II

Inhaltsübersicht

A.  Grundgedanken der Entgeltregulierung  1

B.  Die Ex-ante-Kontrolle nach den §§ 24-29 TKG  3

I.  Vereinbarung anderer Entgelte als der genehmigten, § 29 II 1 TKG.  3

II.  Entgelterhebung trotz fehlender Genehmigung, § 30 TKV.  4

1.  Antragsbedürftigkeit des Ex-ante-Regulierungsverfahrens.  5

2.  Mögliche Sanktionen  7

a)  Endgültiger Wegfall des Anspruchs auf die Gegenleistung  7

b)  Rückforderung als ungerechtfertigte Bereicherung  9

c)  Schwebende Unwirksamkeit.  9

III.  Das Verfahren der Entgeltregulierung  10

1.  Gefahr von Quersubventionierungen wegen § 27 I Nr. 2 TKG.  11

2.  Möglicher Gestaltungsspielraum für das regulierte Unternehmen.  12

C.  Die Ex-post-Kontrolle von Entgelten nach § 30 TKG  13

D.  Der Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 24 I 1 TKG  15

I.  Die Systematik des § 24 I, II TKG.  15

II.  Zwecke der Entgeltregulierung  16

III.  Der Effizienzbegriff  17

IV.  Zulässigkeit des Einsatzes von Bottom-up-Kostenmodellen.  18

1.  Der Top-Down-Ansatz  19

2.  Nachteile des Top-Down-Verfahrens.  19

3.  Vor- und Nachteile des Einsatzes von Bottom-up-Kostenmodellen.  20

4.  Möglicher Beurteilungsspielraum der RegTP.  22

5.  Rolle der individuellen Gegebenheiten des regulierten Unternehmens  24

6.  Ergebnis  26

E.  Die Entgeltregulierung nach § 39 TKG.  27

I.  Zulässigkeit der Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte bereits in der  

Zusammenschaltungsanordnung  nach § 37 TKG  28

1.  Argumente für ein einstufiges Verfahren  29

2.  Argumente für ein zweistufiges Verfahren.  30

3.  Antragsbedürftigkeit des Entgeltregulierungsverfahrens  31

4.  Ergebnis  32

II.  Erhebliche Marktmacht als Voraussetzung des § 29 Var. 2 TKG  32

II

III Literaturverzeichnis

Beck’scher TKG-Kommentar. 2. Aufl., München 2000.

Etling-Ernst, Martina TKG, Telekommunikationsgesetz. Praxiskommentar zum

Telekommunikationsgesetz (TKG). 2. Aufl., Ratingen 1999.

(zitiert: EE)

Entgelte für die Gewährung von Netzzugang gemäß § 39 TKG, in: NJW 1997,

Entgeltgenehmigung nach dem Telekommunikationsgesetz, in: CR 1998, S.

Hummel, Konrad Die vorläufige Entgeltgenehmigung beim besonderen Netzzugang, in: CR

2000, S. 291-298.

Hummel, Konrad Rückwirkung der Entgeltgenehmigung, in: CR 2001, S. 527-528.

Zusamenschaltungsanordnung und Entgeltregulierung, in: MMR 2001, S. 569-

Knieps,Günter Der Irrweg analytischer Kostenmodelle als regulatorische Schattenrechnungen,

in: MMR 1998, S. 598.

Element Based Charging Ante Portas - Die Regulierung der

Zusammenschaltungsentgelte am Scheideweg, in: MMR 2001, S. 563-569.

III

IV Lammich, Klaus Telekommunikationsgesetz. Textsammlung und Kommentar.

Loseblattsammlung, Stand: September 2001.

(zitiert: Lammich)

Lünenburger, Simone Rückwirkende Entgeltgenehmigung im Telekommunikationsrecht?, in: CR

2001, S. 84-91.

18 Monate Regulierungsbehörde - eine kritische Bestandsaufnahme, in: MMR

Nett, Lorenz Price-Cap-Regulierung im Markt für Telekommunikation in Deutschland, in:

ZögU 1998, S. 350-359.

Palandt, Otto (Begr.) Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 58. Aufl., München 1999.

(zitiert: Palandt-Bearbeiter)

Rädler, Peter Festsetzungsverfahren für Zusammenschaltungsentgelte. Anmerkung zu OVG

Münster, MMR 2001, S. 548-551, in: CR 2001, S. 451-453.

Scherer, Joachim Die Entwicklung des Telekommunikationrechts in den Jahren 1996 und 1997,

in: NJW 1998, S. 1607-1615.

Scherer, Joachim Die Entwicklung des Telekommunikationrechts in den Jahren 1998 und 1999,

in: NJW 2000, S. 772-785.

