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Gliederung:

I.  gesetzliche Grundlagen  7

II.  die notwendigen mietvertraglichen Regelungen  10

III.  Abrechnung, Form und Fristen  12

1.  die Abrechnungsfrist  12

a)  gesetzliche Regelung für Wohnraum  

b)  Was geschieht, wenn Sie nicht abrechnen? Wie lange dürfen Sie ab-  

rechnen  ?  

c)  unverschuldete Verspätung  

2.  die Form der Abrechnung  24

IV.  Einwendungen des Mieters, Belegeinsicht usw.  37

1.  Einwendungsfrist  37

2.  formelle Einwendungen  40

3.  inhaltliche Einwendungen  40

a)  Umlageschlüssel  

b)  Einbezug nicht zu tragender Kosten  

c)  Wirtschaftlichkeitsgebot  

4.  Belegeinsicht  43

V.  Die einzelnen Betriebskostenarten  45

nach  der Betriebskostenverordnung vom 25.11.2003  45

1.  die laufenden öffentlichen Lasten des Grundstücks, hierzu gehört namentlich die  

Grundsteuer   45

a)  Grundsätzliches  

b)  Grundsteuer  

c)  gemischte Nutzung des Gebäudes  

2.  die Kosten der Wasserversorgung  47

Scheidacker  Lambert Betriebskosten  

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a) Grundsätzliches

b) In diesem Zusammenhang zu beachtende jüngere Rechtsprechung

c) Eichung

d) gemischte Nutzung des Gebäudes

3. die Kosten der Entwässerung 56

a) Grundsätzliches

b) gemischte Nutzung des Gebäudes

c) Sprengwasserabzug

4a. die Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Ab-

............................................................................................................. gasanlage 57

a) Grundsätzliches

b) In diesem Zusammenhang zu beachtende jüngere Rechtsprechung

c) Kosten der Zwischenablesung

Zwingende Aufteilung der Kosten nach der Heizkostenverordnung zwischen Verbrauch und Wohnfläche im Verhältnis 70:30

a) Grundsätzliches

b) Wärmecontracting

c) In diesem Zusammenhang zu beachtende jüngere Rechtsprechung

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a) Grundsätzliches

b) In diesem Zusammenhang zu beachtende jüngere Rechtsprechung

c) Vollwartungsverträge

d) Einbeziehung der Erdgeschossmieter

8. die Kosten der Straßenreinigung und Müllbeseitigung 71

a) Grundsätzliches

b) In diesem Zusammenhang zu beachtende jüngere Rechtsprechung

c) Winterdienst

d) Altmietverträge

e) Sperrmüll

......................... 9. die Kosten der Gebäudereinigung und Ungezieferbekämpfung 74

a) Grundsätzliches

........................................................................... 10. die Kosten der Gartenpflege 75

a) Grundsätzliches

b) Baumfällkosten

a) Grundsätzliches

b) In diesem Zusammenhang zu beachtende jüngere Rechtsprechung

c) gemischte Nutzung des Gebäudes

d) Exkurs: Pflicht des Mieters zum Abschluss einer Haus- oder Haftpflichtversicherung

........................................................................... 14. die Kosten für den Hauswart 80

a) Grundsätzliches

b) In diesem Zusammenhang zu beachtende jüngere Rechtsprechung

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c) Pförtner

d) pauschaler Abzug für Verwaltungs- und Instandsetzungsarbeiten

15a. die Kosten des Betriebs der Gemeinschafts-Antennenanlage 85

a) Grundsätzliches

b) Urheberrechtsgebühren in Altmietverträgen

a) Grundsätzliches

b) Wartungskosten

c) einzelne, gängige weitere Kostenarten und ihre Umlagefähigkeit

................................................... VI. Betriebskosten im Gewerberaummietrecht 90

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Mietrecht ist Vertragsrecht. Das Gesetz selbst ordnet nicht an, wie die Mietzinsstruktur zu gestalten ist, sondern verweist auf die Vereinbarung der Parteien. Der Mieter schuldet daher keine Betriebskosten, wenn das nicht nach dem Mietvertrag so vorgesehen ist, und auch alles weitere muß eindeutig festgelegt werden. Das Gesetz zeigt dann nur noch bestimmte Grenzen auf. Im einzelnen:

