I

Inhaltsverzeichnis

I.  Einführung  1

II.  Powershopping und seine Erscheinungsformen  2

1.  Fester Kaufpreis mit einer Preisstufe  3

2.  Freie Preiswahl mit mehreren Preisstufen  4

a.  Aufschiebend bedingten Angebot, § 158 Abs. 1 BGB  5

b.  Angebot zur aktuell erreichten oder beliebig anderen offenen oder g e-  

schlossenen  Preisstufe  5

c.  Unterschied zwischen Angebot zur aktuell erreichten und beliebig a n-  

deren  Preisstufe  5

III.  Powershopping und seine wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit unter Berück-  

sichtigung  der bisher ergangenen Rechtsprechung sowie den Reaktionen im  

Schrifttum   6

1.  Das ersatzlos gestrichenen Rabattgesetzes  6

a.  OLG Hamburg vom 18. November 1999, Az.: 3 U 230/99 (LG Ham-  

burg  v. 20. Oktober 1999, Az.: 315 O 670/99)  6

b.  Kritik im Schrifttum  8

  (1) Mehrere unterschiedliche Normalpreise  8

  (2) Ein einziger Normalpreis  8

2.  Die Generalklausel nach § 1 UWG  9

a.  Wertreklame und übertriebenes Anlocken  9

b.  Einsatz aleatorischer Reize  10

c.  LG Köln vom 25. November 1999, Az.: 31 O 990/99  10

  (1) Laienwerbung  11

  (2) Risiko bei geschlossener Preisstufe  12

  (3) BGH-Entscheidung „Umgekehrte Versteigerung I“  14

  (a) Unterschiede zwischen den Werbeideen Umge-  

kehrte  Versteigerung I und Powershopping  14

  (b) Übertragung der neuen BGH-Entscheidung zur  

„Umgekehrte  Versteigerung II“ auf das Modell  

Powershopping   15

IV. Ausblick…………………………………………………………………………..25

1

I. Einführung

Fast vier Jahr ist es her, als sich die ersten Anbieter mit dem aus den USA stammenden Powershopping als neues Geschäftsmodell im B2C-Bereich ¹ des E -Commerce auf den deutschen Markt drängten ² . Inzwischen ist es aber sehr ruhig geworden, um d as als „Handelsform der Zukunft ³ “ bezeichnete Verkaufsmodell Powershopping. Der Presse konnte man schnell Negativschlagzeilen, wie „Powershopping illegal ⁴ “, „Wucher-Wespa bei Letsbuyit.com ⁵ “, „Die Rechtmäßigkeit von Powershopping bleibt auch ohne Rabattgesetz fraglich ⁶ “, „Sittenwidrige Spiellust im E -Commerce ⁷ “ oder „verarmter Powershopper ⁸ “ entnehmen. Nur noch wenige deutsche Unternehmen verfolgen gegenwärtig im Internet aktiv die Strategie P owershopping ⁹ . Mehrere Domains deutscher Unternehmen deuten zwar auf Powershopping hin, allerdings wird das Geschäftsmodell tatsächlich nicht genutzt ¹⁰ . Auch lassen sich im Internet Firmen finden, die zwar auf ihrer Homepage auf das Vertriebssystem Powershopping aufbauen, wo es aber mangels Einstellen von Warenangeboten tatsächlich zu keinem Online-Handel kommt und damit derzeit quasi eine bloße leere Hülse vorliegt ¹¹ . Dieser Z ustand erweckt den Anschein, dass die Konkurrenz der derzeit wenigen aktiven Powershopping-Unternehmen auf eine höchstrichterliche Entscheidung ¹² wartet, damit sich die notwendige Rechtssicherheit einstellt. Denn in Deutschland ist Powershopping aufgrund mehrerer bereits

¹ B-2-C = Business to Consumer; betrifft also die Geschäftsabwicklung zwischen Unternehmen und Endverbraucher auf elektronischem Weg.

² Leible/Sosnitza, „Virtuelle Einkaufsgemeinschaften“, ZIP 2000, 732; vgl. auch den Artikel von Monika Gatzke, „Widerstand ist zwecklos - die Preise purzeln beim Powershopping“ unter www.ecin.de/marketing/powershopping.