Unzulässigkeit der Regulierung von Zusammenschaltungsentgelten nicht

marktmächtiger Netzbetreiber, in: MMR 2000, S. 201-206.

Entgeltregulierung in der Telekommunikation, in: MMR 1999, S. 128-137.

Schütz, Raimund Zur Regulierung der Zusammenschaltungsentgelte. Anmerkung zu OVG

Münster, MMR 2001, S. 548-551, in: MMR 2001, S. 552-555.

Tschentscher, Thomas RegTP-Entgelte für Terminierung und Zuführung. Anmerkung zu RegTP CR

2000, S. 298, in: CR 2000, S. 301-303.

Vogelsang, Ingo Analytische Kostenmodelle - Ein notwendiges Übel, in: MMR 1998, S. 594-

598.

Telekommunikationrecht der Bundesrepublik Deutschland. Rechtsvorschriften

und Erläuterungen. Loseblattsammlung, Stand: Oktober 2001.

Wolf, Dieter Schaffung von Wettbewerb in der Telekommunikation durch regulierung, in:

MMR 1998, S. 273-274.

IV

A. Grundgedanken der Entgeltregulierung

Mit dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 ¹ waren die Weichen für die Etablierung von Wettbewerb auf allen Telekommunikationsmärkten gestellt worden. § 1 TKG ² sieht als Zweck des Gesetzes ausdrücklich vor, “durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern”. Insbesondere soll die hoheitliche Regulierung dem Ziel der Gewährleistung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbes, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation dienen (§ 2 II Nr. 2).

Grundgedanke der Beseitigung ehemaliger Monopolrechte der heutigen Deutschen Telekom AG (DTAG) war vor allem, dass ein funktionierender Wettbewerb den Interessen der Nutzer (vgl. § 2 II Nr. 1) dient. Die Preisentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten hat die Richtigkeit dieser Überlegung inzwischen bestätigt.

Einem chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb standen aber außer rechtlichen auch faktische Hindernisse entgegen. Insbesondere befürchtete der Gesetzgeber, dass die DTAG gegenüber Wettbewerbern bedeutend größere Chancen habe ³ , etwa weil ihr das Eigentum an den flächendeckenden Übertragungswegen übertragen worden war, weil ihr ausreichende personelle Kapazitäten zur Verfügung standen und wegen der bereits bestehenden Kundenbeziehungen der DTAG (ca. 40 Mio. Kunden).

Zwar stehen diesen Vorteilen auch erhebliche Wettbewerbsnachteile der DTAG gegenüber: Die DTAG ist dem öffentlichen Dienstrecht verpflichtet und einem Personalüberhang, hohen Pensionslasten und einer Pflicht zur flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung ausgesetzt. Gleichwohl ist der Gesetzgeber summa summarum von einem erheblichen Wettbewerbsvorsprung des Unternehmens ausgegangen und hat daher eine besondere Regulierung für erforderlich gehalten ⁴ .

¹ BGBl. I 1996, S. 1120 ff. Auszugsweise abgedruckt auf den S. 35 ff.

² Im Folgenden nicht anders gekennzeichnete Paragraphen sind solche des

TKG.

³ Begr. zum TKG, BT-Drucks. 13/3609, S. 33.

⁴ Begr. zum TKG, BT-Drucks. 13/3609, S. 43.

1

Bereits die allgemeine Vorschrift des § 19 GWB verbietet den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens, wie sie der DTAG noch heute auf den weitaus meisten der ehemaligen Monopolmärkten zukommt ⁵ . Die Vorschrift hat aber vor allem den Nachteil, dass bis zu einem Einschreiten des Bundeskartellamtes geraume Zeit vergehen kann. Wie ausländische Erfahrungen auf den schnellebigen Telekommunikationsmärkten gezeigt haben, kann eine solche Zeitspanne für ein marktbeherrschendes Unternehmen bereits ausreichend sein, um einen Wettbewerber in die Insolvenz zu treiben. Der Gesetzgeber hat daher Spezialregelungen zu § 19 GWB auf dem Gebiet des Telekommunikationsrechts für erforderlich gehalten ⁶ . Diese beschränken sich allerdings auf die Entgelte, die durch ein marktbeherrschendes Unternehmen für Telekommunikationsdienstleistungen erhoben werden, sowie auf entgeltrelevante Bestandteile von dessen allgemeinen Geschäftsbedingungen ⁷ (§ 25). Während insoweit eine Zuständigkeit der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) begründet ist (§§ 27-31), bleiben im Übrigen die Befugnisse des Bundeskartellamtes nach dem GWB unberührt (§ 2 III). Das Bundeskartellamt ist in der Vergangenheit etwa eingeschritten, als die DTAG überhöhte Entgelte für die Herausgabe von Teilnehmerdaten, die für die Herausgabe von Telefonbüchern erforderlich waren, verlangte. Das TKG war in diesem Fall nicht anwendbar, weil es sich um keine

