Der  Deutsche Corporate Governance Kodex auf dem Prüfstand  I

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  III

Abbildungs  - und Tabellenverzeichnis  IV

1.  Einleitung  1

2.  Corporate Governance  2

2.1  Interne und externe Corporate Governance  3

2.2  Enge oder weite Perspektive  5

2.3  Pfadabhängigkeit und Systemhaftigkeit  6

3.  Die Principal-Agent-Theorie  7

3.1  Das Menschenbild der Principal-Agent-Theorie  8

3.2  Der Principal-Agent-Konflikt  9

3.3  Die Principal-Agent-Theorie in der Wirtschaft  10

3.4  Notwendigkeit von Corporate Governance  12

3.5  Gute und schlechte Corporate Governance  13

4.  Die Debatte um Corporate Governance  14

4.1  Der Deutsche Corporate Governance Kodex  16

4.1.1  Vorbilder und Vorläufer  17

4.1.2  Entstehungsgeschichte.  19

4.1.3  Inhaltsübersicht  21

4.1.4  Die Funktionen des Deutschen Corporate Governance Kodex  23

4.1.5  § 161 AktG und die Entsprechenserklärung  24

4.1.5.1  Wissenserklärung, Absichtserklärung und Aktualisierungserklärung  26

4.1.5.2  Entsprechenserklärung als Element der Regelberichterstattung  27

4.2  Haftungsrisiken durch den Kodex  28

4.3  Rechtsqualität der Kodexempfehlungen.  30

4.4  Kritik am Corporate Governance Kodex  31

5.  Befolgung der Kodexempfehlungen: ein Überblick  33

6.  Die wesentlichen Änderungen des Kodex  37

7.  Kodexempfehlungen und Gesetzgebung  42

8.  Kodexänderungen und Gesetzgebung  43

8.1  Gestrichene Empfehlungen  44

8.1.1  VorstOG (2006)  44

8.1.2  TUG (2007)  46

8.1.3  BilMoG und VorstAG (2009)  46

Der  Deutsche Corporate Governance Kodex auf dem Prüfstand  II

8.1.4  ARUG (2010)  49

8.1.5  Zwischenfazit  50

8.2  Weitere neuralgische Empfehlungen  50

8.3  Der Faktor Vielfalt in den Empfehlungen des Kodex  54

9.  Fazit  55

Literaturverzeichnis   57

Anhang   64

Der  Deutsche Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 26 Mai 2010  64

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

AktG Aktiengesetz

Art. Artikel

ARUG Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechtelinie

BilMoG Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz

BR-Drs. Bundesratsdrucksache

BT-Drs. Bundestagsdrucksache

CalPERS California Public Employees‘ Retirement System

D&O-Versicherung Directors and Officers-Versicherung

(Organ-Haftpflichtversicherung)

DAX Deutscher Aktienindex

DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex

ders. derselbe

dies. dieselbe/dieselben

ebd. ebenda

et al. et alii/et aliae

EU Europäische Union

f folgende

ff fortfolgende

GCCG German Code of Corporate Governance

GG Grundgesetz

HGB Handelsgesetzbuch

i.d.F. in der Fassung

MDAX Mid-Cap-DAX

Nr. Nummer

OECD Organisation for Economic Cooperation and Development

Rn. Randnummer

S. Seite

SDAX Small-Cap-DAX

TecDAX Technologie-DAX

TransPuG Transparenz- und Publizitätsgesetz

TUG Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz

Tz. Teilziffer

UK United Kingdom

UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des

Anfechtungsrechts

USA United States of America

Vgl. Vergleiche

VorstAG Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung

VorstOG Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz

WpHG Wertpapierhandelsgesetz

zit. zitiert

Der  Deutsche Corporate Governance Kodex auf dem Prüfstand  IV

Abbildungs  - und Tabellenverzeichnis  

Abbildung  1: Zusammenhang von Corporate Governance und Good Corporate Governance.  13

Tabelle 1:  Anzahl der Kodexempfehlungen nach Abschnitten (Angaben in Klammern:  

prozentualer  Anteil)  23

Tabelle 2:  Durchschnittliche Befolgung der Kodexempfehlungen seit 2003 in Prozent.  34

Tabelle 3:  Durchschnittliche Befolgung der Kodexempfehlungen seit 2003 nach Segmenten in  

Prozent.   35

Tabelle 4:  Anzahl neuralgischer Empfehlungen in den einzelnen Kodexabschnitten.  36

Tabelle 5:  Anzahl neuralgischer Empfehlungen in den einzelnen Börsensegmenten.  37

Tabelle 6:  Tz. 4.2.3 Abs. 3, Satz 1, 1. Halbsatz und Befolgungsquoten 2003-2005 in Prozent.  45

