II

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis   III

Tabellenverzeichnis   III

Abk  ürzungsverzeichnis  V

1.  Einleitung  1

2.  Insolvenzverfahren in Deutschland und in den USA.  2

2.1.  Grundlagen des Insolvenzrechts  2

2.1.1.  Deutschland  2

2.1.2.  USA  5

2.2.  Insolvenz als Sanierungsinstrument  7

2.2.1.  Deutschland  8

2.2.2.  USA  10

2.3.  Vergleich der Insolvenzverfahren  12

2.3.1.  Zeitpunkt der Antragsstellung  12

2.3.2.  Verfahrenswahl (Liquidation oder Sanierung)  13

2.3.3.  Eigenverwaltung im Sanierungsverfahren  14

2.3.4.  Auswirkungen des Verfahrensstillstands  15

2.3.5.  Insolvenzplan als Sanierungsinstrument  16

3.  Analyse der Insolvenzen in Deutschland und in den USA  16

3.1.  Entwicklung der Insolvenzquoten im Zeitraum 2000-2009  16

3.1.1.  Deutschland  17

3.1.2.  USA  20

3.1.3.  Gründe für die Entwicklung Insolvenzquoten  24

3.2.  Sanierungsaussichten insolventer Unternehmen  26

3.2.1.  Deutschland  26

3.2.2.  USA  29

3.2.3.  Analyse der Sanierungschancen  32

4.  Fazit  33

Anhang   35

Literaturverzeichnis   46

III

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Unternehmensinsolvenzen in Deutschland (2000-2009)………...…...17 Abb. 2: Insolvenzen nach Wirtschaftsbereichen absolut (Deutschland).......…20 Abb. 3: Unternehmensinsolvenzen in den USA (2000-2009)………...………21 Abb. 4: Unternehmensinsolvenzen in den USA, quartalsweise (2007-2009)………………………………………..…23

Abb. 5: Zeitpunkt der Antragsstellung 2006 und 2009 (Deutschland)……….28 Abb. 6: Outcomes of Chapter 11 Cases USA (1989-1995)…………………...30 Abb. 7: Ablauf und Verwertungsformen im Regelinsolvenzbzw. Insolvenzplanverfahren (Deutschland)……………………...…35 Abb. 8: Survival routes through bankruptcy (USA).………………………….36

Tabellenverzeichnis

Tab. 1: U.S. Code Title 11 Bankruptcy………………………………………37 Tab. 2: Unternehmensinsolvenzen in Deutschland (2000-2009)………..……37 Tab. 3: Die größten Insolvenzen in Deutschland (2000-2009)…...………..…38 Tab. 4: Insolvenzen nach Wirtschaftsbereichen absolut in Deutschland (2000-2009)……………….......…………...………...38 Tab. 5: Veränderungen der Finanzierungsbedingungen für Unternehmen von Frühjahr 2009 zu Winter 2008 (Deutschland)…………………...39 Tab. 6: Eigenkapitalausstattung und Finanzierungsbedingungen, Frühjahr 2008 (Deutschland).…...……………………………………39 Tab. 7: Risikoquote nach den Hauptwirtschaftsbereichen in Deutschland (2000-2009)……………………………………..…...39 Tab. 8: Unternehmensinsolvenzen in den USA (2000-2009)…...……………40 Tab. 9: Die größten Insolvenzen in den USA (2000-2009).………………….40 Tab. 10: Die größten Insolvenzen in den USA (2002)……..…………………41 Tab. 11: Unternehmensinsolvenzen in den USA, quartalsweise (2007-2009)………………………………………………………….42

IV

Tab. 12: Die größten Insolvenzen im Finanzsektor während

der Finanzkrise in den USA (2007-2009)..………………………….42 Tab. 13: Insolvenzpläne in Deutschland (2000-2007)...…...…………………43 Tab. 14:Drohende Zahlungsunfähigkeit, Schuldneranträge, Abweisungen mangels Masse in Deutschland (2000-2009)..………..43 Tab. 15: Tatbestand der Insolvenzverschleppung nach § 84 GmbH Gesetz (2000-2009)…………………………...….44 Tab. 16: Genehmigte Eigenverwaltungen in Deutschland (2000-2009)……...44 Tab. 17: Schuldner- und Gläubigeranträge in den USA (2000-2008)..…….....45 Tab. 18: Unternehmensinsolvenzen nach Chapter in den USA (2000-2009)...45 Tab. 19: Appointment of Trustee or Examiner under 11 U.S.C. § 1104 B.C. (2002-2008)……………………….....45

