II

Inhaltsübersicht

A.  Einleitung.  5

B.  Klassische Einschränkungen der Vertragsfreiheit.  6

I.  Frankreich.  6

1.  Illegitime Vertragsgrundlage (“cause )  7

2.  Illegitimer Vertragsgegenstand (“objet )  9

3.  Wucher (“lésion )  12

II.  Großbritannien.  15

1.  Gegenleistung (“consideration )  16

2.  Wucher.  18

C.  Neuere Einschränkungen der Vertragsfreiheit in Bezug auf unangemessene  Vertragsbestimmungen20

I.  Der Regelungsgegenstand “unangemessene Vertragsbestimmungen  20

II.  Die Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.  24

1.  Anwendungsbereich.  25

2.  Exkurs: Vereinheitlichung des Vertragsrechts in Europa  26

3.  Die Generalklausel in Art. 3  28

4.  Weitere Regelungen.  29

5.  Bekämpfung missbräuchlicher Klauseln in den Mitgliedsstaaten der EU (Überblick)  30

III.  Rechtslage in Frankreich  32

1.  Die wirksame Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen  32

2.  Die inhaltliche Regulierung unangemessener Vertragsbestimmungen.  33

a)  Die Rechtsprechung  33

b)  Gesetzliche Regelungen  34

c)  Die Generalklausel in Art. L. 132-1 c. cons.  36

3.  Verwaltungskontrolle.  40

IV.  Rechtslage in Großbritannien  41

1.  Die wirksame Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen  41

2.  Die inhaltliche Regulierung unangemessener Vertragsbestimmungen.  42

3.  Der Unfair Contract Terms Act 1977.  42

a)  Anwendungsbereich  43

b)  Inhaltliche Regelungen.  43

4.  Verwaltungskontrolle.  47

D.  Fazit.  49

II

Les obligations. 1. L’acte juridique. 7. Aufl., Paris 1996.

Ghestin, Jaques (Hrsg.) Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe. Actes de la Table ronde du 12 décembre 1990. 1. Aufl., Paris 1991.

(zitiert: Ghestin)

Gozzo, Débora Das Transparenzprinzip und missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. Eine rechtsvergleichende Analyse des deutschen, europäischen und brasilianischen Rechts. 1. Aufl., Frankfurt a. M. 1995.

(zitiert: Gozzo)

Les clauses abusives entre professionnels, 1. Aufl., Paris 1997.

Kötz, Hein Europäisches Vertragsrecht, Band I: Abschluss, Gültigkeit und Inhalt des Vertrages. Die Beteiligung Dritter am Vertrag. 1. Aufl., Tübingen 1996.

(zitiert: Kötz)

Kretschmar, Christian Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und das deutsche AGB-Gesetz. Europäischer Verbraucherschutz: Umsetzungsaspekte und Auswirkungen auf das deutsche Recht. 1. Aufl., Frankfurt a. M. 1998.

(zitiert: Kretschmar)

Mercadal, Barthélemy Contrats et droits de l’entreprise, 6. Aufl., Paris 1998.

(zitiert: Mercadal)

Droit civil. Les obligations. 7. Aufl., Paris 1999.

AGB-Gesetz. Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts

der allgemeinen Geschäftsbedingungen. 9. Aufl., Köln 2000.

III

Rechtsvergleichung auf der Tagung vom 20. - 22. März 1996 in Jena, 1. Aufl., Baden-Baden 1997.

(zitiert: Weyers-Verfasser)

AGB-Gesetz. Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen

Geschäftsbedingungen. Kommentar. 4. Aufl., München 1999.

Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des

(zitiert: Zweigert/Kötz)

IV

A. Einleitung

Das Prinzip der Vertragsfreiheit wurde im Zeitalter des Liberalismus (18./19. Jahrhundert) entwickelt. Zu dieser Zeit ging man davon aus, dass die Freiheit des Einzelnen das beste Mittel sei, auch das Wohl der Allgemeinheit zu fördern. Dies schloss die freie Entscheidung der Bürger über Abschluss und Inhalt von Verträgen ein.

Idealerweise wird durch viele Einzelverträge, also durch dezentral ausgehandelte Vertragsbeziehungen und -bedingungen, auch insgesamt das für die Allgemeinheit beste Ergebnis erzielt. Dass die dezentrale Wirtschaftssteuerung, wie sie in einer Marktwirtschaft existiert, der zentralen Planung überlegen ist, hat der Zusammenbruch des Ostblocks aus wirtschaftlichen Gründen gezeigt.