Sie können vereinbaren, daß Betriebskosten neben der Miete nicht gesondert berechnet werden (Inklusiv- oder Bruttomiete) oder nur teilweise (Bruttokalt-, Teilinklusivmiete), daß der Mieter statt konkreter Betriebskosten eine Pauschale neben der Nettokaltmiete zahlt (Betriebskostenpauschale) oder daß er teilweise eine Pauschale zahlt und teilweise Vorauszahlungen oder eine Inklusivmiete; am häufigsten ist aber die Vereinbarung einer Nettokaltmiete und genau berechneter Betriebskosten nach Abrechnung, auf die der Mieter während des laufenden Jahres Vorauszahlungen leistet. Diese Variante macht allen Beteiligten am meisten Arbeit, ist aber am genauesten, weil der Mieter hier (nach der Theorie) nur konkret das zahlt, was auf ihn und seinen Verbrauch entfällt und der Vermieter (in der Theorie) jedenfalls die reine Miete auch erhält, ohne hiervon Kostenbelastungen, die auf den Mieter und seinen Verbrauch entfallen, übernehmen zu müssen. Die Rendite des Objekts wird so kalkulierbar.

Dem entsprechend verteilen sich die möglichen Vertragsvarianten am Markt: Einzeleigentümer, die selbst verwalten, scheuen vor den Abrechnungen und Auseinandersetzungen mit den Mietern eher zurück und vereinbaren Inklusiv- oder Pauschalmieten, während professionelle Vermögensverwaltungen ausschließlich Nettokalt- und Vorauszahlungsverträge anbieten. Die weiteren Ausführungen betreffen ausschließlich Vorauszahlungsverträge.

Folgende gesetzliche Vorschriften befassen sich mit Betriebskosten:

§ 556 BGB. Vereinbarungen über Betriebskosten.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den be-

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stimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. (4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

§ 556a BGB. Abrechnungsmaßstab für Betriebskosten.

(1) Haben die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart, sind die Betriebskosten vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen. Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung durch die Mieter abhängen, sind nach einem Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt.

(2) Haben die Vertragsparteien etwas anderes vereinbart, kann der Vermieter durch Erklärung in Textform bestimmen, dass die Betriebskosten zukünftig abweichend von der getroffenen Vereinbarung ganz oder teilweise nach einem Maßstab umgelegt werden dürfen, der dem erfassten unterschiedlichen Verbrauch oder der erfassten unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Die Erklärung ist nur vor Beginn eines Abrechnungszeitraums zulässig. Sind die

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Kosten bislang in der Miete enthalten, so ist diese entsprechend herabzusetzen.

(3) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 2 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

§ 560 BGB. Veränderungen von Betriebskosten.

(1) Bei einer Betriebskostenpauschale ist der Vermieter berechtigt, Erhöhungen der Betriebskosten durch Erklärung in Textform anteilig auf den Mieter umzulegen, soweit dies im Mietvertrag vereinbart ist. Die Erklärung ist nur wirksam, wenn in ihr der Grund für die Umlage bezeichnet und erläutert wird. (2) Der Mieter schuldet den auf ihn entfallenden Teil der Umlage mit Beginn des auf die Erklärung folgenden übernächsten Monats. Soweit die Erklärung darauf beruht, dass sich die Betriebskosten rückwirkend erhöht haben, wirkt sie auf den Zeitpunkt der Erhöhung der Betriebskosten, höchstens jedoch auf den Beginn des der Erklärung vorausgehenden Kalenderjahres zurück, sofern der Vermieter die Erklärung innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von der Erhöhung abgibt.

(3) Ermäßigen sich die Betriebskosten, so ist eine Betriebskostenpauschale vom Zeitpunkt der Ermäßigung an entsprechend herabzusetzen. Die Ermäßigung ist dem Mieter unverzüglich mitzuteilen.

(4) Sind Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart worden, so kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung auf eine angemessene Höhe vornehmen.