³ Vgl. nur das Interview mit dem damaligen Geschäftsführer Rolf Hansen von der LBI Vertriebsgesellschaft mbH in München im Handelsblatt Nr. 073 vom 12. April 2000 auf Seite 27 (abrufbar unter www.legios.de).

⁴ ZDNet Deutschland News vom 17. Dezember 1999 (abrufbar unter www.news.zdnet.de).

⁵ ZDNet Deutschland News, a.a.O. (Fn. 5), vom 10. März 2000.

⁶ Handelsblatt, a.a.O. (Fn. 3), Nr. 005 vom 08. Januar 2001 auf Seite 7.

⁷ Handelsblatt Nr. 107 vom 06. Juni 2001 auf Seite 4.

⁸ Handelsblatt Nr. 019 vom 28. Januar 2002 auf Seite 12.

⁹ Z. B. www.letsbuyit.com, www.atrada.de, www.epdiebels.de; selbst die Primus Online Shopping GmbH in Köln betreibt derzeit kein Powershopping mehr.

¹⁰ Vgl. z. B. www.powershop.digital-online-markt.de, www.powershoppingonline.de,

¹¹ Vgl. nur www.coshopping.de oder www.topkontakt.com/cs.

¹² Das bisher einzige beim BGH unter dem Az.: I ZR 185/01 eingelegt Rechtsmittel wurde aber zwischenzeitlich von der Firma Primus Online Shopping GmbH zurückgenommen, so dass das Urteil des OLG Köln, a.a.O. (Fn. 22) vom 01. Juni 2001 rechtskräftig geworden ist.

2

ergangener Gerichtsentscheidungen, die im Einzelnen noch näher erläutert werden, wettbewerbsrechtlich umstritten.

Im Folgenden sollen zunächst die am Markt unterschiedlich anzutreffenden E r-scheinungsformen des Powershoppings dargestellt werden. Mit diesem Verständnis wird im A nschluss chronologisch die Rechtsprechung und die Reaktionen der Literatur zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Powershopping untersucht, wobei auch kurz auf die ersatzlose Streichung des Rabattgesetzes zum Juli 2001 einzugehen sein wird.

II. Powershopping und seine Ersche inungsformen

Die Verkaufsstrategie Powershopping ¹³ ermöglicht im Internet die Bündelung der Nachfrage durch Bildung „virtueller Einkaufsgemeinschaften“ zur Erzielung besserer Einkaufspreise ¹⁴ .

Interessierte Kunden (im Folgenden „ Online-Shopper“ genannt) tragen sich als Käufer für ein bestimmtes Produkt auf der jeweiligen Website ein ¹⁵ , um dessen Preis gemeinsam zu „drücken“. Je mehr Käufer sich für ein Produkt finden, desto niedriger wird der Verkaufspreis. Dabei erhält jeder interessierte Online-Shopper Auskunft darüber, wie viele Käufer noch fehlen, um den entsprechenden Preisnachlass zu erhalten. Man stelle sich nur einmal folgendes Beispiel vor: Man geht in ein TV-Geschäft um ein neues Fernsehgerät zu kaufen. Man spricht mit dem Verkäufer und versucht den Preis herunterzuhandeln - allerdings wird man sehr schnell an eine Grenze kommen, w o weitere Preisnachlässe nicht mehr gewährt werden. Das Powershopping ist effektiver- theoretisch geht man hier mit 50 weiteren Kaufinteressenten in das Geschäft und handelt den Preis für 50 Fernseher aus. Der Verkäufer wird dann sicherlich einen höheren R abatt gewähren, als wenn man das Fernsehgerät alleine kaufen würde.

¹³ Nichts anderes verbirgt sich hinter den Begriffen „Group Buying“, „Co Shopping (=Community Shopping) “, „Xtreme-Shopping“, “Power-Buying”, Power-Sales” etc.

¹⁴ Powershopping betrifft sowohl Waren als auch Dienstleistungen (z.B. Flugreisen). Es soll im Folgenden der Warenverkauf beschrieben werden, da Gegenstand der bisherigen Rechtsprechung zum Powershopping das Warenangebot betraf.

¹⁵ Die Registrierung dient auch der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen, vgl. Stempfle, in: Bräutigam/Leupold, Online-Handel, Kap. B III Rn. 143.

3

Die Online-Shopper finden sich also im Internet zusammen und verschaffen sich als Verbraucher Preisvorteile, die sonst lediglich Großabnehmer durchsetzen könnten ¹⁶ .