Gleichwohl sahen selbst die liberalsten Rechtsordnungen stets Einschränkungen der Vertragsfreiheit vor, Einschränkungen, die ihren Ursprung zum Teil bereits im römischen Recht oder früher hatten. Hier sind z.B. Bestimmungen über die Geschäftsfähigkeit, die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder über Fälle von Täuschung oder Drohung zu nennen. Das bekannteste Beispiel für Vorschriften zum Schutze einer Vertragspartei ist jedoch die aus dem spätrömischen Recht bekannte “laesio enormis”. Hiernach lag Wucher vor, wenn ein Grundstück für weniger als 50% seines Wertes verkauft worden ist. Der Verkäufer hatte dann das Recht, sich von dem Vertrag loszusagen (C. 4.44.2. Corpus Iuris). Im mittelalterlichen Kirchenrecht und in der Aufklärung hat sich der Gedanke, dass der Wert von Leistung und Gegenleistung eines Vertrages ausgewogen sein muss, in ganz Europa durchgesetzt ¹ . Dies hat sich in den Rechtsordnungen aber ganz unterschiedlich niedergeschlagen. Am weitesten geht das österreichische Recht, wo der Grundsatz gilt, dass jeder Vertrag durch beide Parteien anfechtbar ist, wenn ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung von über 50% besteht (§ 934 ABGB).

Den Vertretern des Liberalismus war der Gedanke, dass Wucher, also ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung, zur Unwirksamkeit eines Vertrages

¹ Kötz, 199.

V

führen sollte, natürlich suspekt. Sie gingen vom Bürgertum als vertragsschließende Parteien aus und sahen daher grundsätzlich kein Regelungsbedürfnis für solche Fälle, selbst wenn eine Partei den Wucher nicht erkennen konnte (etwa weil sie gänzlich unbedarft ist) oder wo jemand (z.B. aus einer Zwangslage heraus) einen solchen Vertrag sehenden Auges akzeptieren muss. So zögerten auch die Väter des BGB bis zuletzt mit der Aufnahme des § 138 Abs. 2 BGB ² . Dies lag wohl an ihrer Vorstellung, dass mit einem Verbot des Wuchers sozialpolitische Ziele verfolgt würden, die dem - an sich wirtschaftlich ausgerichteten - Vertragsrecht fremd seien. Allerdings wird man bei näherer Betrachtung zugeben müssen, dass auch die Regelungen über die Geschäftsfähigkeit im Grunde sozialpolitisch motiviert sind. Das Gleiche gilt für viele weitere Vorschriften des Vertragsrechts (z.B. die §§ 616ff BGB). Auch durch Normen der Ordre Public, die über die §§ 134, 138 BGB und vergleichbare Vorschriften auf das Privatrecht ausstrahlt, soll die schwächere Vertragspartei geschützt werden.

Er erscheint daher nicht nachvollziehbar, dass soziale Zwecke dem Vertragsrecht grundsätzlich fremd sein sollen. Sie waren vielmehr bereits von Anfang an vorgesehen. Das Vertragsrecht ist kein Selbstzweck, sondern soll den Menschen dienen. Defizite des Vertragsrechts durch staatliche Verteilungspolitik auszugleichen, kann unter Umständen wenig wirksam sein und ist in Zeiten knapper Kassen oft nicht machbar.

Zwar ist der Satz “in dubio pro libertate” auch in diesem Zusammenhang richtig. In vielen Fällen wäre es in der Tat wirtschaftlicher, wenn der Staat seine Verteilungsziele durch direkte finanzielle Zuwendungen verwirklichte ³ . Insbesondere würden die Kosten solcher Maßnahmen dann gerechter verteilt, nämlich gemäß dem jeweiligen Steuerrecht, und nicht verdeckt verlagert, wie dies bei Eingriffen in die Vertragsfreiheit der Fall ist.

Es existieren aber Bereiche, in denen solche Eingriffe - nicht nur wegen knapper öffentlicher Kassen - unvermeidbar sind. Als Extremfall lassen sich Situationen anführen, in denen einem einzelnen Verbraucher ein schreckliches Schicksal widerfahren ist, dass etwa ein Kaufgegenstand zu einem Todesfall geführt hat.

Wenn es in einer Milliarde solcher Käufe nur einmal zu einem solchen Unfall kommt, so mag es für die Gesamtheit der Verbraucher zwar “wirtschaftlicher” sein, eine Haftungsausschlussklausel in den Kaufverträgen zu akzeptieren, da die Wahrscheinlichkeit eines Unfalls sehr gering ist.

² Kötz, 200.