(5) Bei Veränderungen von Betriebskosten ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Des weiteren gibt es zwei Verordnungen, eine für Betriebs- und eine für Heizkosten. Im Sozialwohnungsbau gelten zusätzliche spezielle Vorschriften, auf die wir hier nicht näher eingehen wollen.

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II. die notwendigen mietvertraglichen Regelungen

Zu einer mietvertraglichen Vereinbarung über Betriebskosten gehört erstens die Regelung, daß der Mieter die Betriebskosten zu tragen hat. Damit ist noch nicht gesagt, welche das sind. Der Gesetzgeber hat mit der für Verträge ab dem 01.01.2004 geltenden BetrKVO festgelegt, was maximal bei Wohnraummiete als Betriebskosten auf den Mieter weitergereicht werden darf. Daher ist eine Bezugnahme auf die BetrKVO im Mietvertrag sinnvoll. Da es sich bei Mietverträgen um AGB handelt, halten wir es für notwendig, die einzelnen Kostenarten zudem schlagwortartig zu bezeichnen oder die BetrKVO als Vertragsbestandteil und Anlage beizufügen.

Zweitens ist festzulegen, daß der Mieter monatliche Vorauszahlungen in einer bestimmten Höhe neben der Miete auf die Betriebskosten zu zahlen hat und über diese nach den gesetzlichen Bestimmungen jährlich abgerechnet wird.

Drittens sollte festgelegt sein, nach welchem Umlageschlüssel die Betriebskosten vom Mieter zu übernehmen sind und abgerechnet werden (qm, Verbrauch, anteilig Verbrauch und Wohnfläche, welcher Anteil usw., pro Wohnung, pro Kopf...).

Es sollte eine Fälligkeitsregelung für Abrechnungsergebnisse enthalten sein.

Sodann sollten Sie sich vorbehalten, die monatlichen Vorauszahlungen je nach dem Ergebnis der Abrechnung auf eine angemessene, die zukünftige Kostenbelastung berücksichtigende Höhe anzupassen und ggf. neu entstehende Kosten neu einzuführen.

Schließlich ist es zweckmäßig, im Mietvertrag darauf hinzuweisen, von wann bis wann der Abrechnungszeitraum des Hauses läuft - üblicherweise das Kalenderjahr, aber nicht zwingend. So wird bspw. im süddeutschen Raum ein an der Heizperiode orientierter Abrechnungszeitraum häufig verwandt. Aber auch jeder andere Zeitraum ist zulässig, sofern er exakt ein Jahr beträgt.

Falls in die Abrechnung Betriebskosten anderer Häuser einbezogen werden sollen (Wirtschaftseinheit), empfehlen wir, bereits im Mietvertrag darauf hinzuweisen und

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konkret zu bezeichnen, was alles zu der Wirtschaftseinheit dazugehört. Die Zusammenfassung mehrerer Objekte zu Wirtschaftseinheiten ist nicht immer unproblematisch, wenn der Mieter a) die Tatsache als solche und b) den Umfang der einbezogenen Objekte aus seinem Mietvertrag nicht erkennen konnte.

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1. die Abrechnungsfrist

a) gesetzliche Regelung für Wohnraum

Die Abrechnung ist innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Abrechnungszeitraums fällig, also für den Abrechnungszeitraum „Kalenderjahr 2010“ mit Ablauf des Kalenderjahres 2011. § 556 Abs. 3 BGB schreibt hierzu vor:

„Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen ... . Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet.“

Rechtsfolge einer verspäteten Abrechnung ist hiernach, daß Nachforderungen ausgeschlossen sind. „Nachforderung“ ist nicht, was der Mieter unter dem Strich nachzahlen muß. Das gilt nur, wenn der Mieter sämtliche Vorschüsse erbracht hat. Sind Vorschüsse offen, dann bleiben sie das auch begrifflich; „Nachforderung“ ist nur die darüber hinaus gehende Differenz:

BGH vom 31.10.2007 zum Az. VIII ZR 261/06, Leitsatz zu 3): „Aufgrund einer nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) erteilten Abrechnung kann der Vermieter Betriebskosten bis zur Höhe der vereinbarten Vorauszahlungen des Mieters auch dann verlangen, wenn der Mieter diese Vorauszahlungen nicht erbracht hat, denn es handelt sich nicht um Nachforderungen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB (Fortführung des Senatsurteils vom 9. März 2005, VIII ZR 57/04).“

Abrechnen können Sie nur über das, was Sie erhalten haben, also über die tatsächlichen Zahlungseingänge und Kosten. Es empfiehlt sich mit Blick auf die vorgenannte Rechtsprechung allerdings, bei offenen Vorauszahlungsforderungen solcherlei in der

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Abrechnung zu vermerken und zwischen offenen Vorschüssen und Nachzahlungsbetrag zu differenzieren.