Die Powershopping-Anbieter ¹⁷ , die gegenwärtig als sog. Intermediäre ¹⁸ auftreten ¹⁹ , zielen im Internet darauf ab, solche gebündelten Nachfragen mit günstigen Angeboten zu bedienen. Mögliche Einnahmequellen für den Intermediär sind Provisionseinnahmen für die Vermittlung, die entweder vom Anbieter der Produkte (im Folgenden „ Verkäufer“ genannt) zu tragen oder im Preis der Käufer enthalten sind, sowie Werbeeinnahmen ²⁰ .

Es gibt verschiedene Powershopping-Modelle ²¹ . Allerdings hat zuletzt das OLG Köln hervorgehoben ²² , dass nicht das Prinzip des Powershoppings selbst, sondern nur das konkrete Geschäftsmodell, das Gegenstand der Verhandlung war, wettbewerbswidrig ist. Die Powershopping-Modelle sind daher zunächst wie folgt zu differenzieren:

1. Fester Kaufpreis mit einer Preisstufe 23

¹⁶ Vgl. auch Peter Huppertz, in: Bräutigam/Leupold, Online-Handel, B VI Rn. 1; allgemein Heitbrink/Benning, c´t 2000, 180 ff, dies., c´t 2001, 94 ff.

¹⁷ Diese Anbieter treten sowohl als Vermittler aber auch selbst als Verkäufer auf. Vgl. zu den vertragsrechtlichen Auswirkungen Nemeth/Tangl, Vertrags- wettbewerbs- und international privatrechtliche Aspekte des Powershopping, in: Verbraucherschutz in Europa, S. 142, 147.

¹⁸ Ein Intermediär ist ein Vermittler zwischen verschiedenen Stufen der Handelsbzw. Wertschöpfungskette. Seine wichtigste Funktion ist es, Waren oder Dienstleistungen zwischen Anbietern und Nachfragern zu vermitteln. Auch der Transport, die Suche und Bereitstellung von Informationen, die Warenbeurteilung, und vieles mehr sind bedeutende Aufgaben, die der Intermediär einnehmen kann, vgl. z. B. Ende, in: Bräutigam/Leupold, Online-Handel, Kap. A III Rn. 460 ff.

¹⁹ Vgl. z.B. § 1 der AGB der LBI Vertriebsgesellschaft mbH in München für die Vermittlung von Produkten und Leistungen unter www.letsbuyit.com (unter AGBs) oder § I 2 der AGB der Atrada Trading Network AG in Nürnberg unter www.atrada.de/Customer/CustomerConditionsPrint.asp. Anders: § 3 Nr. 4 der AGB der Firma EP:Diebels CoShopping in Goch unter www.epdiebels.de, wo der Verkäufer das Powershopping selbst durchführt und gerade kein Intermediär auftritt.

²⁰ Ende, a.a.O. (Fn. 18), Kap. A III Rn 461.

²¹ Vgl. Leible/Sosnitza, ZIP 2000, 732, 733; Steinbeck, „Aleatorische Reize beim Community-Shopping“, WRP 2002, 604.

²² OLG Köln, Az.: 6 U 204/00, GRUR-RR 2002, 40 = DStR 2002, 1498 = MMR 2001, 523 = BB 2001, 1973 = CR 2001, 545 m. Anm. Leible/Sosnitza = ZIP 2001, 1214 = ZUM 2001, 598, (rechtskräftig. siehe Fn. 12).

²³ Dieses Powershopping-Modell war noch nicht Streitgegenstand in der Rechtsprechung. In der Literatur werden wettbewerbsrechtliche Bedenken nicht geäußert, vgl. z.B. Steinbeck, WRP 2002, 604.

4

Bei d ieser Variante des Powershopping werden die mengenmäßig beschränkten Produkte zu einem festen Kaufpreis angeboten (z.B. Verkauf eines b estimmten Fernsehgerätes zum Preis von 300 € bei mindestens 10 Käufern). Die gerade für das Powershopping typische freie Preiswahl durch die Bereitstellung mehrerer sog. Preisstufen gibt es hier für die Online-Shopper nicht.