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Wenn aber der Richter mit einem derartigen Einzelschicksal konfrontiert wird, wo vielleicht weder eine Versicherung noch der Staat angemessenen Ausgleich schaffen, dann schlägt das Sozialstaatsprinzip (in anderen Staaten vergleichbare Prinzipien wie etwa der Billigkeit bzw. “équité” oder “equity”) durch. Es verbietet, dass Einzelschicksale in Kauf genommen werden, selbst wenn dies für die Gemeinschaft wirtschaftlicher wäre.

In dem genannten Fall handelt es sich um einen typischen Konflikt zwischen Vertragsfreiheit und “Vertragsgerechtigkeit”. Eine Entscheidung zugunsten der Vertragsgerechtigkeit geht in solchen Fällen regelmäßig zulasten aller, z.B. indem die betroffenen Unternehmer die erhöhten Kosten, die ihnen durch ein Verbot von Haftungsausschlussklauseln entstehen, über die Preise weitergeben.

Hinzu kommt, dass Schutzvorschriften nicht selten diejenigen benachteiligen, zu deren Schutz sie eigentlich bestimmt waren. So können etwa Mieterschutzvorschriften zu einer Wohnungsknappheit führen, wenn dadurch der Bau und die Vermietung von Wohnungen zu unattraktiv wird ⁴ . Auch im Arbeitsrecht drängt sich oft der Verdacht auf, dass man den besonders geschützten Gruppen (z.B. Frauen im Fall von Schwangerschaft, Behinderten), aber auch Arbeitnehmern insgesamt mit Schutzvorschriften einen Bärendienst erweist, weil Einstellungen dadurch immer teurer werden und daher von den Arbeitgebern möglichst vermieden werden ⁵ .

Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit müssen daher in jedem Fall sehr genau abgewogen werden. Das Ergebnis dieser Abwägung fiel in der Vergangenheit sehr unterschiedlich aus. Während die Vertreter des Liberalismus dem Einzelnen viel zumuteten (“laissez faire”), greift der heutige, demokratische Gesetzgeber in einem Maße in die Vertragsfreiheit ein, das teilweise schon bevormundend wirkt ⁶ .

Während die klassische Begründung von Eingriffen in die Vertragsfreiheit der Schutz einer unangemessen benachteiligten Vertragspartei ist, kommt in neuerer Zeit noch eine zweite Erkenntnis hinzu, nämlich dass unangemessene Verträge auch die allgemeine Wirtschafts- und Rechtsordnung schädigen können.

³ Kötz, 18f.

⁴ Kötz, 19.

⁵ Kötz, 198.

⁶ So auch Weyers-Lando, 81, der von einem “gewissen Dirigismus” spricht.

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Ein Mindestmaß an Vertragsgerechtigkeit ist nämlich auch aus volkswirtschaftlicher Sicht sinnvoll. Wenn etwa ein Unternehmer seine Haftung für Schäden, die durch sein Produkt verursacht werden, ausschließt, so ist dies volkswirtschaftlich gesehen schädlich, weil er die Qualität seines Produktes viel einfacher und kostengünstiger kontrollieren kann als wenn nach dem Eintritt eines Schadens dieser behoben werden muss ⁷ .

Eine angemessene wirtschaftliche Risikoverteilung ist auch aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten erforderlich, weil ansonsten wegen unterschiedlichen Preisen der Wettbewerb zugunsten der Verwender unausgewogener Vertragsbestimmungen verzerrt wird ⁸ . An sich sollte man meinen, dass wenn schon nicht die soziale, so doch wenigstens die wirtschaftliche Risikoverteilung durch den Markt autonom angemessen geregelt wird. Die Realität zeigt jedoch vielfach, dass bezüglich der Qualität vertraglicher Bedingungen jedweder Wettbewerb fehlt ⁹ .

Jede Vertragspartei ist bestrebt, möglichst günstige Regelungen für sich zu vereinbaren. Wenn dies aber nicht beide Vertragsparteien mit gleicher Härte versuchen, so funktioniert der Wettbewerb auf diesem Gebiet nicht.

Der moderne Verbraucher z.B. wird meist weder die Zeit haben, die Vertragsbedingungen zur Kenntnis zu nehmen (z.B. in einem Verbrauchermarkt, während andere Kunden hinter ihm warten), noch wird er die Bedingungen verstehen können. Selbst wenn es sich um einen Juristen handeln sollte, so wird sich doch kein Supermarkt darauf einlassen, besondere Vertragsbedingungen zu vereinbaren.

Und auch wenn sich doch ein Laden finden sollte, der dazu bereit ist, individuelle Verträge auszuhandeln, so wird der Verbraucher doch sehr viel mehr bezahlen und Zeit investiert haben, als er in der Regel Nutzen von dem günstigen Vertrag hat.