V

Abkürzungsverzeichnis

Abb. Abbildung Abs. Absatz Bd. Band B.C. Bankruptcy Code bzw. Beziehungsweise ca. circa gem. gemäß IfM Institut für Mittelstandsforschung InsO Insolvenzordnung Mil. Million Mrd. Milliarde Nr. Nummer S. Seite sog. sogenannte T. Tausend Tab. Tabelle US United States USA United States of America U.S.C United States Code vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel zugl. zugleich

1

1. Einleitung

Insolvenzen sind mittlerweile fester Bestandteil der täglichen Berichterstattung der Medien. Durch steigende Insolvenzquoten, Forderungsausfälle in Milliardenhöhe und eine Vielzahl von bedrohten Arbeitsplätzen rücken Insolvenzen immer mehr in den Blickpunkt öffentlichen Interessens. Spektakuläre Großinsolvenzen wie die des Arcandor Konzerns in Deutschland oder die der Lehman Investment Bank in den USA nehmen Einfluss auf die Stabilität der Wirtschaft einer Region, eines ganzen Landes bis hin zur gesamten Weltwirtschaft. Bei der Abwicklung eines in die Insolvenz geratenden Unternehmens spielt das zur Anwendung kommende Insolvenzrecht eine große Rolle. Es dient nicht der Verhinderung von Insolvenzen, sondern bildet den gesetzlichen Rahmen für die Verfahrensabwicklung der Vermögens- und Haftungsverhältnisse des notleidenden Unternehmens. ¹ Es stellt sich die Frage, welche Faktoren das Insolvenzgeschehen eines Wirtschaftsraums beeinflussen und ob durch das jeweilige bestehende Insolvenzrecht die bestmögliche Behandlung der in die Krise geratenen Unternehmen und aller Beteiligen gewährleistet wird.

Diese Arbeit betrachtet die Unternehmensinsolvenzen in Deutschland und in den USA. Auf Verbraucherinsolvenzen wird auf Grund der Komplexität des Themas nicht näher eingegangen. Im zweiten Kapitel erfolgt ein kurzer Überblick über das deutsche und das US-amerikanische Insolvenzrecht (Kapitel 2.1.). Das Instrument der Sanierung ² erhält dabei eine gesonderte Betrachtung (Kapitel 2.2.). Das Kapitel endet mit einem Verglich der beiden Rechtsnormen (Kapitel 2.3.). Im dritten Kapitel folgt eine Analyse der Statistiken und Studien über Insolvenzzahlen in Deutschland und in den USA. Dabei wird erst die allgemeine Entwicklung der Anzahl der Unternehmensinsolvenz untersucht und analysiert (Kapitel 3.1.), bevor der Fokus auf die Erhaltung von insolventen Unternehmen gelegt wird (Kapitel 3.2.). Die Arbeit endet mit einer kritischen Würdigung des Themas (Kapitel 4.).

¹ Vgl. Uhlenbruck, W. (2004), S. 3.

² Im Verlauf dieser Arbeit wird der Begriff „Sanierung“ im Sinne der insolvenzrechtlichen Sanierung gebraucht.

2

2. Insolvenzverfahren in Deutschland und in den USA

2.1. Grundlagen des Insolvenzrechts

In diesem Kapitel werden die Grundlagen der Insolvenzverfahrenseröffnung und ihre Rechtsfolgen dargestellt. Auf eine detaillierte Ausführung der rechtlichen Gestaltungsformen wird dabei verzichtet, da es auf die Darstellung des Systems an und für sich ankommt.

