Inhaltsverzeichnis

A  Gliederung und erste Bestandsaufnahme  2

B  Schuld und Prävention in der Strafzumessung.  3

I  Sinn und Zweck von Strafe  3

II  Schuld  3

1.  Strafbegründungsschuld.  4

2.  Strafzumessungsschuld  4

3.  Tatschuld  5

III  Der Strafzumessungsvorgang  5

C  Dogmatische Begründung der Strafzumessungsrelevanz des Nachtatverhaltens  6

I  Die „doppelspurige Indizkonstruktion“  7

1.  Die Theorie  7

2.  Rechtsprechung des BGH - Anwendung der doppelspurigen Indizkonstruktion  8

a)  Nemo-tenetur-Grundsatz  8

b)  Nachtatverhalten  9

aa)  Spurenbeseitigung  9

bb)  Prozessverhalten  10

i)  Schweigen, Leugnen und Uneinsichtigkeit.  11

ii)  Geständnis  12

cc)  Schadenswiedergutmachung und Ausgleichsbemühungen  13

dd)  Zwischenergebnis  14

3.  Kritik an der doppelspurigen Indizkonstruktion  14

II  Lösungsvorschläge  18

1.  Selbstständige Schuldrelevanz durch Erweiterung des Tatbegriffs  18

2.  Selbstständige Präventionsrelevanz.  18

3.  Würdigung  19

4.Kombinierte  Lösung  21

D  Zusammenfassung und Ausblick  23

II

A Gliederung und erste Bestandsaufnahme

Thema dieser Arbeit ist das Nachtatverhalten als Strafzumessungsfaktor. Zum besseren Verständnis dieses Themas, insb. der Schwerpunktsetzung, wird zunächst kurz erläutert, welche Bedeutung Schuld und Prävention als Strafzwecke innerhalb des Strafzumessungsvorgangs haben. Darauf folgt eine Erklärung, wie der BGH versucht, die Schuld- und Präventionsrelevanz des Nachtatverhaltens zu begründen und wie sich dieses Vorgehen auf die aktuelle Rechtsprechung zu den verschiedenen Arten des Nachtatverhaltens auswirkt. Daran schließt eine kritische Stellungnahme zu diesem Vorgehen an und es werden verschiedene Alternativen aufgezeigt.

Den Schwerpunkt der Arbeit bildet die Auseinandersetzung mit der Frage, warum und in welchem Umfang das Nachtatverhalten bei der Strafzumessung überhaupt von Bedeutung sein kann. Immerhin handelt es sich um Verhalten, das erst nach der Tat gezeigt wird. Der Gesetzgeber hat in § 46 StGB zwar ausgeführt, dass das Nachtatverhalten bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist. Bei der Bestimmung des Strafmaßes wird aber stets eine Rückkopplung an die Grundlagen der Strafzumessung und die Strafzwecke verlangt. ¹ Dies bedeutet, dass nur schuld- und präventionsrelevantes Nachtatverhalten berücksichtigt werden darf. ² Wie aber kann ein Zusammenhang zu der zuvor begangenen Tat hergestellt werden? Sind nicht, wie der BGH einst formulierte, Unrecht und Schuld mit Beendigung der strafbaren Handlung fixiert? ³ Liegt bei Berücksichtigung des Nachtatverhaltens nicht der Verdacht nahe, die Tat würde lediglich als Anlass zur Bestrafung einer allgemeinen Lebensführungsschuld herangezogen, also „zur Allgemeinabrechnung im Sinne unzulässiger Sittenrichterei“? ⁴ Die Behandlung dieses Aspektes durch die Rechtsprechung des BGH ist, wie die folgende Darstellung nachweist, erheblicher Kritik ausgesetzt. Es müssen daher andere Lösungen zur Begründung der Strafzumessungsrelevanz des Nachtatverhaltens ge-funden werden.

¹ Jeßberger, 1999, S. 65 m.w.Nachw.

² vgl. unten B III, S. 5.

³ BGHSt 1, 105, 106.

⁴ vgl. Bottke, 1979, S. 662.

