Gliederung

A.  Einleitung  

I.  Definition Finanzdienstleistungen  

II.  Vertrieb von Finanzdienstleistungen und Versicherungen  

1.  Vertrieb von Bankdienstleistungen  

a)  Bankvertrieb durch eigene Angestellte  

b)  Bankvertrieb durch Handelsvertreter  

c)  Bankvertrieb durch Finanzvertriebe  

d)  Bankvertrieb durch unabhängige Finanzdienstleister  

2.  Vertrieb von Versicherungen  

a)  Vertrieb durch eigene Angestellte  

b)  Vertrieb durch eigene Vertriebsorganisationen  

c)  Vertrieb durch Finanzvertriebe  

d)  Vertrieb durch Versicherungsmakler  

3.  Gemeinsamer Vertrieb von Bankdienstleistungen und Versicherungen  

4.  Die Funktion von Maklerpools  

B.  Regulierung des Vertriebs durch die  

Umsetzung  von Richtlinien  

I.  Regulierung der Finanzmärkte  

II.  Umsetzung der Versicherungsvermittlerrichtlinie  

1.  Vorgeschichte  

2.  Anwendungsbereich  

3.  Pflichten der Versicherungsmakler  

4.  VVG-Reform  

5.  Anpassung der Wettbewerbsrichtlinien  

III.  Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente  

  (MiFID) 2004/39/EG  

IV.  Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie und  

Neuregelung  des Fernabsatzrechts  

1.  Einführung  

2.  Widerrufsrecht bei Versicherungen  

3.  Neuregelung des Fernabsatzrechts  

4.  Neuregelungen beim Verbraucherkredit  

5.  Unzulässiges Cold-Calling  

C.  Rechtsfragen des Vertriebs von Finanzdienstleistungen  

I.  Haftungsübernahme der gebundenen Vermittler  

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1. Rechtsnatur der Haftungsübernahme 2. Aussteller der Haftungsübernahmeerklärung II. Die Versicherungsmakler 1. Historische Entwicklung 2. Rechtlicher Rahmen 3. Maklervertrag 4. Maklerhaftung und Best advice 5. Neuere Entwicklungen a) Anstieg der Berufsträger durch Pseudomakler b) Sachkundeprüfung nicht ausreichend II. Anlageberatung im Konflikt zwischen Provisionen und Verbraucherinteressen

1. Einführung 2. Mängel der provisionsorientierten Anlageberatung 3. Grundlagen der Haftung der Anlageberater und Anlagevermittler III. Provisionsmodell oder Honorarberatung 1. Fehlanreize im Vertrieb 2. Provisionen der Versicherungsmakler 3. Vorbild Schweiz 4. Rechtliche Probleme der Honorarberatung

D. Rechtsprechung zum Vertriebsrecht I. Vertragsrecht 1. Schadensersatz bei fehlender Aufklärung 2. Mitwirkung der Bank an einer Täuschungshandlung 3. Mangelhafte Widerrufsbelehrung 4. Schadensersatz aus § 63 VVG, Beweislast II. Deliktsrecht III. Handelsrecht IV. Gewerberecht 1. Erlaubnis nach § 34d GewO 2. Ventillösung bei gebundenem Versicherungsvermittler

V. Aufsichtsrecht

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VI. Wettbewerbs- und Kartellrecht 1. LG Hannover zu den Werbeaussagen des AWD 2. Unlauterer Wettbewerb: Verkauf von Versicherungen bei Tchibo 3. Einem ehemaligen Bausparkassenvertreter wird untersagt, die Kundendaten aus einem früheren Dienstverhältnis zu verwenden

E. Schrottimmobilien-Problematik und Verbraucherschutz I. Begriffsbestimmung II. Interessenlage III. Juristische Probleme 1. Unwirksame Vertretung 2. Verjährungsproblematik 3. Widerrufbarkeit des Kreditvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) 4. Rechtsfolgen des Widerrufs 5. BGH-Urteil vom 16. Mai 2006 a) Sachverhalt b) Bestätigung der bisherigen Rechtslage c) Ergänzung der bisherigen Rechtsprechung, Schadensersatz 6. Schrottimmobilien und Kick-Back-Rechtsprechung

F. Ausblick

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Literaturverzeichnis

Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts,

3. Auflage 2007. Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, Kommentar,

34. Auflage 2010. Beckmann/ Versicherungsrechts-Handbuch, Matusche-Beckmann München 2009 (zitiert: Versicherungsrechts-Handbuch/Verfasser). Beenken/Sandkühler Das neue Versicherungsvermittlergesetz, München 2007. Bergmann, Andreas Der Kreditvertrag als Haustürgeschäft - eine kleine Geschichte der Schrottimmobilien, JURA 2010, 426-437. Bielefeld/Marlow Ein Leben mit der Versicherungswissenschaft, Karlsruhe 2005. Boos/Fischer/Schulte-Mattler Kreditwesengesetz, Kommentar