Beispiel:

Die monatlichen Vorauszahlungen 2010 beliefen sich auf 100,- Euro. Im Juni und Juli hat der Mieter sie nicht gezahlt, sonst schon, so daß für das Kalenderjahr 2010 insgesamt Vorschüsse iHv. 1.000,- Euro eingegangen sind.

Die Abrechnung sieht nun wie folgt aus:

a) angefallene Kosten 1.375,- Euro

b) geleistete Vorauszahlungen 1.000,- Euro gesamt (Nachzahlung) 375,- Euro

Der Mieter hätte statt der gezahlten 1.000,- Euro jedoch (12 x 100,- Euro =) 1.200,- Euro zahlen sollen. Dann würde sich die Differenz nur auf 175,- Euro belaufen. Wertete man die gesamten 375,- Euro als „Nachzahlung“ im Sinne des § 556 Abs. 3 BGB, dann würde derjenige Mieter einen Vorteil erzielen, welcher sich nicht rechtstreu verhält und Miete schuldig bleibt. Daher wenden die Gerichte die Vorschrift nur auf die 175,- Euro an. Die fehlenden 200,- Euro bleiben „nicht gezahlte Vorauszahlung“. Damit das keiner übersieht, sollte man es vermerken, etwa:

a) angefallene Kosten 1.375,- Euro

b) geleistete Vorauszahlungen 1.000,- Euro gesamt (Nachzahlung) 375,- Euro

(darin enthaltene offene Vorschüsse: 200,- Euro)

Wird obige Abrechnung erst im Jahr 2012 erstellt und damit zu spät, könnte der Vermieter also weiterhin die noch offenen 200,- Euro verlangen, die darüber hinaus gehenden 175,- aber nicht.

Wenn im Ergebnis der Abrechnung immer ein Guthaben steht, hat eine Verspätung keine unmittelbaren Konsequenzen. Es ist deswegen günstig, wenn die Vorauszahlungen ausreichend bemessen sind, um Nachforderungen möglichst zu vermeiden. Sie sollten im Mietvertrag verankern, daß Sie bei Neufestsetzung von Vorschüssen zusätzlich zur Kostenprognose für das kommende Jahr auf Basis der Abrechnung einen

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Zuschlag von 10% berücksichtigen dürfen. Andernfalls könnte es schwierig werden, über die angefallenen Kosten der Vergangenheit hinaus angemessen zu erhöhen, selbst wenn Steigerungen absehbar sind. Das Thema ist nicht unstrittig, allein unter den Berliner Amtsgerichten werden mehrere Auffassungen vertreten. Entscheidungen wie nachstehende führen dann fast zwangsläufig dazu, daß Sie der tatsächichen Kostenentwicklung - meist jährliche Steigerungen in erheblichem Umfang - immer hinterherlaufen:

Anpassung der Vorauszahlungen

AG Schöneberg, Urteil vom 14.10.2009 zum Az. 12 C 314/09

Der Vermieter ist bei einer Anpassung der Nebenkostenvorauszahlungen nach § 560 IV BGB nicht berechtigt, einen „Sicherheitszuschlag“ bis zu 10% festzusetzen.