2.1.1. Deutschland

Die neue Insolvenzordnung als einheitliches Insolvenzrecht ist am 01. Januar 1999 in Kraft getreten und löste die bis dahin geltenden Konkurs-, Vergleichs-und Gesamtvollstreckungsordnungen ab. ³ Sie steht seitdem in stetiger Weiterentwicklung und unterliegt bis heute ständigen Reformprozessen. 4

Ziel der Insolvenzordnung ist es, „die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung ins-

besondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird“ 5 .

Die Insolvenzordnung beinhaltet mehrere unterschiedliche Verfahren zur Abwicklung von insolventen Unternehmen. Neben der Liquidierung sieht das deutsche Insolvenzrecht auch die „übertragende Sanierung“ und die wirtschaftliche Sanierung als Verwertungsform vor. Für alle drei Formen gilt eine gemeinsame und einheitliche Verfahrenseröffnung. 6

Das Insolvenzverfahren nach der Insolvenzordnung ist ein Antragsverfahren, antragsberechtigt ist nach § 13 InsO der Schuldner selbst (Eigenantrag) und jeder einzelne Gläubiger (Gläubigerantrag). Materielle Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nach § 16 InsO das Vorliegen eines

Eröffnungsgrundes. ⁷ Eröffnungsgründe im Sinne der Insolvenzordnung sind die Zahlungsunfähigkeit, die Überschuldung und die „drohende Zahlungsunfä-

³ Vgl.Häsemeyer, L. (2007), S. 6.

⁴ Vgl. Uhlenbruck, W. (2004), S. 2; Pape, G. (2009), S. 2f.

⁵ Vgl. § 1 InsO.

⁶ Vgl. Bork, R. (2010), S. X.

⁷ Vgl. Foerste, U. (2006), S. 1.

3

higkeit“. Ein Schuldner ist gem. § 17. Abs. 2 InsO zahlungsunfähig, wenn er

nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. ⁸ Durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz vom Oktober 2008 gilt bis zum

31. Dezember 2013 ⁹ der sog. modifizierte Überschuldungsbegriff. Hiernach ist der Tatbestand der Überschuldung trotz der rechnerischen Überschuldung ¹⁰ nicht anzunehmen, wenn die Fortführung des Unternehmens „nach Umständen überwiegend wahrscheinlich ist“ 11 . Zum Schutz der Gläubiger ist in § 15a InsO eine Insolvenzantragspflicht für zahlungsunfähige und/oder überschuldete juristische Personen und Gesellschaftern ohne Rechtspersönlichkeit geregelt. Ein weiterer Insolvenzgrund im Sinne der Insolvenzordnung ist die „drohende Zahlungsunfähigkeit“. Gem. § 18. Abs. 2 InsO liegt eine „drohende Zahlungs-

unfähigkeit“ vor, wenn der Schuldner voraussichtlich ¹² nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Verbindlichkeiten zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfül-len. ¹³ Hier wird dem Schuldner (dieser Eröffnungsgrund gilt nur für Eigenanträge) die Möglichkeit gegeben, sich schon frühzeitig vor dem gesamten Vermögensverfall und vor der gesetzlichen Antragspflicht schützend unter das Insolvenzrecht zu stellen. ¹⁴ Bei einem Gläubigerantrag muss der Gläubiger bei Antragsstellung dem Gericht seine Forderung gegenüber dem Schuldner und das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes glaubhaft darlegen. 15

Mit der Antragsstellung wird das Eröffnungsverfahren eingeleitet. Im Eröffnungsverfahren prüft das Insolvenzgericht die Zulässigkeit des Antrags (Zulässigkeitsprüfung) und ob das Vermögen des Schuldners ausreicht, um die Kosten des gesamten Insolvenzverfahrens zu decken (Masseprüfung). ¹⁶ Sollten diese notwendigen Voraussetzungen für eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gegeben sein, wird der Antrag vom Gericht zurückgewiesen. ¹⁷ Bei

⁸ Vgl. Pape, G. (2008), S. 1949ff.

⁹ Ab dem 01.01.2014 geht die InsO wieder von dem ursprünglichen definierten zweistufigen Überschuldungsbegriff aus (§ 19 Abs. 2 InsO).