3. Auflage 2008. Bultmann/Hoepner/Lischke Anlegerschutzrecht München 2009. Canaris, Claus-Wilhelm Handelsrecht,

24. Auflage 2006. Deckers, Sven Die Abgrenzung des Versicherungsvertreters vom Versicherungsmakler, Verlag Versicherungswirtschaft, Karlsruhe 2003. Dinauer, Josef Grundzüge des Finanzdienstleistungsmarktes,

2. Auflage, München 2008. Doerr/Yolacaner Geschäftsmodelle auf dem Prüfstand, VW 2007 1687. Eckardt, Martina Versicherungsvermittler im Wettbewerb, Thünen-Reihe Working Paper No. 31, Rostock 2002.

Emde, Raimond Vertriebsrecht: Rechtsprechungs- und Literaturüberblick 2007,

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BB 2008, 2701-2710. Emde, Raimond Vertriebsrecht: Rechtsprechungs- und Literaturüberblick 2008, BB 2009, 2714-2724. Gloy/Loschelder/Erdmann Handbuch des Wettbewerbsrechts,

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69. Auflage 2009 Prölss/Martin Versicherungsvertragsgesetz

27. Auflage 2004.

Rüffer/Halbach/Schimikowski VVG Handkommentar Köln 2009. Ruttloff, Marc Gewerberechtliche Zulässigkeit der Honorarberatung durch Versicherungsmakler unter Berücksichtigung des neuen Versicherungsvermittlerrechts, GewArch 2009 59-63. Schalich, Ekkehard Versicherungsmakler und Versicherungsagent im Lichte der Europäischen Richtlinie über Versicherungsvermittlung, Zeitschrift für das Versicherungswesen, 3-2004, 36-41. Schimansky/Bunte/Lwoswki Bankrechts-Handbuch

3. Auflage 2007. Schmeisser/Geißler/Schütz Zum Wandel der Finanzdienstleistungsmärkte, München 2008. Schmid, Christian Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen ("Schrottimmobilien"), Berlin 2009. Schröder, Bernhard Gesetz ... zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht,

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NJW 2010 1933-1938. Schwintowski, Peter MiFID, VVR - Zeit für (die) Neuorientierung bei den deutschen Finanzdienstleistern, Berlin 2006. Stancke, Fabian Versicherungsvertrieb und Kartellrecht, VersR 2009, S. 1168-1177. Steinborn, Susanne Regulierung der Finanzmärkte in Deutschland unter Berücksichtigung der Rahmensetzung durch die EU, Kurzstudie im Auftrag der Rosa-Luxemburg-Stiftung, November 2009. Tolkmitt, Volker Neue Bankbetriebslehre, 2. Auflage 2007. von Livonius, Hilger Aktuelle Rechtsfragen des Vertriebs von Finanzprodukten, BKR 2005, 12-20. Wandt, Manfred Versicherungsrecht, 4. Auflage 2009. Werner/Burghardt Der graue Kapitalmarkt, Wiesbaden, Juli 2006. Zinnert, Mario Das Recht des Versicherungsmaklers am Anfang des 21. Jahrhunderts, VersR 2000, 399-407. Zinnert, Mario Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, Karlsruhe 2008. Zwicker, Frank Das europäische Verbraucherleitbild bei Finanzdienstleistungen, Dissertation, Bonn 2003.

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A. Einleitung

I. Definition Finanzdienstleistungen und Versicherungen Finanzdienstleistungen sind nach einer Definition im weitesten Sinne alle Dienstleistungen, die Finanzprodukte und Kapitalanlagen betreffen. Sie lassen sich in drei Bereiche unterteilen, in Bankgeschäfte, Finanzdienstleistungen im engeren Sinne und in Versicherungen ¹ .

Nach einer anderen Definition sind Finanzdienstleistungen die Gesamtheit aller von Kreditinstituten sowie von banknahen und bankfremden Konkurrenten angebotenen Leistungen, hierzu zählen sowohl die Beratung über Finanzprodukte als auch sämtliche Arten von Finanzprodukten, aus den Bereichen Bank, Investmentfonds, Bausparen, Immobilien und Versicherungen ² . Nach § 312 b BGB sind Finanzdienstleistungen Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung. Das Kreditwesengesetz definiert in § 1a KWG Finanzdienstleistungen als die Anlagevermittlung, die Anlageberatung, der Betrieb eines multilateralen Handelssystems, das Platzierungsgeschäft, die Abschlußvermittlung, die Fi-nanzportfolioverwaltung, den Eigenhandel, die Drittstaateneinlagevermittlung, das Sortengeschäft, das Factoring, das Finanzierungsleasing, die Anlageverwaltung und das Eigengeschäft.