Die Fälle, in denen es auf vertragliche Nebenbestimmungen tatsächlich ankommt, sind geringer Zahl. Oft werden Probleme bei der Vertragsabwicklung gänzlich außerrechtlich abgewickelt (z.B. aufgrund von “Kulanz”).

⁷ Bericht der Kommission über die Anwendung der Richtlinie 93/13/EWG, KOM(2000) 248 endg., 14f, im Internet abrufbar unter http://europa.eu.int/eur-lex/de/com/rpt/2000/com2000_0248de01.pdf.

⁸ KOM(2000) 248 endg., 14.

⁹ KOM(2000) 248 endg., 20.

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Dies bedeutet, dass der moderne Geschäftsverkehr auf Vertragsverhandlungen so weit wie möglich verzichtet ¹⁰ , selbst wenn dadurch unangemessene Klauseln Vertragsbestandteil werden. Der “freie Markt” versagt in diesem Gebiet also.

Dennoch sollte man sehr vorsichtig sein, wo es um Einschränkungen der Vertragsfreiheit zugunsten von wirtschaftspolitischen Erwägungen der Exekutive, des Gesetzgebers oder der Gerichte geht. Eine Regulierung, die nicht zum Schutz der Vertragsparteien erforderlich ist sondern allein gesamtpolitischen Zwecken dient, erinnert an die planwirtschaftlichen und notorisch ineffizienten Systeme Osteuropas.

Die Rechtsordnungen Europas beschränken sich daher im allgemeinen (in Frankreich mit Einschränkungen) auf Eingriffe zum Schutz der schwächeren Vertragspartei. Den “gemeinsamen Nenner” der europäischen Regelungen könnte man daher im Vorgehen gegen solche Vertragsklauseln sehen, die eine Vertragspartei unangemessen benachteiligen, soweit ein staatlicher Eingriff wegen Marktversagens erforderlich ist.

Auch der in § 138 Abs. 2 BGB geregelte Fall des Wuchers betrifft eine Situation, in der ein effektiver Wettbewerb nicht gewährleistet ist, hier wegen der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder wegen der erheblichen Willensschwäche einer Vertragspartei. Eine ganz vergleichbare Störung des Verhandlungsgleichgewichts ist es, wenn bei modernen Massengeschäften Vertragsverhandlungen überhaupt undenkbar sind, etwa im Supermarkt.

Aus diesem Grunde war es auch weniger eine qualitative als vielmehr eine quantitative Neuerung, als in neuerer Zeit nicht mehr nur der Wucher, also ein Missverhältnis des Wertes der Hauptleistungspflichten zueinander, sondern auch sonstige Vertragsbestimmungen der Angemessenheitskontrolle unterworfen wurden.

Im Folgenden werden zunächst exemplarisch einige klassische Einschränkungen der Vertragsfreiheit in Frankreich und Großbritannien vorgestellt, ausgewählt nach dem Gesichtspunkt, ob sie vom deutschen Rechts erheblich abweichen. Im Anschluss wird auf neuere Begrenzungen der Vertragsfreiheit, die unter dem Schlagwort “Kampf gegen unangemessene Vertragsbestimmungen” zusammen gefasst werden könnten, eingegangen.

¹⁰ Empirische Belege zitiert bei Kötz, 19, Fn. 25.

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B. Klassische Einschränkungen der Vertragsfreiheit

I. Frankreich

Die Vertragsfreiheit oder die Privatautonomie ist in Frankreich nicht von Verfassungs wegen geschützt ¹¹ , so dass sich im französischen Recht vergleichsweise weit reichende Einschränkungen dieser Freiheiten finden, etwa zum Zweck der Wirtschaftslenkung. Aber schon das französische Zivilgesetzbuch (Code Civile, c. civ.) von 1804 enthielt eine Reihe von Einschränkungen der Vertragsfreiheit: Article 6

On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l' ordre public et les bonnes mœurs.

Durch individuelle Verträge kann von Gesetzen, welche die Ordre Public und die guten Sitten betreffen, nicht abgewichen werden. Article 1108

Quatre conditions sont essentielles pour la validité d' une convention : Le consentement de la partie qui s' oblige ; Sa capacité de contracter ;

Un objet certain qui forme la matière de l' engagement ; Une cause licite dans l' obligation.

Vier Bedingungen sind unentbehrlich für die Wirksamkeit eines Vertrages: Das Einverständnis der Partei, die sich verpflichtet; Ihre Geschäftsfähigkeit; Ein bestimmter Gegenstand der Verpflichtung; Eine erlaubte Grundlage der Verpflichtung. Article 1131

L‘obligation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet.

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