Tabelle 7:  Tz. 4.2.3 Abs. 3, Satz 1, 2. Halbsatz und ihre Befolgungsquoten 2002-2005 in  

Prozent.   45

Tabelle 8:  Tz. 4.2.3 Abs. 3, Satz 2 und ihre Befolgungsquoten 2003-2005 in Prozent.  45

Tabelle 9:  Tz. 4.2.4 Satz 1 und ihre Befolgungsquoten 2002-2005 in Prozent.  45

Tabelle 10:  Tz. 4.2.4 Satz 2 und ihre Befolgungsquoten 2003-2005 in Prozent  45

Tabelle 11:  Tz. 7.1.1 Satz 3 und ihre Befolgungsquoten 2002-2003 in Prozent.  46

Tabelle 12:  Tz. 3.8 Abs. 2 und ihre Befolgungsquoten 2002-2009 in Prozent.  47

Tabelle 13:  Tz. 3.10 Satz 2 und ihre Befolgungsquoten 2002, 2007 und 2008 in Prozent.  47

Tabelle 14:  Tz. 4.2.3 Abs. 3, Satz 4 und ihre Befolgungsquoten 2002-2007 in Prozent.  48

Tabelle 15:  Tz. 4.2.5 Abs. 2, Satz 1 und ihre Befolgungsquoten 2006-2008 in Prozent.  48

Tabelle 16:  Tz. 4.2.5 Abs. 2, Satz 2 und ihre Befolgungsquoten 2006-2008 in Prozent.  48

Tabelle 17:  Tz. 5.4.4 Satz 1 und ihre Befolgungsquoten 2005-2008 in Prozent.  49

Tabelle 18:  Tz. 2.3.1 Satz 3 und ihre Befolgungsquoten 2002 sowie 2007-2009.  49

Tabelle 19:  Tz. 3.8 Abs. 3 und ihre Befolgungsquote 2009 in Prozent.  52

Tabelle 20:  Tz. 4.2.3 Abs. 4, Satz 1 und ihre Befolgungsquote 2009 in Prozent.  52

Tabelle 21:  Tz. 4.2.3 Abs. 4, Satz 2 und ihre Befolgungsquote 2009 in Prozent.  52

Tabelle 22:  Tz.4.2.3 Abs. 5 und ihre Befolgungsquote 2009 in Prozent.  53

Tabelle 23:  Tz 5 3 3 und ihre Befolgungsquote 2009 in Prozent  53

1. Einleitung

„Es ist der deutschen Wirtschaft gelungen, die bei uns praktizierte Corporate Governance mit Hilfe des Kodex erfolgreich an die Anforderungen des globalen Wettbewerbs anzupassen. Wir haben ein gutes Werk geschaffen, wir verkehren heute international auf Augenhöhe mit Vertretern des einstufigen Board-Systems“ ¹ . So bewertet Gerhard Cromme, langjähriger Vorsitzender der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, die Arbeit der Kommission und den seit 2002 existierenden Kodex. Die Meinungen in der wissenschaftlichen Literatur und bei den betroffenen Unternehmen sind durchaus differenzierter und reichen von strikter Ablehnung über kritische Beurteilung bis hin zu Unterstützung.

Die Kritikpunkte sind vielfältig und sollen in dieser Arbeit nicht alle en détail wiedergegeben werden. Ein kritischer Ansatz aber soll herausgehoben werden: Er behauptet, dass die Kodex-Kommission nur als Ideengeber für die Legislative fungiere. Demnach müssten die Ideen des Kodex nach und nach in zwingendes Recht umgeändert werden. Damit aber würde die Funktion der Kommission und somit auch des Kodex selbst konterkariert: Schließlich soll der Kodex deregulierend wirken und helfen, die deutsche Corporate Governance flexibler zu gestalten. Würde der Gesetzgeber die Vorschläge der Kommission zunehmend dafür nutzen, um beispielsweise das Aktien- oder Kapitalmarktrecht zu modernisieren, müsste der Kodex als gescheitert angesehen werden.

Die vorliegende Arbeit soll sich der Überprüfung dieser Hypothese widmen. Es stellen sich mithin folgende Fragen, die es zu klären gilt: Wie oft hat der Gesetzgeber Empfehlungen des Kodex aufgegriffen und sie in Gesetze transformiert? Welche Gründe gab es für diese Aufwertung? Welche Aussagen lassen sich über die Befolgungsquoten der verrechtlichten Empfehlungen treffen?