¹⁰ die bestehenden Verbindlichkeiten übersteigen das Vermögen des Schuldners.

¹¹ Vgl. Rokas, A. N. (2009), S. 18-22; Beck, S./Depré, P. (2010), S. 20.

¹² Eintritt der Zahlungsfälligkeit ist wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung.

¹³ Vgl. Häsemeyer, L. (2007), S. 151.

¹⁴ Vgl. Beck, S./Depré, P. (2010), S. 19.

¹⁵ Vgl. Beck, S./Depré, P. (2010), S. 17.

¹⁶ Vgl. Beck, S./Depré, P. (2010), S. 20.

¹⁷ Vgl. Häsemeyer, L. (2007), S. 145.

4

einer „Abweisung mangels Masse“ folgt die sofortige Liquidation des Unter-

nehmens. ¹⁸ Sind jedoch die Eröffnungsvoraussetzungen erfüllt, hat das Gericht keinen Ermessensspielraum und muss das eigentliche Insolvenzverfahren er-

öffnen. 19

In der Zeit des Eröffnungsverfahrens hat das Gericht gem. § 21 Abs. 1 InsO sicherzustellen, dass das Vermögen des Schuldners nicht nachhaltig durch Eingriffe Dritter oder durch Maßnahmen des Schuldners selbst geschmälert wird. ²⁰ Die dafür notwendigen staatlichen Eingriffe (Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO) müssen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfolgen. ²¹ Insbesondere hat das Gericht die Möglichkeit, nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO einen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestimmen und ein Verfügungsverbot gegenüber dem Schuldner zu erlassen (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Hierbei erhält der vorläufige Insolvenzverwalter die Verfügungsmacht über alle Werte, die bei

einer Verfahrenseröffnung zur Masse gehören würden. ²² Dabei gilt es nicht nur die Interessen des Schuldners, sondern vor allem die der Gläubiger zu vertre-

ten. 23

Mit dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses gilt das Insolvenzverfahren nach § 27 InsO als eröffnet. Zugleich hat das Gericht gem. § 56 InsO einen (endgültigen) Insolvenzverwalter zu bestellen, auf den nach § 80 InsO die Verwaltungs-

und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse übertragen wird. ²⁴ Gleichzeitig wird eine allgemeine Verwertungssperre für alle besicherten Werte ver-hängt, dies dient der Sicherung der Masse. ²⁵ Der Insolvenzverwalter bekommt das Recht zugesprochen, noch nicht vollständig erfüllte Vertragsverhältnisse, deren Erfüllung sich negativ auf die Insolvenzmasse auswirken würde, zu lösen. 26

¹⁸ Vgl. Häsemeyer, L. (2007), S. 155; Foerste, U. (2006), S. 67.

¹⁹ Vgl. Beck, S./Depré, P. (2010), S. 29.

²⁰ Vgl. Foerste, U. (2006), S. 50.

²¹ Vgl. Beck, S./Depré, P. (2010), S. 22.

²² Vgl. Foerste, U. (2006), S. 52.

²³ Vgl. Vennemann, D. (2007), S. 94.

²⁴ Vgl. Häsemeyer, L. (2007), S. 157.

²⁵ Vgl. Kranzusch, P./Günterberg, B. (2001), S. 10.

²⁶ Vgl. Beck, S./Depré, P. (2010), S. 37; Linkert, F. (2008), S. 155.

5

Den weiteren Verfahrensweg entscheiden die Gläubiger auf der Gläubigerver-sammlung. ²⁷ Die Grundlage für die Entscheidungsfindung der Gläubiger ist die Berichterstattung des Insolvenzverwalters auf dem Berichtstermin. ²⁸ Hierfür hat der Insolvenzverwalter eine detaillierte Vermögensübersicht aufzustellen, in der er die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und die Gründe der Insolvenz darlegt, auch hat er eine Empfehlung für den weiten Verfahrensverlauf abzugeben (§ 156 Abs. 1, Satz 2 InsO). ²⁹ Zur Abstimmung steht die sofortige Liquidation oder die Fortführung des Unternehmens (vgl. dazu Kapitel 2.2.1.).