Telekommunikationsdienstleistung handelte. - Die Zusammenarbeit von Bundeskartellamt und RegTP ist in § 82 S. 4-6 geregelt. Außer der abweichenden Zuständigkeit unterscheiden sich die §§ 24 ff. TKG von § 19 GWB etwa dadurch, dass ein Einschreiten der RegTP nach dem TKG keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs voraussetzt (siehe § 24 II Nr. 2 im Vergleich zu § 19 IV Nr. 1 GWB). Zudem sichert das TKG der Regulierungsbehörde ausreichende Informationen über die tatsächlichen Leistungskosten (§ 6 TEntgV ⁸ ) sowie eine Beweislastumkehr in Bezug auf Rechtfertigungsgründe (§ 24 II a.E.), was die Kontrolle gegenüber dem allgemeinem Kartellrecht erleichtert.

⁵ Sondergutachten 29 der Monopolkommission; Internet: www.monopol-

kommission.de.

⁶ BT-Drucks. 13/3609, S. 43.

⁷ Im Folgenden ist verkürzt nur von Entgelten die Rede, weil entgeltrelevante

AGB-Bestandteile diesen prinzipiell gleichgestellt sind.

⁸ Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) vom

19.08.1996 auf der Grundlage der §§ 27 IV, § 39 TKG. Auszugsweise

abgedruckt auf den S. 41 ff.

2

B. Die Ex-ante-Kontrolle nach den §§ 24-29 TKG

Der gravierendste Unterschied liegt aber darin, dass Entgelte für das Angebot von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst einer Vorabkontrolle (Ex-ante-Kontrolle) durch die RegTP unterliegen. In diesen beiden Bereichen, in denen bis zum Inkrafttreten des TKG ein Monopol der DTAG bestand, sah der Gesetzgeber eine besondere Gefahr für einen chancengleichen und langfristig funktionsfähigen Wettbewerb ⁹ .

Die DTAG, die den Wettbewerb mit einem Marktanteil von 100% antrat, hat es nämlich in der Hand, durch Dumpingpreise Wettbewerber aus dem Markt zu drücken. Diese Preise könnten durch Rücklagen oder durch Quersubvention über weniger elastische Märkte finanziert werden. Auf der anderen Seite würden zu hohe Entgelte der DTAG zu Lasten ihrer Kunden gehen und Ineffizienzen auf Seiten der DTAG subventionieren ¹⁰ .

Um ein angemessenes Preisniveau zu gewährleisten, werden von der Regulierungsbehörde im Wege der Ex-ante-Kontrolle nur solche Entgelte genehmigt, die sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren (§§ 24, 27 III). Dies ist der Fall bei Entgelten, die auf einem Wettbewerbsmarkt ohne marktbeherrschende Unternehmen zustande kommen ¹¹ . Durch die Ex-ante-Preisregulierung soll also ein “Als-ob-Wettbewerb” gewährleistet werden ¹² .

I. Vereinbarung anderer Entgelte als der genehmigten, § 29 II 1 TKG

Durch die Einführung einer Genehmigungspflicht (§ 27) für Entgelte in diesen Bereichen wollte man diesen Gefahren effektiv begegnen. Rechtsgeschäfte, die andere als genehmigte Entgelte zum Gegenstand haben, sind daher nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt (§ 29 II 1).

Nach einer Ansicht soll eine Entgelterhöhung auf diese Weise aber erst eintreten können, sobald der Vertragspartner des regulierten Unternehmens Kenntnis von der Abweichung erlangt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt sei Vertrauensschutz geboten, weil es nicht Sache der Kunden des regulierten Unternehmens sei, vor Vertragsschluss zu prüfen, ob die vereinbarten Entgelte genehmigungspflichtig sind und auch tatsächlich genehmigt wurden ¹³ .

⁹ Ho/En/Ni S. 86; Schütz/Müller MMR 1999, S. 128, 129.

¹⁰ Mellewigt/Theissen MMR 1998, S. 589, 590.

¹¹ Ho/En/Ni S. 81.

¹² Schütz MMR 2001, S. 552, 554; Knieps MMR 1998, S. 598, 602; Ho/En/Ni

S. 81.

¹³ Lammich § 29 Rn. 3.

3

Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass ein Kunde nicht darauf vertrauen kann, weniger als genehmigt und somit allgemein üblich bezahlen zu müssen. Bei einem nicht nur geringen Vertragsvolumen wird der Kunde regelmäßig über die Kapazitäten verfügen, um die Frage einer eventuell abweichenden Entgeltgenehmigung überprüfen zu lassen.