Die Arbeit zielt demgegenüber nicht auf eine grundsätzliche Kritik des Kodex ab. Diese wurde in der wissenschaftlichen Literatur bereits sehr breit diskutiert, während die hier aufgegriffenen Fragen eher selten gestellt wurden. Zwar finden sich gerade im Anschluss an das Gesetz zur Offenlegung der Vorstandsvergütung oder das Gesetz zur

¹ Gerhard Cromme zit. nach Tödtmann/Schauer (2009), S. 995.

Angemessenheit der Vorstandsvergütung einige einschlägige kritische Artikel und Aufsätze. Eine systematische Überprüfung fehlt allerdings bislang.

Zunächst wird die hier vorliegende Arbeit in einer theoretischen Vorarbeit klären, was eigentlich unter Corporate Governance zu verstehen ist (Kapitel II) und warum eine gute Corporate Governance überhaupt benötigt wird (Kapitel III). Daraufhin wird näher auf die Debatte um Corporate Governance und die Entstehungsgeschichte des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) eingegangen (Kapitel IV). Kapitel V beschäftigt sich sodann mit der Befolgung der Kodexempfehlungen durch die betroffenen Unternehmen. Grundlage dafür ist die Auswertung von Sekundärdaten. Nachfolgend werden die grundlegenden Änderungen des Kodex seit seiner Institutionalisierung 2002 skizziert (Kapitel VI). Nach diesen Vorarbeiten soll auf die These eingegangen werden, dass der Kodex nur als Ideenlieferant für den Gesetzgeber diene (Kapitel VII). Zur Überprüfung der These wird darauffolgend untersucht, wie viele Empfehlungen des Kodex zu zwingendem Recht wurden und welches Akzeptanzniveau diese Empfehlungen aufwiesen (Kapitel VIII).

2. Corporate Governance

Was man unter dem Begriff der Corporate Governance zu verstehen ist, ist aus mehreren Gründen keine leicht zu beantwortende Frage. Zunächst einmal mangelt es in der deutschen Sprache an einer geeigneten Übersetzung des Begriffes. Die in der Literatur zuweilen aufkommenden Versuche, Corporate Governance mit ‚Unternehmensleitung‘, ‚Unternehmensverfassung‘ oder ‚Unternehmensorganisation‘ zu übersetzen, sind zurückzuweisen, da sie nur einzelne Facetten des Corporate Governance-Begriffs umfassen. So besteht die Gefahr, dass Corporate Governance auf gewisse Aspekte reduziert wird ² . Im Folgenden wird daher auf den englischen Begriff zurückgegriffen, der sich in der wissenschaftlichen Debatte ohnehin eingebürgert hat.

Was Corporate Governance nun eigentlich bedeutet, ist damit aber noch nicht geklärt. Ein weiterer Aspekt, der es erschwert, eine allgemein anerkannte Definition für den Terminus zu finden, ist, dass vielen Definitionen bereits implizite Prämissen

² Vgl. Littger (2006), S. 20; Metten (2010), S. 10.

innewohnen - beispielweise nach dem Erkenntnisinteresse oder dem Untersuchungsobjekt -, so dass eine fast unübersehbare Bandbreite von Definitionsansätzen existiert, die sich darüber hinaus zum Teil noch widersprechen ³ .

Werder beschreibt Corporate Governance in einer Kurzformel als den rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens sowie die Einbindungen desselben in den Kapitalmarkt ⁴ . Eine umfassendere, dafür aber genauere Definition liefert Knöringer-Fröhlich nach Auswertung verschiedener Ansätze:

„Und tatsächlich ergibt die Auswertung der verschiedenen Umschreibungen

und Definitionsversuche als Quintessenz, dass unter Corporate Governance im

allgemeinen - auch im internationalen Sprachgebrauch - das System der

Unternehmensleitung und -überwachung im weitesten Sinn verstanden wird.

Es geht nicht nur um die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Zuweisung

von Zuständigkeiten und Verantwortungsbereichen innerhalb eines

Unternehmens, sondern auch um die Beziehung des Unternehmens nach

außen zu sämtlichen Stakeholdern, ja gar zu einem Land und zum Weltmarkt.

Es geht dabei also neben der Zuständigkeitsverteilung um nachhaltige

Wertschöpfung, Effektivität des Managements und die Außenwirkung des Unternehmens“ ⁵ .

Corporate Governance umfasst demnach eine vielschichtige Materie, die bezüglich verschiedener Dimensionen variieren kann. In den folgenden Abschnitten soll deshalb ein kurzer Überblick über die verschiedenen Sichtweisen gegeben werden.