2.1.2. USA

Das US-amerikanische Insolvenzrecht ist Bundesrecht und wird durch den

United States Code, Title 11 Bankruptcy Code ³⁰ geregelt. ³¹ Die zentralen Ziele des Bankruptcy Codes sind nach 11 U.S.C. §§ 101 ff. B.C. die Befriedigung der Gläubiger unter dem Aspekt der Gläubigergleichbehandlung und die Erhaltung rentabler Unternehmensstrukturen. 32

Der Bankruptcy Code beinhaltet mehrere Verfahren, die in verschiedenen Kapiteln (chapters) ³³ geregelt sind. Der erste Teil (Chapter 1-5) beinhaltet allgemeine Ausführungen und Grundsätze zum Insolvenzrecht und gilt dabei für sämtliche Verfahrensformen. Hier werden die Modalitäten zur Verfahrenser-

öffnung und ihre Rechtsfolgen festgelegt. ³⁴ Der zweite Abschnitt des Bankruptcy Codes (Chapter 7-15) widmet sich den unterschiedlichen Insolvenzverfahren. Diese werden nach Insolvenzsubjekten differenziert und sind somit Zielgruppenorientiert ausgerichtet. ³⁵ Die gesetzlichen Vorschriften für Unter-

²⁷ Vgl.Häsemeyer, L. (2007), S. 183.

²⁸ Vgl. Häsemeyer, L. (2007), S. 184.

²⁹ Vgl. Kranzusch, P./Günterberg, B. (2001), S. 12.

³⁰ Einsehbar unter: http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode11/usc_sup_01_11.html.

³¹ Vgl. Hay, P. (2008), S. 620.

³² Vgl. Meyer, J./Duckstein, R. (2005), S. 935.

³³ Vgl. Tab. 1 im Anhang.

³⁴ Vgl. Hay, P. (2008), S. 214f.

³⁵ Vgl. Kemper, M. (1996), S. 197.

6

nehmensinsolvenzen werden im Wesentlichen in Chapter 7 (Liquidation) und

Chapter 11 (Reorganization) des Bankruptcy Codes geregelt. 36

Auch nach dem US-amerikanischen Recht kann ein Insolvenzverfahren über zwei Wege eröffnet werden: entweder erfolgt der Antrag freiwillig durch den Schuldner (voluntary petition) oder unfreiwillig durch einen Gläubigerantrag

(involuntary petition) ³⁷ . Nach dem Bankruptcy Code bedarf es bei einer voluntary petition an keiner Stelle eines Nachweises über das Bestehen eines

Insolvenzgrundes. ³⁸ Auch kennt das US-amerikanische Recht keine gesetzliche Insolvenzantragspflicht des Schuldners. Unter bestimmten Voraussetzungen kann aber im Einzelfall der allgemeine Grundsatz der Treuepflicht gegenüber Gesellschaftern und Gläubigern (fiduciary duty) den Schuldner dazu verpflich-

ten, den Insolvenzantrag zu stellen. ³⁹ Bei einem freiwilligen Eigenantrag erfolgt die gerichtliche Anordnung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (order for relief) gem. 11 U.S.C § 301 (b) B.C. automatisch durch die Antragsstellung. ⁴⁰ Bei einer involuntary petition hingegen benötigt die Insolvenzeröffnung eine vorherige Sachprüfung durch den Bankruptcy Court. ⁴¹ Ein Gläubiger ist nur dann antragsberechtigt, wenn er die Insolvenz des Schuldners darlegen und

auch beweisen kann (11 U.S.C. § 303 (h) B.C.). ⁴² Die Schwebezeit zwischen dem Gläubigerantrag und der Verfahrenseröffnung wird als involuntary gap

bezeichnet. 43

Die Verfahrenseröffnung löst mehrere Rechtsfolgen aus. Die wohl bedeutendste ist der sog. automatic stay, dessen Ziel darin liegt, die Insolvenzmasse zu sichern. ⁴⁴ Hierbei handelt es sich um ein grundsätzliches Verbot jeglicher Handlungen Dritter gegenüber dem Schuldner, dessen Vermögen und der Insolvenzmasse (11 U.S.C. §§ 301, 303, 362 B.C.). Forderungen gegenüber dem Schuldner können nur noch beim Insolvenzgericht geltend gemacht werden (11

³⁶ Vgl. Heese, M. (2008), S. 115; Gulde, V. (2004), S. 77.