Ob der Vermieter einen sog. „Sicherheitszuschlag“ im Hinblick auf etwaige Preissteigerungen verlangen darf, ist umstritten. Das erkennende Gericht hält dies für nicht angemessen. Es mag zwar sein, dass die Betriebskosten - langfristig betrachtet - steigen, von Jahr zu Jahr sind aber auch Kostenermäßigungen keineswegs selten. So entwickeln sich insbesondere die Heizkosten je nach Energiepreis- und Temperaturschwankungen höchst unterschiedlich. Deshalb ist es keineswegs selbstverständlich, dass die Betriebskosten des nächsten Jahres höher ausfallen als die gerade abgerechneten. Außerdem hat der Vermieter keinen Anspruch auf eine Überdeckung, also eine höhere Vorauszahlung, als sie zur Deckung der der voraussichtlichen Betriebskosten erforderlich ist. Ein Sicherheitszuschlag von 10 % erscheint schließlich unter dem Gesichtspunkt der Sicherheitsleistung problematisch, weil damit möglicherweise eine unzulässige, über die Höchstgrenze von § 551 Abs.1 BGB (Regelung betreffend Mietkautionen) hinausgehende Sicherheit verlangt wird, obwohl insoweit eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung nach § 551 Abs.4 BGB unwirksam wäre.

Ihr Anspruch auf eine Nachforderung aus der Abrechnung wird fällig, sobald eine ordnungsgemäße Abrechnung erstellt wurde (BGH Az. VIII ZR 108/02; Vlll ZR 168/03; VIII ZR 78/05). Es ist umstritten, inwieweit das Prüfungsrecht des Mieters Auswirkungen auf die Fälligkeit hat. Er unterliegt nach § 195 BGB der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Zugang der Abrechnung beim Mieter,

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denn ein Anspruch entsteht mit seiner Fälligkeit (BGH vom 19.12.1990 zum Az. VIII ARZ 5/90).

b) Was geschieht, wenn Sie nicht abrechnen? Wie lange dürfen Sie abrechnen?

Die Zahlungen des Mieters auf „Vorschüsse“ ist nichts, was Sie dauerhaft behalten dürfen, wenn Sie nicht irgendwann auch Rechnung darüber legen. Das ist bereits im Wort „Vorschuß“ oder „Vorauszahlung“ angelegt und findet zudem Niederschlag in § 259 BGB:

§ 259 BGB. Umfang der Rechenschaftspflicht.

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen. (2) ...

Während des laufenden Mietverhältnisses kann der Mieter sein Geld allerdings nicht zurückfordern (BGH vom 29.03.06 zum Az. Vlll ZR 191/05). Er hat statt dessen andere Rechte: zunächst kann er an den laufenden Vorschüssen ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB ausüben. Zusätzlich kann er auf Erteilung der Abrechnung klagen. Der Anspruch unterliegt der Regelverjährung und beginnt am ersten Tag nach Ablauf der Abrechnungsfrist; er beträgt damit im Ergebnis vier Jahre (LG Neubrandenburg 09.09.2003 zum Az. 1 T 45/03).

Wohnraummiete: Zurückbehaltungsrecht des Mieters hinsichtlich laufender Nebenkostenvorauszahlungen mangels fristgerechter Betriebskostenabrechnung des Vermieters BGH, Urteil vom 29.03.2006 zum Az. VIII ZR 191/05

In einem bestehenden Mietverhältnis über Wohnraum kann der Mieter nicht die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungszeitraums abgerechnet hat. In diesem Fall ist der Mieter dadurch hinreichend geschützt, dass ihm bis zur ordnungsgemäßen

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Abrechnung des Vermieters gemäß § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen zusteht (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499).

Mit dem Ende des Mietverhältnisses entsteht, wenn immer noch keine Abrechnung

vorliegt, sodann ein Anspruch auf Rückzahlung.

Wohnraummiete: Klage des Mieters auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen bei nicht fristgerecht abgerechneten Betriebskosten nach Mietende, zulässige nachträgliche Abrechnung und Klage des Vermieters auf Zahlung von Nachforderungen BGH, Urteil vom 09.03.2005 zum Az. VIII ZR 57/04

Rechnet der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungszeitraumes ab, so kann der Mieter, wenn das Mietverhältnis beendet ist, sogleich die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen; er ist nicht gehalten, zuerst auf Erteilung der Abrechnung zu klagen. In einem solchen Fall hindert auch die Rechtskraft eines der Klage des Mieters stattgebenden Urteils den Vermieter nicht daran, über die Betriebskosten nachträglich abzurechnen und eine etwaige Restforderung einzuklagen.