2.1 Interne und externe Corporate Governance

Idealtypisch lässt sich eine interne von einer externen Perspektive ⁶ der Corporate Governance unterscheiden ⁷ . Die interne Perspektive beleuchtet Fragen der inneren Organisation eines Unternehmens. Sie betrachtet die Kompetenzverteilung und die Beziehungen zwischen den einzelnen Organen der Gesellschaft (Hauptversammlung,

³ Vgl. Dörner/Orth (2005), S. 6; Knöringer-Fröhlich (2006), S. 6; Wesel (2010), S. 48f; Schneider (2000), S. 2413.

⁴ Vgl. Werder (2009), S. 4; Werder (2008), S.1; ähnlich auch Metten (2010), S. 10.

⁵ Knöringer-Fröhlich (2006), S. 7.

⁶ Dörner und Orth verwenden stattdessen die Begriffe der rechtlich-institutionellen und der ökonomisch-interaktiven Perspektive, meinen damit allerdings den gleichen Sachverhalt; vgl. Dörner/Orth (2005), S. 7.

⁷ Teichmann weist darauf hin, dass sich diese Perspektiven realiter sinnvoll ergänzen können; vgl. Teichmann (2001), S. 678.

Aufsichtsrat, Vorstand), aber auch den einzelnen Organmitglieder selbst. Die Beziehungen werden durch gesetzliche Regelungen, unternehmensinterne Satzungen sowie durch Handelsbräuche geprägt ⁸ . In Deutschland gehören auch Fragen der Mitbestimmung zur internen Perspektive. Die interne Perspektive wird im Übrigen hierzulande schon lange unter dem Begriff der Unternehmensverfassung diskutiert ⁹ .

Die externe Perspektive der Corporate Governance dahingegen beschäftigt sich mit den Außenbeziehungen des Unternehmens. Im Mittelpunkt steht hier das Verhältnis zum Kapitalmarkt, aber auch zu Fremdkapitalgebern, Lieferanten, Kunden oder dem Staat ¹⁰ . Das Beziehungsgeflecht zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfung ist ebenfalls Bestandteil der externen Variante. Nach Knöringer-Fröhlich entstammen diese beiden Verständnisse der Corporate Governance unterschiedlichen Quellen. Während die interne Perspektive der angloamerikanischen Rechtssprache entstammt, ist die externe Perspektive dem angloamerikanischen Kapitalmarkt zuzuschreiben ¹¹ .

Analog zu dieser idealtypischen Unterscheidung differenziert man zwischen einem Insider- und einem Outsider-System der Corporate Governance. Das Insider-System ist geprägt durch eine konzentrierte Eigentümerstruktur, Kapital- und Personalverflechtungen sowie den Einsatz von langfristigen Unternehmensstrategien (patient capital). Die Kontrolle des Managements erfolgt in diesem Fall vor allem über interne Mechanismen, beispielsweise die Aufsichtsratsarbeit oder direkten Gesprächen mit dem Management ¹² . Die Deutschland AG stellte einen typischen Fall für ein Insider-orientiertes Corporate Governance-System dar. Anders verhält es sich beim Outsider-System der Corporate Governance: In diesem Modell erfolgt die Kontrolle des Managements vorwiegend über externe Kräfte, sprich den Kapitalmarkt, den Markt für Unternehmenskontrolle und Kapitalmarktanalysten ¹³ .

⁸ Vgl. Wesel (2010), S. 49; Ringleb et al. (2010), S. 13; Bress (2008), S. 15; Dörner/Orth (2005), S. 7.

⁹ Dieser Umstand veranschaulicht auch, dass eine Übersetzung von Corporate Governance durch den Begriff der Unternehmensverfassung zu kurz greift, zumal die externe Perspektive weitgehend ausgeblendet wird.

¹⁰ Vgl. Lentfer (2005), S. 30; Ringleb et al. (2010), S. 13; Wesel (2010), S. 49; Bress (2008), S. 15; Dörner/Orth (2005), S. 7.

¹¹ Vgl. Knöringer-Fröhlich (2006), S. 6.

¹² Vgl. Lütz/Eberle (2009), S. 411; Lentfer (2005), S. 30.

¹³ Vgl. Lentfer (2005), S. 30; Paetzmann (2008), S. 50.

Paetzmann benennt diese beiden Spezialfälle als managed governance beziehungsweise als market governance ¹⁴ .

2.2 Enge oder weite Perspektive

Ein wichtiges Kriterium jeder Corporate Governance-Definition ist die Bestimmung der jeweiligen Interessen. Dies erfolgt oftmals implizit, was durchaus kritisch zu sehen ist ¹⁵ . Eng verknüpft mit der Diskussion um eine enge oder weite Perspektive von Corporate Governance ist die Debatte um Stakeholder ¹⁶ und Shareholder Value. Enge Definitionen stellen dementsprechend die Beziehung zwischen dem Unternehmen und seinen Anteilseignern (sharehodlers) in den Mittelpunkt. Shleifer und Vishny liefern beispielsweise einen solchen Definitionsansatz: „Corporate Governance deals with the ways in which suppliers of finance to corporations assure themselves of getting a return on their investment” ¹⁷ . Dieser Definitionsansatz reduziert Corporate Governance auf das Verhältnis zwischen Unternehmen und Kapitalmarkt.