Die Online-Shopper können innerhalb eines vorgegebenen Zeitraums auf der entsprechenden Website des Powershopping-Anbieters ein verbindliches Angebot ²⁴ nach § 145 BGB abgeben. Nur wenn die vorher von dem Intermediär festgesetzte Mindestkäuferzahl nach Zeitablauf tatsächlich erreicht wird, kommen auch Kaufverträge zwischen den einzelnen Online-Shoppern und dem Verkäufer zustande.

2. Freie Preiswahl mit mehreren Preisstufen 25

Auf der Website werden für bestimmte Waren sog. Preisstufen bereitgestellt, die den einzelnen Online-Shoppern im Rahmen eines vorgegebenen Zeitraums den Kaufpreis mit der hierfür erforderlichen Anzahl der Käufer verdeutlicht, z. B. gab es gerade ²⁶ bei dem Powershopping-Anbieter LBI Vertriebsgesellschaft mbH in München unter www.letsbuyit.com für ein Fernsehgerät drei Preisstufen: 330 € Kaufpreis bei einem Käufer (1. Preisstufe), 225 € Kaufpreis bei 2-5 Käufern (2. Preisstufe) und 199 € als günstigster Kaufpreis bei 6-30 Käufern (3. Preisstufe). Liegt die maximale Anzahl von Angeboten für ein Produkt oder eine Leistung seitens der Online-Shopper vor, wird das Produkt bzw. die Leistung vom Intermediär von der Website genommen; weitere Angebote sind nicht mehr möglich. Die Online-Shopper können also jederzeit im Internet erkennen, wie viele Käufer noch fehlen um die nächste Preisstufe zu erreichen.

²⁴ Das vorangegangene Warenangebot auf der Website ist nach h.M. eine invitatio ad offerendum, Leible/Sosnitza, ZIP 2000, 732, 733; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auflage (2003), § 312 b Rdnr. 4; Holzbach/Süßenberger, in Moritz/Dreier, Rechts-Hdb. Zum E-Commerce, 2002, Abschn. C Rdnr. 204. Oft soll dies nur eine Zweifelsregelung darstellen, so das eine Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB vorgeht, vgl. hierzu Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 533, 536.

²⁵ Die Rechtsprechung hat sich bereits mehrmals mit diesem Powershopping-Modell auseinandergesetzt und wegen Verstoßes gegen das inzwischen abgeschaffte Rabattgesetz oder wegen Sittenwidrig nach § 1 UWG für unzulässig erklärt.

²⁶ Powershopping Präsentation vom 01. Juni 2003.

5

Der Online-Shopper kann meistens entweder ein verbindliches Angebot (nur) unter der aufschiebenden Bedingung nach § 158 Abs. 1 BGB abgeben, dass eine bestimmte Preisstufe erreicht wird (z. B. zum günstigsten Preis der letzten Preisstufe) ²⁷ . Oder er kann erklären, dass auch bei Nichterreichen des günstigsten Preises der letzten Preisstufe die Bereitschaft besteht einen Vertrag abzuschließen ²⁸ und insoweit ein Angebot entweder zur aktuellen Preisstufe oder einer beliebig anderen Preisstufe abgeben.

a. Wird bei dem aufschiebend bedingten Angebot des Online-Shoppers die festgelegte Mindestzahl der Käufer nicht erreicht, kommt mangels Bedingungseintritt grundsätzlich kein Vertrag mit dem Verkäufer zustande.

b. Wird dagegen bei dem Angebot des Online-Shoppers zu der gerade aktuell erreichten Preisstufe eine günstigere Preisstufe nicht erreicht, so kommt ein Vertrag entsprechend seinem verbindlichen Angebot zustande. Sollte nach Zeitablauf tatsächlich eine noch günstigere als die angegebene Preisstufe erreicht werden, so erwerben die Online-Shopper letztlich zu dem nach Zeitablauf ermittelten günstigsten Preis.