Finanzdienstleistungen sind jedoch nicht nur Dienstleistungen in Form von Beratungen, wie z.B. die Anlageberatung, sondern auch die Finanzverträge oder auch Finanzprodukte selbst. Eine Definition der Finanzprodukte oder Finanzinstrumente findet sich in § 1a Abs. 3 KWG. Danach sind Finanzinstrumente alle Verträge, die für eine der beteiligten Seiten einen finanziellen Vermögenswert und für die andere Seite eine finanzielle Verbindlichkeit oder ein Eigenkapitalinstrument schaffen.

Somit sind Finanzdienstleistungen neben den Dienstleistungen im eigentlichen Sinne wie Beratung, Kontoführung und Verwaltung auch die Finanzprodukte selbst, die von Banken, Bausparkassen und Versicherungsgesellschaften angeboten werden.

Versicherungen oder Versicherungsverträge werden ganz überwiegend als gegenseitige Verträge eigener Art angesehen ³ . Nach einer anderen Ansicht ist der Versicherungsvertrag ein dem § 675 BGB entsprechender Geschäfts-besorgungsvertrag mit Treuhandcharakter auf dienstvertraglicher Grundlage . Diese zweite Ansicht will dem Versicherungsnehmer eine stärkere Stellung ⁴ einräumen.

1 Schmeisser/Geißler/Schütz (Hrsg), Zum Wandel der Finanzdienstleistungsmärkte, S. 1.

2 Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort Finanzdienstleistungen 3 Lorenz, Versicherungsrechts-Handbuch, § 1, Rn. 149. 4 Lorenz, Versicherungsrechts-Handbuch, § 1, Rn. 151.

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Nach der Beschreibung des § 1 Abs. 1 VVG verpflichtet sich der Versicherer im Versicherungsvertrag, ein bestimmtes Risiko des Versicherungsnehmers oder eines Dritten durch eine Leistung abzusichern, die er bei Eintritt des vereinbarten Versicherungsfalles zu erbringen hat ⁵ .

II. Vertrieb von Finanzdienstleistungen und Versicherungen

Finanzdienstleistungen als Bankdienstleistungen und Versicherungen verfügen historisch über verschiedene klassische Absatzkanäle, die daher zunächst getrennt betrachtet werden sollen. 1.Vertrieb von Bankdienstleistungen

a) Bankvertrieb durch eigene Angestellte

Die Banken selbst vertreiben ihre Produkte zunächst im eigenen Hause durch eigene Angestellte. Dies erfolgt über den Bankschalter, über Gespräche zwischen Kundenberatern und Bankkunden oder auch im Fernabsatz über Telefongespräche oder Schriftwechsel. Auch Hausbesuche bei vermögenden Privatkunden oder Gewerbekunden durch Angestellte der Bank sind üblich. Die Angestellten der Bank treten hier als Stellvertreter der Bank selbst auf, so dass ihre Willenserklärungen nach § 164 Abs. 1 BGB der Bank zugerechnet werden. Pflichtverletzungen der Bankangestellten können nach

§ 278 BGB der Bank zugerechnet werden.

Ein Spezialfall des Bankvertriebs durch eigene Angestellte stellen die Direktbanken dar, die ihre Dienstleistungen ohne eigenes Filialnetz anbieten. Sie nützen für ihren Vertrieb den Postweg und das Internet. Beispiele für Direktbanken sind die Netbank, comdirekt, Cortal Consors, die DAB Bank und die ING-DIBa. Direktbanken unterhalten keine Filialen, das Produktportfolio wird überschaubar gehalten, die Hierarchien sind flach ⁶ .

b) Bankvertrieb durch Handelsvertreter

Der Vertrieb über eigene Angestellte findet seine Grenzen in den Schwächen der Vertriebssteuerung eigener Angestellter, die über ein festes Gehalt verfügen und in ein System der sozialen Sicherung eingebunden sind. Als Alternative bietet sich der Handelsvertreter an, der im fremden Namen für fremde Rechnung tätig wird, jedoch als selbstständiger Gewerbetreibender keine soziale Sicherung geniesst und somit leichter unter "Verkaufsdruck" zu setzen ist. Zum Beispiel kann der Handelsvertreter dazu angehalten werden, auch "nach Feierabend" oder am Wochenende Kundenbesuche durchzuführen, wogegen sich Angestellte meist sträuben.