³⁷ Vgl. 11 U.S.C § 301 bzw. 303 B.C.

³⁸ Vgl. Gulde, V. (2004), S. 88; Terhart, P. (1996), S. 220; Bauer, S. (2007), S. 34.

³⁹ Vgl. Meyer-Löwy, B./Poertzgen, C./Eckhoff, L. (2005), S. 736; Heese, M. (2008), S. 114.

⁴⁰ Vgl. Heese, M. (2008), S. 116.

⁴¹ Vgl. Meyer-Löwy, B./Poertzgen, C./Eckhoff, L. (2005), S. 736.

⁴² Vgl. Meyer-Löwy, B./Poertzgen, C./Eckhoff, L. (2005), S. 736.

⁴³ Vgl. Heese, M. (2008), S. 118; Gulde, v. (2004), S. 87.

⁴⁴ Vgl. Meyer-Löwy, B./Poertzgen, C./Eckhoff, L. (2005), S. 737.

7

U.S.C. § 501 B.C.). Der automatic stay greift direkt durch die Antragsstellung, dabei ist es gleichgültig, ob es sich um einen Schuldner- oder Gläubigerantrag handelt. ⁴⁵ Weiter entsteht durch die order for relief auch im USamerikanischen Recht eine Wahlmöglichkeit in Hinblick auf noch nicht beidseitig erfüllte Verträge (executory contracts) des Schuldners (11 U.S.C. § 365

(a) B.C.). 46

Nach dem Bankruptcy Code wird die Wahl der Verfahrensart, nach Chapter 7 (Liquidation) oder nach Chapter 11 (Reorganization), ausschließlich durch den Antragsteller mit der Antragsstellung festgelegt. ⁴⁷ Der weitere Verfahrensgang einer Unternehmensinsolvenz ist somit davon abhängig, für welches Verfahren eine Antragstellung erfolgte (vgl. dazu Kapitel 2.2.2.).

2.2. Insolvenz als Sanierungsinstrument

In der Regel stellen Unternehmensinsolvenzen eine marktwirtschaftlich notwendige Bereinigung dar und tragen somit zur Wahrung der Marktkonformität

bei. ⁴⁸ In manchen Fällen ist es betriebs- und volkswirtschaftlich aber vorteilhafter, ein finanziell angeschlagenes Unternehmen nicht zu liquidieren, sondern eine Sanierung anzustreben und es als wirtschaftliche Einheit weiter zu führen. ⁴⁹ Zum einen kann dadurch der bei einer Liquidierung verlorengehende Wert des laufenden Geschäfts (going concern) bewahrt werden, ⁵⁰ zum anderen können insolvenzbedingte Arbeitslosigkeit und eventuelle Folgeinsolvenzen

vermieden werden. ⁵¹ Bei einer Sanierung erfolgt die Befriedigung der Gläubiger nicht aus dem Verkauf der Masse des schuldnerischen Unternehmens, sie

ist vielmehr aus den Erträgen des laufenden Geschäfts vorzunehmen. ⁵² Zur

⁴⁵ Vgl. Heese, M. (2008), S. 119.

⁴⁶ Vgl. Linkert, F. (2008), S. 175.

⁴⁷ Vgl. Kemper, M. (1996), S. 220.

⁴⁸ Vgl. Foerste, U. (2006), S. 10; Vennemann, D. (2007), S. 77.

⁴⁹ Vgl. Bauer, S. (2007), S. 19.

⁵⁰ Vgl. Gulde, V. (2004), S. 77.

⁵¹ Vgl. Foerste, U. (2006), S. 11.

⁵² Vgl. Foerste, U. (2006), S. 226.