Das gilt grundsätzlich auch für ein Angebot des Online-Shoppers zu einer beliebig anderen Preisstufe, wenn die Mindestanzahl der Käufer erreicht wird. Finden sich bis zum Ablauf der Aktionszeit allerdings nicht genügend Käufer, kommt es darauf an, ob der Powershopping-Anbieter das sog. System der offenen oder geschlossenen Preisstufen zugelassen hat. Bei den offenen Preisstufen hat der Online-Shopper dennoch die Möglichkeit, dass g ewünschte Produkt zu dem Preis zu kaufen, der nach Zeitablauf tatsächlich erreicht wurde, selbst wenn die Mindestanzahl der Käufer für sein verbindliches Angebot einer beliebig anderen Preisstufe am E nde nicht vorliegt. Beim sog. geschlossenen Preisstufensystem kommt kein Vertrag zustande, weil eine Preisstufe schließt, sobald die für die Preisstufe erforderliche

²⁷ Mit demselben Ergebnis vgl. § 4.2.3 der AGB der LBI Vertriebsgesellschaft mbH in München: das Angebot des Online-Shoppers wird nicht angenommen, wenn sein Angebot nur zum „Besten Preis“ abgegeben wird, aber die vorgegebenen Mindestkäuferzahl nicht erreicht wird (abrufbar unter www.letsbuyit.com (Link AGB), eingesehen am 12.Juni 2003.

²⁸ Beispielsweise nennt § 4.2.4 der AGB der LBI Vertriebsgesellschaft mbH in München dies ein sog. Angebot zum CoShopping-Preis (abrufbar unter www.letsbuyit. com (Link AGB), eingesehen am 12. Juni 2003.

6

Käuferanzahl erreicht wurde. Es ist in diesem Fall also nicht möglich, in der letztlich erreichte Preisstufe einzusteigen, die vor der Preisstufe liegt, auf die sich das Angebot des Online-Shoppers bezieht.

c. Zwischen der Möglichkeit des Online-Shoppers zu einem Angebot zur aktuell erreichten Preisstufe oder einer beliebig ande ren Preisstufe besteht ein nicht unerheblicher Unterschied: Wäre nur ein Angebot zur aktuell erreichten Preisstufe zulässig, so kann der Online-Shopper sein Angebot entweder sofort abgeben oder er wartet bis die Preisstufe erreicht wird, die er für angemessen hält. Im letzteren Fall besteht allerdings das Risiko, dass das begrenzte Warenangebot beim nächsten Besuch der Website ausverkauft ist, wohingegen der Online-Shopper bei Zulässigkeit eines Angebots auch zu einer beliebig anderen Preisstufe sofort einen für ihn angemessener Kaufpreis auswählen kann.

III. Powershopping und seine wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit unter B erücksichtigung der bisher ergangenen Rechtsprechung sowie den Reaktionen im Schrifttum

1. Das ersatzlos gestrichene Rabattgesetzes

Das Gesetz zur Aufhebung des Rabattgesetzes ²⁹ ist am 24. Juli 2001 in Kraft getreten ³⁰ . Die Verbraucherinteressen sind dadurch allerdings nicht beeinträchtigt werden, weil der Schutz ihrer berechtigten Interessen insbesondere durch die Vorschriften des UWG, insbesondere der §§ 1 und 3 UWG, und durch die Preisangabenver-ordnung in ausreichendem Maße s ichergestellt werden sollen ³¹ . Die allgemeinen Vorschriften des Lauterkeits- und Kartellrechts sind also unter Umkehrung des R egel-Ausnahme-Verhältnisses heranzuziehen ³² , wenn es bei der rechtlichen Beurteilung von Preisnachlässen geht, insbesondere um die Verhinderung einer Verschleierung künstlich überhöhter Preisgestaltungen und der daraus folgenden Gefahr einer Irreführung des Verbrauchers, der Schutz des Verbrauchers vor einer Verlockung zum Kauf, die von entsprechend hohen Preisnachlässen ausgehen und der Schutz

²⁹ Sowie das Gesetz zur Aufhebung der Zugabeverordnung.

³⁰ BGBl I 2001, 1663.

³¹ Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 14/5541, sub. A VI 2;

³² Rabatte (und Zugaben) sind nunmehr grundsätzlich zulässig, soweit diese nicht im konkreten Einzelfall gegen die sonstigen Bestimmungen des Wettbewerbsrechts verstoßen, vgl. z. B. Köhler/Piper, Kommentar UWG, 3. Aufl. 2002, § 1 Rn. 270; Dittmer, Rabatte und Zugaben nach dem Wegfall von RabattG und ZugabeVO: Mehr Gestaltungsspielraum für Unternehmer, BB 2001, 1961ff.; Heermann, RabattG und ZugabeVO ade! Was ist nun erlaubt? Was ist nun verboten? WRP 2001, 855 ff.;