Eigene Handelsvertreter werden in Banken auch in der Bank selbst eingesetzt, teilweise direkt am Bankschalter, so dass sie vom Bankkunden nicht von den Angestellten der Bank unterschieden werden können. Handelsvertreter als Verkäufer von Finanzdienstleistungen finden sich z.B. bei der Commerzbank und bei der Postbank. Die Deutsche Bank hat ihre eigenen Handelsvertreter aufgegeben und arbeitet jetzt mit der DVAG zusam-

5§ 1 Satz 1 VVG.

6 Hafner in: Finanzdienstleistungen und Finanzmärkte im Umbruch, S. 94.

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men, die sich selbst als "mobiler Vertrieb der Deutschen Bank" bezeichnet ⁷ .

Problematisch beim Einsatz von Handelsvertretern in der Bank ist die Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen, wie noch gezeigt werden soll.

Bausparkassen als Spezialinstitute verfügen historisch über eigene Vertriebe, deren Verkäufer (Bezirksleiter) Handelsvertreter sind. Bauspar-Vertreter sind meist eng spezialisiert auf Bausparverträge und Baufinanzierungen. Auch Bauspar-Vertreter übernehmen im Sinne des "Allfinanz"-Gedankens zusätzlich den Vertrieb von Versicherungen und Bankprodukten.

c) Bankvertrieb durch Finanzvertriebe

Die Finanzdienstleister oder Finanzvertriebe haben sich als eigene Branche etabliert. Sie sind Vertriebsorganisationen, deren Zweck darin besteht, mit dem Vertrieb von Finanzdienstleistungen und Versicherungen Gewinne zu erzielen. Daher führen sie nur Produkte im Portfolio, die mit hohen Provisionszahlungen verbunden sind. Man bezeichnet sie auch als Strukturvertriebe. Strukturvertriebe sind rechtlich verselbstständigte Vertriebsorganisationen, die durch klar differenzierte Hierarchien gekennzeichnet sind. Die Verkäufer erreichen die nächst höhere Hierarchiestufe, wenn sie ein bestimmtes Produktionsziel (Umsatzziel) überschreiten wird und der für die entsprechende Ebene geforderte personelle Unterbau existiert ⁸ . Die Mutter aller Finanzvertriebe war die IOS von Bernie Cornfeld. Sie trat Ende der 60er Jahre des vergangenen Jahrhunderts mit den etablierten Banken und Sparkassen in den Wettbewerb und warb mit dem Argument, dass Sparer dort nicht genügend Zinsen erhielten ⁹ . Der Gründer der Nummer 1 der deutschen Finanzvertriebe, Reinfried Pohl, war selbst von 1967 bis 1969 bei der IOS tätig gewesen ¹⁰ .

Beispiele für Finanzvertriebe sind die Deutsche Vermögensberatung AG (DAVG) mit Provisionserlösen in 2009 von 1,1 Milliarden €, die AWD Holding AG (528 Millionen), die MLP AG (478 Mio.), die Postbank (312 Mio.), die OVB Holding AG (201 Mio.) ¹¹ , Infinus, Telis, Bonnfinanz und viele andere. Die "Big Five" beschäftigten Ende 2006 47.000 Berater und erlösten 2,3 Mrd. € Provisionseinnahmen ¹² .

Diese Finanzvertriebe sind keineswegs unabhängig, wie sie selbst immer wieder behaupten. So gehört die AWD Holding AG mehrheitlich der Swiss Life ¹³ , an der DVAG ist der Generali-Konzern mit 50% minus 10 Aktien beteiligt, und an der OVB Holding AG ist der Deutsche Ring ¹⁴ mit über 50%

7 http://www.dvag.com/ueberuns/Partner vom 07.07.2010. 8 Deckers, Die Abgrenzung des Versicherungsvertreters vom Versicherungsmakler, S. 157.

9 Hagemann, "Grauer" Kapitalmarkt und Strafrecht, S. 65. 10 http://de.wikipedia.org/wiki/Deutsche_Vermögensberatung am 28.06.2010. 11 http://www.cash-online.de/cash-hitlisten/finanzvertriebe/allfinanzvertriebe 2010 am 28.06.2010.

12 Dinauer, Grundzüge des Finanzdienstleistungsmarktes, S. 77. 13 Der Schweizer Lebensversicherer Swiss Life hat 86,2 Prozent der Aktien des Finanzdienstleisters AWD übernommen; manager magazin vom 19.03.2008. 14 http://www.deutscherring.de/ueber_uns/download/organigramm.pdf vom

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