Zivilrechtlich wird dem regulierten Unternehmen zudem regelmäßig ein Verschulden bei Vertragsschluss angelastet werden können, was zu dessen Schadensersatzpflicht gemäß den Grundsätzen der culpa in contrahendo führen würde. In extremen Fällen kommt auch die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht.

Darüber hinaus erscheint ein Vertrauensschutz der Kunden nicht erforderlich, so dass davon auszugehen ist, dass das genehmigte Entgelt gem. § 29 II 1 ex-tunc, das heißt von dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt.

II. Entgelterhebung trotz fehlender Genehmigung, § 30 TKV

Denkbar ist allerdings auch der Fall, dass Rechtsgeschäfte Entgelte zum Gegenstand haben, für die keinerlei wirksame Genehmigung vorliegt. § 29 II 1 kann in diesem Fall keine Anwendung finden. Einschlägig ist jedoch die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung ¹⁴ , gemäß deren § 30 “die Vereinbarung [eines nicht genehmigten Entgelts] unwirksam” ist.

¹⁴ Telekommunikations-Kundenschutzverordnung - TKV - vom 11.12.1997

(BGBl I Nr. 83 v. 18.12.97, S. 2910), geändert durch die Erste Verordnung zur

Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 14.04.99

(BGBl. I Nr. 19 v. 21.04.99), beruhend auf § 41 TKG. Auszugsweise

abgedruckt auf S. 46.

4

Im Ergebnis besteht allerdings Einigkeit darüber, dass die Vereinbarung eines nicht genehmigten Entgelts nicht zulasten des Vertragspartners des regulierten Unternehmens gehen kann, indem sie zur Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäftes führt ¹⁵ . Der Zweck des § 30 TKV gebietet eine solche Unwirksamkeit nicht, sondern soll nur verhindern, dass Entgelte ohne Genehmigung verlangt werden ¹⁶ . Wäre die gesamte Vereinbarung unwirksam, so entfiele auch die Pflicht des regulierten Unternehmens zur Erbringung der vereinbarten Leistung. Dies ginge zulasten von dessen Vertragspartner, dessen Schutz die §§ 24 ff. gerade dienen sollen ¹⁷ , und würde es dem regulierten Unternehmen ermöglichen, weitgehend risikolos nicht genehmigte Entgelte zu verlangen.

Diese Auslegung des § 30 TKV ist auch von dem Wortlaut der Vorschrift gedeckt, der von der Vereinbarung eines Entgelts spricht, die unwirksam sein soll. Schließlich wird auch die Vorschrift des § 139 BGB von dem spezielleren § 30 TKV verdrängt.

§ 30 TKV ist daher so auszulegen, dass nur die Vereinbarung des Entgelts unwirksam ist ¹⁸ ; die vertragliche Pflicht des regulierten Unternehmens zur Erbringung der Leistung bleibt hingegen unberührt ¹⁹ . Damit stellt sich die Frage, ob das regulierte Unternehmen im Ergebnis zur unentgeltlichen Erbringung der Leistung verpflichtet ist.

1. Antragsbedürftigkeit des Ex-ante-Regulierungsverfahrens

Diese Frage hängt unmittelbar mit der Problematik zusammen, welche anderen Möglichkeiten es zur Erreichung des Gesetzeszwecks gibt, die Kunden und Wettbewerber des regulierten Unternehmens davor zu schützen, dass nicht genehmigte Entgelte verlangt werden. Der Wortlaut des § 28 I, II und der Telekommunikations-Entgeltverordnung (TEntgV) legen die Annahme nahe, dass es sich bei der Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach § 28 II um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt i.S.d. § 22 S. 2 Nr. 2 VwVfG handelt.

¹⁵ Etwa Posser/Rädler MMR 2/1999, S. V, VI; RegTP MMR 1998, S. 326 ff.;

anders nur BeckTKG-Schuster/Stürmer § 29 Rn. 21, die in Rn. 28 aber

dennoch einen Leistungsanspruch des Kunden annehmen.

¹⁶ VG Köln MMR 1999, S. 244 ff. zu § 30; RegTP MMR 1999, S. 114 ff.;

Hummel CR 2000, S. 291, 292; Lammich § 25 Rn. 8.

¹⁷ VG Köln RTkom 2000, S. 299 f. zu § 27.

¹⁸ Posser/Rädler MMR 2/1999, S. V, VII; RegTP MMR 1998, S. 326 ff.

¹⁹ VG Köln CR 2001, S. 523, 525 f.; BeckTKG-Schuster/Stürmer § 29 Rn. 28.

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