Weite Definitionen von Corporate Governance berücksichtigen dagegen neben den shareholder-Interessen auch die Interessen der anderen stakeholder. Für Schmidt umfasst Corporate Governance in diesem Sinne „die Rechte, Aufgaben und Verantwortlichkeiten der gesellschaftsrechtlichen Organe (Geschäftsführung, Vorstand, Aufsichtsrat), der Anteilseigner, der Mitarbeiter und darüber hinaus der übrigen Interessengruppen (stakeholders), also derjenigen, die von der Leistung und vom Erfolg eines Unternehmens profitieren oder bei dessen Mißerfolg Verluste erleiden“ ¹⁸ . Anders als in dem Ansatz von Shleifer und Vishny werden in dieser Definition explizit auch die Mitarbeiter und anderen stakeholder einbezogen.

¹⁴ Vgl. Paetzmann (2008), S. 50.

¹⁵ Vgl. Dörner/Orth (2005), S. 6f.

¹⁶ Stakeholder und shareholder werden der Einfachheit halber im Folgenden als gegensätzliches Wortpaar angesehen. Als stakeholder werden folgende Interessengruppen gesehen: Arbeitnehmer, Fremdkapitalgeber, Lieferanten und Kunden, die Gesellschaft und der Staat.

¹⁷ Shleifer/Vishny zit. nach Bress (2008), S. 14; ähnlich auch Mayer in Metten (2010), S. 11.

¹⁸ Schmidt (2001), S. 3; vgl. auch Schmidt (2007), S. 34; Schmidt/Weiß (2009), S. 110.

2.3 Pfadabhängigkeit und Systemhaftigkeit

Schließlich besitzt Corporate Governance zwei weitere Merkmale, die gerade in Hinblick auf die Vergleichbarkeit verschiedener Corporate Governance-Modelle wichtig sind: Pfadabhängigkeit und Systemhaftigkeit. Der zweite Begriff beschreibt die Tatsache, dass Corporate Governance einen systemischen Charakter aufweist. Man kann daher von bestimmten konsistenten Corporate Governance-Systemen sprechen, deren einzelne Elemente nicht losgelöst voneinander betrachtet werden können, sondern immer nur im Zusammenhang mit dem Gesamtsystem und seinen Einzelelementen ¹⁹ . Aus dem interdependenten Charakter der Corporate Governance ergibt sich folglich auch, dass einzelne Komponenten nicht ohne weiteres modifiziert oder ergänzt werden können, ohne dass es Veränderungen im Gesamtsystem gibt ²⁰ .

Pfadabhängigkeit (path dependency) beschreibt den Zusammenhang von Corporate Governance-System und länderspezifischen Gegebenheiten. Die konkrete Ausformung der Corporate Governance in einem Staat ist demnach abhängig von sozioökonomischen und soziokulturellen Determinanten ²¹ . Zu nennen sind beispielsweise das Wirtschafts-, Rechts- und Bankensystem, der Entwicklungsstand des Kapitalmarktes oder die Eigentümer- beziehungsweise Aktionärsstruktur ²² . Die genauen Kausalzusammenhänge zwischen dem konkreten Corporate Governance-System und den länderspezifischen Gegebenheiten sind allerdings sehr schwierig nachzuvollziehen ²³ . Auch die Vergleichbarkeit der verschiedenen Systeme ist nicht umstandslos möglich, da jedes System immer in seinem länderspezifischen Rahmen betrachtet werden muss. Aufgrund dieser besonderen Anforderungen eines jeden Landes ist auch die Vorstellung eines universellen Corporate Governance-Systems zurückzuweisen, denn was in einem Land bestens funktioniert, kann für ein anderesangesichts einer unterschiedlichen Ausgangslage - als nicht angebracht erscheinen ²⁴ . Einige Stimmen gehen gar soweit, dass Corporate Governance immer

¹⁹ Vgl. Mann (2003), S. 32.

²⁰ Vgl. Lentfer (2005), S. 32; Schmidt (2007), S. 32.

²¹ Vgl. Schneider (2000), S. 2415; Wesel (2010), S. 62; Hopt (2009), S. 34.

²² Vgl. Wesel (2010), S. 62.

