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IX

Inhaltsverzeichnis

A.  Einleitung  1

I.  Die Zweiteilung im deutschen Vergaberecht  2

1.)  Vergabe unterhalb der Schwellenwerte.  2

2.)  Vergabe oberhalb der Schwellenwerte.  2

II.  Europarechtliche Vorgaben  2

1.)  Haushaltsrechtliche Lösung.  3

2.)  Kartellrechtliche Lösung  3

III.  Voraussetzung für die Anwendbarkeit des GWB.  4

1.)  Persönlicher Anwendungsbereich, § 98 GWB  4

2.)  Sachlicher Anwendungsbereich, §§ 99, 100 GWB  4

a)  Entgeltlicher Vertrag.  5

b)  Beschaffung  5

aa)  Bauaufträge, § 99 III GWB  6

aaa)  Verträge über die Ausführung von Bauleistungen (1. Alt.)  6

bbb)  Zusammengefasste Planungs- und Bauleistung (2. Alt.)  6

ccc)  Bauausführung durch Dritte (Alt. 3)  6

bb)  Baukonzessionen.  7

4.)  Erreichen des Schwellenwerts, § 100 I GWB  8

5.)  Kein Ausnahmetatbestand, § 100 II GWB  8

IV.  Rechtsfolgen der Anwendbarkeit des GWB  8

V.  Einzelne Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand.  9

1.)  Städtebauliche Verträge.  9

a)  Frühere Auffassung.  10

b)  EuGH „Milano e Lodi“  10

X

c)  Auswirkungen der „Milano e Lodi-Rechtsprechung“  12

2.)  Erschließungsverträge  13

a)  Echter Erschließungsvertrag  13

aa)  Vergaberecht und echte Erschließungsverträge.  14

aaa)  Entgeltlicher Vertrag  14

  (1) 1. Ansicht.  15

  (2) 2. Ansicht.  16

  (3) Entscheid  16

bbb)  Zwischenergebnis  17

bb)  Erschließungsverträge unterhalb der Schwellenwerte  18

3.)  Unechter Erschließungsvertrag.  18

4.)  In-House-Geschäfte  19

a)  EuGH „Teckal“  19

b)  Folgen der „Teckal“-Rechtsprechung.  20

aa)  In-House und verschiedene öffentliche Einrichtungen.  20

aaa)  Eigenbetrieb der öffentlichen Hand  21

bbb)  100 ige Eigengesellschaft der öffentlichen Hand.  21

  (1) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle  21

  (2) Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber.  22

  (3) Zwischenergebnis  23

ccc)  Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.  24

  (1) 1. Ansicht.  24

  (2) 2. Ansicht.  25

  (3) Rechtsprechung „Stadt Halle“  25

  (4) Konsequenzen der „Stadt Halle“-Entscheidung  26

  (5) Reformüberlegungen  27

XI

ddd)  Gemischt-öffentliche Einrichtungen.  28

  (1) EuGH „Carbotermo und Consortio Alisei“  28

  (2) Zwischenergebnis  29

eee)  Interkommunale Kooperation  29

  (1) Aufgabendelegation.  29

  (2) EuGH Kommission/Spanien.  30

  (3) Aufgabenmandatierung  31

  (4) OLG Düsseldorf  31

  (5) Reformüberlegungen  32

  (6) Zwischenergebnis  34

5.)  Durchführungsvertrag  34

a)  Vergaberecht und Durchführungsverträge.  34

b)  Städtebauliche Verträge unterhalb der Schwellenwerte  36

6.)  Grundstücksverkäufe der öffentlichen Hand.  36

a)  Oberhalb der Schwellenwerte  36

b)  Grundstücksveräußerungen unterhalb des Schwellenwerts.  37

7.)  Grundstücksveräußerungen mit Bauverpflichtung.  37

a)  Frühere Auffassung.  37

b)  Wandel der Rechtsprechung  37

aa)  EuGH „Roanne“  37

bb)  Ahlhorn-Entscheidung  39

cc)  OLG Düsseldorf „Wuppertal-Vohwinkel“  40

dd)  Oer-Erkenschwick.  42

ee)  Zwischenergebnis  43

c)  Kritik an der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf  43

aa)  Beschaffungszweck  43

XII

bb)  Einordnung als Baukonzession  46

cc)  Entgeltlichkeit.  46

dd)  Bauverpflichtung.  47

d)  VK Darmstadt  47

e)  Vergaberechtsreform.  49

f)  Zwischenergebnis  50

8.)  Mietverträge.  51

a)  Mietverträge über bestehende Immobilien.  51

b)  Mietverträge über zu errichtende Immobilien  51

9.)  Leasingverträge über Immobilien.  53

a)  Leasingverträge über bestehende Immobilien  53

b)  Leasingverträge über zu errichtende Immobilien  53

c)  Sale-and-lease-back.  54

10.)  Betreibermodell  54

B.  Fazit  56

XIII

A. Einleitung

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Verhältnis von Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand zum europäischen Vergaberecht. Zunächst wird ein kurzer Überblick über den vergaberechtlichen Anwendungsbereich gegeben, der die Struktur der öffentlichen Auftragsvergabe sowie der Pflicht zur europaweiten Ausschreibung verdeutlichen soll.

Der Hauptteil der Arbeit beinhaltet schließlich die Prüfung der Anwendbarkeit vergaberechtlicher Vorschriften auf nationale Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand. Im Vordergrund steht die Frage, inwieweit bestimmte Konstellationen von Grundstücksgeschäften der öffentlichen Hand europaweit ausschreibungspflichtig sind. Zur Vollständigkeit wird auch jeweils kurz auf die Ausschreibungspflicht öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte eingegangen. Im Rahmen dieser Arbeit findet eine Auseinandersetzung mit verschiedenen städtebaulichen Verträgen über die Erschließung von Grundstücken oder die Durchführung von Bauleistungen statt. Desweiteren erfolgt eine Untersuchung der vergaberechtlichen Relevanz reiner

Grundstücksveräußerungen und solcher im Zusammenhang mit dem Abschluss städtebaulicher Verträge. Zudem werden Miet- und Leasingverträge über Immobilien auf die europaweite Ausschreibungspflicht hin geprüft.

Besondere Berücksichtigung finden öffentlich-private

Partnerschaften - Public Private Partnership genannt - im Rahmen dieser Arbeit. Auch die Auftragsvergabe innerhalb verschiedener öffentlicher Einrichtungen als In-House-Geschäft wird näher betrachtet. Dabei soll eine differenzierte Darstellung der Vergabe an Eigenbetriebe, 100%ige Eigengesellschaften, gemischtwirtschaftliche und gemischt-öffentliche Organisationseinheiten erfolgen.

Zur Erarbeitung eines Lösungsweges werden unter Bezugnahme aktueller Rechtsprechung und Auffassungen in der Literatur verschiedene Ansätze dargestellt. Ferner wird die Diskussion durch aktuelle Reformüberlegungen der Bundesregierung bezüglich der Modernisierung des Vergaberechts abgerundet.

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