Mit der vorstehenden grundlegenden Entscheidung führte der BGH aus, daß der Mieter gegen den Vermieter einen Anspruch auf vollständige Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse hat, falls der Vermieter seiner Pflicht zur Abrechnung nicht fristgerecht nachkommt. Der Mieter muß nicht zuerst auf Erteilung der Abrechnung klagen und auch nicht die voraussichtlich angefallenen Betriebskosten vortragen. Der Anspruch ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB, weil die gesetzliche Abrechnungsfrist sonst weitgehend wirkungslos bliebe.

Dieser Anspruch des Mieters ist allerdings vorläufig und „zur Zeit begründet“. Es steht Ihnen weiterhin frei, eine ordnungsgemäße Abrechnung zu erteilen; sobald sie vorliegt, erledigt sich der Rückzahlungsanspruch des Mieters. Das geht auch noch während des laufenden Prozesses und sogar danach, selbst wenn bereits Rechtskraft eingetreten ist.

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Beispiel:

Im Jahr 2007 hat der Mieter insgesamt 1.200,- Euro Vorschüsse gezahlt. Im Jahr 2009 endet das Mietverhältnis, das Jahr 2007 ist weiterhin nicht abgerechnet. Der Mieter klagt auf Rückzahlung sämtlicher Vorschußzahlungen 2007 und gewinnt, es ergeht Zahlungsurteil gegen den Eigentümer in voller Höhe. Das Urteil wird im April 2011 rechtskräftig. Im Mai 2011 erhalten Sie Post vom Gerichtsvollzieher, welcher die Zahlung vollstrecken soll. Sodann rechnen Sie über die Betriebskosten 2007 ab, welche sich auf insgesamt 1.415,- Euro beliefen.

Die Nachforderung iHv. 215,- Euro können Sie nicht mehr verlangen, da die Abrechnung verspätet ist. Der titulierte Anspruch des Mieters auf Rückzahlung ist jedoch erledigt. Nimmt er seinen Vollstreckungsauftrag nicht zurück, können Sie negative Feststellungsklage oder Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO erheben oder in der Zwangsvollstreckung den Erfüllungseinwand nach § 887 I ZPO geltend machen (hierzu BGH vom 05.11.2004 zum Az. 1Xa ZB 32/04). Denn es ist nach Rechtskraft der Entscheidung ein Umstand eingetreten, welcher - wie eine Zahlung - die Hauptforderung beseitigt, so daß der Titel herauszugeben ist.

Abwandlung: der Mieter vollstreckt seinen Zahlungsanspruch auf 1.200,- Euro, Sie zahlen. Mitte 2012 können Sie endlich über die BK 2007 abrechnen und tun das auch. Damit entfällt der - durch die Vollstreckung bediente - Rückzahlungsanspruch des Mieters und Ihr Anspruch auf Zahlung der - nach Rückzahlung wieder offenen - Vorschüsse lebt wieder auf. Da es sich bei den Beträgen bis zur Höhe der Vorschüsse nicht um eine „Nachzahlung“ aus der Abrechnung handelt, können Sie die 1.200,- Euro nun Ihrerseits wieder herausverlangen.

Die Möglichkeit, abzurechnen, ist kein „Anspruch“. Das Gesetz definiert den „Anspruch“ in § 194 BGB dahin, von jemand anderem ein Tun oder Unterlassen verlangen zu können. Daß Sie abrechnen, verlangen Sie nicht vom Mieter. So lange das Mietverhältnis läuft, ist Ihre Möglichkeit abzurechnen also praktisch unverjährbar. Es gibt auch keine 30-Jahres-Grenze: über Betriebskosten von 1965 können Sie im fortbestehenden Mietverhältnis heute noch abrechnen. Ebenso kann der Mieter die nicht abgerechneten Vorauszahlungen von 1965 heute rückfordern, wenn der Vertrag erst jetzt endete, da der Anspruch auf Rückzahlung erst mit dem Vertragsende entsteht.