²³ Vgl. Teichmann (2001), S. 675.

²⁴ Vgl. Knöringer-Fröhlich (2006), S. 34; Teichmann (2001), S. 675.

unternehmensspezifisch gesehen werden muss ²⁵ . Analog zu den vorherigen Ausführungen könne demnach das, was für ein Unternehmen als angebracht erscheine, für ein anderes von Nachteil sein ²⁶ .

3. Die Principal-Agent-Theorie

Die Frage, die sich nun stellt, ist, warum es überhaupt Bedarf an Corporate Governance gibt. Eine Erklärung dafür bietet die Principal-Agent-Theorie. Grundsätzlich geht es dabei um die Beziehung eines Auftraggebers (principal) und eines Auftragsnehmers (agent) ²⁷ . Jensen und Meckling drücken dies wie folgt aus: „We define an agency relationship as a contract under which one or more persons (the principal(s)) engage another person (the agent) to perform some service on their behalf which involves delegating some decision making authority to the agent“ ²⁸ . Die Übertragung des Auftrages erfolgt aus verschiedenen Gründen: So könnte der Principal beispielsweise nicht über ausreichende Zeit oder Kenntnisse verfügen, um die Aufgabe bestmöglich erfüllen zu können. Dies aber erhofft er sich von dem Agenten.

Die Übertragung von Verfügungsgewalt auf den Agenten ist zugleich aber auch Grundlage für den Principal-Agent-Konflikt. Dieser beruht auf einer natürlichen Informationsasymmetrie zwischen Principal und Agent ²⁹ . Der Informationsvorsprung des Agenten zeigt sich in unterschiedlichen Gesichtspunkten. Zunächst einmal bleiben dem Principal vor Vertragsabschluss unter Umständen grundlegende Wesenszüge des Agenten verborgen (hidden characteristics ³⁰ ), zum Beispiel sein Charakter, seine Kompetenzen oder seine Risikoeinstellung. Das Wissen über diese Eigenschaften könnte die Entscheidung des Principals hinsichtlich der Beauftragung entscheidend beeinflussen, so dass er sich unter Umständen für eine andere Lösung entschieden hätte.

²⁵ Wie weiter unten noch aufgezeigt wird, reagiert der Deutsche Corporate Governance Kodex darauf mit einem System der Freiwilligkeit, welches den Unternehmen bei Vorliegen von guten Gründen durchaus das Abweichen von einzelnen Empfehlungen ermöglicht; vgl. dazu Kapitel 4.1.5 dieser Arbeit.

²⁶ Vgl. Teichmann (2001), S. 676.

²⁷ Vgl. Lentfer (2005), S. 32.

²⁸ Jensen/Meckling zit. nach Bress (2008), S. 17.

²⁹ Vgl. Richter/Furubotn (2010), S. 173; Lentfer (2005), S. 32; Nippa/Grigoleit (2006), S. 3.

³⁰ Vgl. Breid (1995), S. 824.

Neben dieser ex ante-Informationsasymmetrie lassen sich weitere aufzählen, die ex post auftreten: hidden action und hidden information. Unter hidden action versteht man das Problem, dass der Principal bei der Beurteilung des Anstrengungsniveaus des Agenten hat: „Der Principal kann zwar das Ergebnis beobachten, aufgrund der bestehenden Umwelteinflüsse aber nicht eindeutig auf die Entscheidung bzw. auf das Aktivitätsniveau des Agents schließen“ ³¹ . Der Principal kann also nicht feststellen, ob ein gutes beziehungsweise schlechtes Resultat aufgrund der (Fehl-)Leistung des Agenten zustande kam oder ob nicht vielmehr gute beziehungsweise schlechte Umweltbedingungen das Ergebnis (mit-)verursacht haben.

Hidden information schließlich bezeichnet zum einen die Tatsache, dass der Agent zum Zeitpunkt der Entscheidung mehr Wissen verfügt als der Principal, so dass die Richtigkeit der Entscheidung nur unzureichend beurteilt werden kann. Darüber hinaus spielt der Begriff aber auf die potentiellen Möglichkeiten des Agenten an, gezielt Informationen vor dem Prinzipal zu verbergen, zurückzuhalten oder nicht vollständig weiterzugeben ³² .

3.1 Das Menschenbild der Principal-Agent-Theorie

Der Informationsvorsprung des Agenten bietet nun die Grundlage für den eigentlichen Konflikt mit dem Principal. Bevor dieser allerdings weiter ausgeführt werden kann, soll zunächst ein kompakter Überblick über das implizite Menschenbild der Principal-Agent-Theorie gegeben werden, der es sodann erleichtert den Konflikt zu verstehen.

Das Menschenbild der Principal-Agent-Theorie ist pessimistisch. Der Mensch ist zwar ein rationales Wesen. Richter und Furubotn stellen aber auch klar: „Somit lassen sich Menschen zwar als der Intention nach rational auffassen, sie sind aber nicht hyperrational“ ³³ . Neben der Rationalität ist der Egoismus ein zentrales Wesensmerkmal des Menschen. Dementsprechend verfolgt er in erster Linie seine eigenen Ziele. Er handelt also stets eigennützig und dabei auch noch nutzenmaximierend. Richter und Furubotn bezeichnen den Menschen demnach als

³¹ Breid (1995), S. 824; vgl. auch Elschen (1991), S. 1005.

³² Vgl. Breid (1995), S. 824; Elschen (1991), S. 1005.

³³ Vgl. Richter/Furubotn (2010), S. 5.

Maximand ³⁴ . Weiterhin lässt sich der Mensch noch als risikoavers bezeichnen ³⁵ . Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass die Principal-Agent-Theorie den Menschen als rationalen und risikoaversen Nutzenmaximierer versteht. Williamson geht noch einen Schritt weiter und unterstellt dem Menschen die „Verfolgung des Eigeninteresses unter Zuhilfenahme von List“ ³⁶ ; dabei nehmen sie durchaus auch die Schädigung anderer Personen in Kauf ³⁷ .

Dieses Menschenbild wird durchaus kritisiert. So bezeichnet von Werder es als selffulfilling prophecy und nicht realitätsgerecht ³⁸ . Nippa und Grigoleit sehen das Menschenbild als Teufelskreis, der immer neues Misstrauen hervorruft. Ein optimistischeres Menschenbild würde dahingegen von Loyalität und kooperativen Verhalten ausgehen, mithin Vertrauen statt Misstrauen vermitteln 39

3.2 Der Principal-Agent-Konflikt

Der Konflikt zwischen Principal und Agent beruht demzufolge auf einer Diskrepanz der verfolgten Interessen. Jede Partei möchte ihren Nutzen aus der Beziehung maximieren: „If both parties to the relationship are utility maximizers there is good reason to believe that the agent will not always act in the best interest of the principal” ⁴⁰ . Der Principal hat nun verschiedene Möglichkeiten auf die Qualifikation beziehungsweise die Entscheidungen des Agenten einzuwirken und seine Ermessensspielräume zu verkleinern. Zunächst einmal ist es von besonderer Wichtigkeit, den geeigneten Kandidaten zu finden (screening). Dies wird, wie bereits erwähnt, durch hidden characteristics erschwert, schließlich möchte sich jeder potentielle Agent bestmöglich verkaufen.

Des Weiteren gilt es die Informationsasymmetrie zu verkleinern. Dies kann durch eine gezielte und umfassende Kontrolle ermöglicht werden (monitoring) ⁴¹ . Dazu gehören beispielsweise auch weitreichende Informationspflichten des Agenten, wobei auch

³⁴ Richter/Furubotn (2010), S. 3.

³⁵ Vgl. Metten (2010), S. 44.

³⁶ Williamson zit. nach Richter/Furubotn (2010), S. 6.

³⁷ Vgl. Nippa/Grigoleit (2006), S. 1.

³⁸ Vgl. Werder (2009), S. 7f.

³⁹ Vgl. Nippa/Grigoleit (2006), S. 2.

⁴⁰ Jensen/Meckling zit. nach Schmidt (2001), S. 14; vgl. auch Weber (2002), S. 86.

⁴¹ Vgl. Lentfer (2005), S. 37; Metten (2010), S. 46.

hier die Gefahr der hidden information besteht. Letztlich ist es für den Principal von Vorteil, wenn seine verfolgten Interessen denen des Agenten gleichen oder ähneln, denn nur so kann sichergestellt werden, dass der Agent, indem er seine eigenen Interessen verfolgt, die Interessen des Principals beachtet. Dies kann beispielsweise über Anreize - Prämien, Belohnungen, Beteiligung am Gewinn - geschehen (bonding) ⁴² . Screening, monitoring und bonding verursachen naturgemäß Kosten für den Principal - sogenannte agency costs - und diese wiederum schmälern seinen Gewinn aus dieser Beziehung ⁴³ . Ab einem gewissen Niveau der Kosten ist die Beauftragung eines Agenten allerdings für den Principal nicht mehr profitabel. Kontrolle unterliegt dementsprechend auch immer Kosten-Nutzen-Abwägungen.