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In einer weiteren Entscheidung setzte sich der BGH mit der Aufrechnung auseinander: der Vermieter verlangte vom Mieter Nutzungsentschädigung. Der Mieter erklärte die Aufrechnung mit seinem Rückforderungsanspruch auf die geleisteten Betriebskosten-vorschüsse, weil der Vermieter nicht rechtzeitig abgerechnet hatte. Diese Abrechnung erteilte der Vermieter im Prozeß. Nach der (weitgehend) ordnungsgemäßen Abrechnung schuldete der Mieter nunmehr Betriebskosten, die Wirkung der Aufrechnung entfiel:

Wohnraummiete: Erlöschen der Wirkung einer Aufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung nicht fristgerecht abgerechneter Betriebskosten-vorschüsse bei nachträglicher Betriebskostenabrechnung BGH, Urteil vom 22.09.2010 zum Az. VIII ZR 285/09

Macht der Mieter den Anspruch gegen den Vermieter auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse auf Betriebskosten, über die der Vermieter nicht innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abgerechnet hat, im Wege der Aufrechnung geltend, so entfällt die Wirkung der Aufrechnung ex nunc, soweit der Vermieter nachträglich eine wirksame Betriebskostenabrechnung erteilt und der Mieter hiernach Betriebskosten schuldet (Fortführung des Senatsurteils vom 9. März 2005, VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499).

Der Rückzahlungsanspruch ist also auch in Aufrechnungssituationen nur vorläufig. Bis zum Verjährungseintritt bleibt der Mieter einem etwaigen Zahlungsanspruch ausgesetzt.

Vor seinem Entstehen kann der Rückzahlungsanspruch nicht verjähren. Wie oben ausgeführt entsteht er erst beim beendeten Mietverhältnis, sofern die Abrechnungsfrist erfolglos abgelaufen ist. Die Verjährungsfrist beginnt am Ende des Jahres, in dem das Mietverhältnis beendet wird. Der Anspruch besteht auch für Abrechnungsperioden, für die - wegen Verjährung - keine Abrechnung mehr verlangt werden kann (KG vom 22.03.2010 zum Az. 8 U 142/09; AG Peine vom 30.01.2008 zum Az. 16 C 321/ 07). Der Anspruch besteht auch im Gewerbemietverhältnis (KG aaO; OLG Düsseldorf vom 08.05.2008 zum Az. 110 U 8/08). Die Ausschlussfrist für Nachforderungen gemäß § 556 BGB gilt für Gewerbemietverträge nicht, die Abrechnung wird jedoch e-

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benfalls ein Jahr nach Ende der Abrechnungsperiode fällig (BGH vom 17.11.2010 zum Az. XII ZR 124/09 sowie vom 27.01.10 zum Az. XII ZR 22/07).

Das führt zu komplexen Problemen. Machen Sie bspw. Ansprüche wegen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen oder Schäden an der Mietsache geltend, kann der Mieter hiergegen mit einem Anspruch auf Rückzahlung nicht geleisteter Vorauszahlungen aufrechnen und Ihre Forderung erlischt, d.h. sie kann nicht mehr eingeklagt werden. Gelingt es Ihnen später, über die betreffenden Jahre formell wirksam abzurechnen, dann fällt der Rückzahlungsanspruch, mit dem der Mieter aufgerechnet hat, weg. Ihre Forderungen sind aber wegen der kurzen Verjährungsfrist von 6 Monaten gem. § 548 BGB verjährt. Ob man deswegen vor Ablauf der Verjährungsfrist statt auf Zahlung nunmehr auf Feststellung klagen kann, ist ungeklärt.

Es treten weitere prozessuale und die Verjährung betreffende Schwierigkeiten auf, die hier aber nicht weiter vertieft werden sollen.

c) unverschuldete Verspätung

Die versäumte Jahresfrist schließt Nachforderungen aus, es sei denn das Versäumnis geschah unverschuldet:

„Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.“

In diesem Zusammenhang wurde vielfach diskutiert, wie die verspätete Zustellung durch die Post oder andere Briefzusteller zu bewerten ist. Der BGH hat das mit Urteil vom 21.01.2009 zum Az. VIII ZR 107/08 endgültig geklärt. Danach ist ein Sendungsverlust oder eine Verzögerung für den Zugang unerheblich:

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