Die Aufgaben des Agenten sowie seine Informationspflichten und möglichen Anreize werden vertraglich fixiert. Der Principal ist daran interessiert den Vertrag möglichst so zu gestalten, dass dem Agenten nicht mehr viel Raum für eigennütziges Verhalten bleibt: „Ziel des Vertrages ist es, den Auftragnehmer in eine Situation zu bringen, in der es für ihn auch nach Vertragsabschluss rational ist, im Sinne des Auftraggebers zu handeln“ ⁴⁴ . Das Problem besteht nun darin, dass nicht alle potentiellen Situationen vorhersehbar sind, so dass der Agent ein gewisses Ausmaß an Handlungsautonomie behalten muss, um auf neue Herausforderungen reagieren zu können. Die Verträge müssen also offen genug sein, um auf unvorhergesehene Ereignisse in der Zukunft flexibel reagieren zu können. Die Verträge bleiben folglich unvollständig und bieten Opportunismuschancen für den Agenten ⁴⁵ .

3.3 Die Principal-Agent-Theorie in der Wirtschaft

Übertragen auf die Materie dieser Arbeit stellt sich der klassische Principal-Agent-Konflikt wie folgt dar: Die Eigentümer eines Unternehmens beauftragen einen Manager mit der Leitung der Geschäfte. Sie wollen davon profitieren, dass sich der Manager durch höhere Qualifikation und bessere Spezialisierung auszeichnet ⁴⁶ . Hinzu kommt, dass die ‚Besitzer‘ eines Unternehmens beispielsweise Aktionäre mit nur

⁴² Vgl. Lentfer (2005), S. 37; Metten (2010), S. 46.

⁴³ Vgl. Metten (2010), S. 45; Schmidt (2001), S. 14; Littger (2006), S. 35.

⁴⁴ Metten (2010), S. 43f.

⁴⁵ Vgl. Paetzmann (2008), S. 20; Werder (2008), S. 5, 8.

⁴⁶ Vgl. Lentfer (2005), S. 33.

geringen Anteilen sein können, sich das Unternehmen also in Streubesitz befindet. Eine effektive Leitung ist somit durch die Anteilseigner nicht mehr möglich. Metten weist richtigerweise in Hinblick auf Aktiengesellschaften darauf hin, dass die Principal-Agent-Beziehung zweistufig ist. Während die Hauptversammlung (Principal) als Organ der Anteilseigner den Aufsichtsrat (Agent) wählt, ist der Aufsichtsrat selbst als Principal in der Beziehung zum Vorstand zu sehen, der mit der Leitung des Unternehmens betraut wird ⁴⁷ .

Welche Gefahren birgt nun die Beauftragung eines Managers mit der Leitung des Unternehmens? Gemäß des pessimistischen Menschenbildes der Principal-Agent-Theorie wird der Manager in erster Linie seine eigenen Interessen verfolgen, die sich unter Umständen nicht mit denen der Anteilseigner decken ⁴⁸ . Der Manager verfolgt monetäre aber auch nicht-monetäre Interessen. Zu den monetären Interessen zählt zunächst einmal ein hohes Einkommen. Hinzu kommt aber auch die Bereicherung am Unternehmen/Arbeitsplatz zumeist auf Kosten der Anteilseigner (hold up beziehungsweise moral hazard) ⁴⁹ . Außerdem ist es dem Manager möglich, Vergünstigungen, die mit seinem Status zusammenhängen, einzustreichen (consumption on the job) ⁵⁰ . Letztlich geht es dem Manager aber auch darum, seinen Arbeitsplatz zu sichern. Dementsprechend ist er bei Entscheidungen, zum Beispiel hinsichtlich der Finanzierung, eher risikoavers und versucht, das Unternehmen unabhängig zu halten ⁵¹ .

Neben diesen vorwiegend monetären Opportunismusrisiken gibt es eine Reihe von nicht-monetären Interessen des Managers. So kann ein Manager daran interessiert sein, ein möglichst arbeitsarmes, ‚ruhiges Leben‘ zu führen und seinen Arbeitseinsatz somit zurückzufahren (skirking) ⁵² . Es ist aber auch möglich, dass ein Manager nach Prestige und Macht strebt und versucht, das Unternehmen möglichst immer weiter auszubauen (empire building), was einer Wertsteigerung des Unternehmens und

⁴⁷ Vgl. Metten (2010), S. 48.

⁴⁸ Vgl. Lentfer (2005), S. 32.

⁴⁹ Vgl. Bress (2008), S. 20; Elschen (1991), S. 1005.

⁵⁰ Vgl. Lentfer (2005), S. 34; Elschen (1991), S. 1005.

⁵¹ Vgl. Lentfer (2005), S. 34.

⁵² Vgl. Bress (2008), S. 23; Lentfer (2005), S. 34; Elschen (1991), S. 1005.