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Umfang und Aktualität von Literatur zu diesem Thema zeigen, dass die Diskussion über die rechtsdogmatische Begründung der Relevanz des Nachtatverhaltens in den letzten Jahren stark an Beachtung verloren hatobgleich das Verhalten nach der Tat von immenser Bedeutung für die Höhe der Strafe ist und eine einst begonnene Diskussion nicht mit einer einstimmigen Antwort endete.

B Schuld und Prävention in der Strafzumessung

I Sinn und Zweck von Strafe

Welches Verhalten in welchem Umfang als Strafzumessungsfaktor Einfluss auf die Höhe der Strafe haben kann, ergibt sich erst, wenn Sinn und Zweck von Strafe geklärt sind. Bevor also die Bedeutung des Nachtatverhaltens als Strafzumessungsfaktor erläutert werden kann, ist stark verkürzt hierauf einzugehen.

In Deutschland herrscht die s.g. präventive Vereinigungstheorie ⁵ vor: Sie verbindet die in anderen Theorien jeweils isoliert vertretenen Strafzwecke, namentlich Schuldausgleich (nach den absoluten Straftheorien) und Prävention (nach den relativen Theorien). Unter Präventionsgesichtspunkten sollen neue Straftaten verhindert werden (negative Spezial-und Generalprävention), der Täter soll zu einem Leben ohne Straftaten befähigt werden (positive Spezialprävention) und die Geltung der verletzten Norm soll verdeutlicht werden (positive Generalprävention). Wie sich bei der Erläuterung der s.g. Spielraumtheorie noch zeigen wird ⁶ , ist in der Rechtsprechung die Schuldvergeltung aber der maßgebliche Zweck der Strafe: die Schuld ist stets Ausgangspunkt und Maßstab für die Strafzumessung.

II Schuld

Was aber bedeutet Schuld im Strafrecht? Diese Frage wird verschieden beantwortet. Aufgrund des begrenzten Umfanges der Arbeit kann auf viele Detailfragen nicht eingegangen werden. Es kann aber unterschieden werden zwischen Strafbegründungs- und Strafzumessungsschuld.

⁵ Meier, 2009, S. 33 m.w.Nachw..; Torka, 2000, S. 30.

⁶ s. unten B III, S. 5.

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1. Strafbegründungsschuld

Die Strafbegründungsschuld ist eine Strafbarkeitsvoraussetzung. Der BGH sieht darin den Vorwurf an den Täter, „dass er sich nicht rechtmäßig verhalten hat, dass er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, sich für das Recht hätte entscheiden können“ ⁷ . Ausgehend davon, dass der Mensch ein freies, selbstbestimmtes Wesen ist, ist Schuld also nach dieser Definition die persönliche Vorwerfbarkeit der Tat. Kann dem Täter dieser Vorwurf nicht gemacht werden, ist es rechtswidrig, ihn zu bestrafen. Dies ergibt sich aus dem Schuldgrundsatz ⁸ , den das BVerfG aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitet. 9

2. Strafzumessungsschuld

Hiervon zu unterscheiden ist die Strafzumessungsschuld. Dass die beiden Schuldbegriffe nicht identisch sind, ergibt sich bereits daraus, dass für die Strafzumessung vom Gesetzgeber bestimmte Strafrahmen vorgegeben sind, die gem. § 46 StGB unter Schuldgesichtspunkten näher zu bestimmen sind. Schuld i.S. eines Vorwurfs an den Täter wird dabei bereits vorausgesetzt. 10

Während die Schuld als Strafbarkeitsvoraussetzung das „Ob“ des Stra- fensmeint, betrifft „Schuld“ bei der Strafzumessung die Frage der Gewichtung der Vorwerfbarkeit des vom Täter begangenen Unrechts. ¹¹ Die im StGB verankerten Strafrahmen zeigen, dass der an den Täter gerichtete Vorwurf unterschiedlich ausfällt, beeinflusst durch die Bedeutung des verletzten Rechtsgutes und die Begehungsweise der Tat: ¹² derjenige, der einen Menschen tötet, ohne Mörder zu, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft (§ 212 StGB), wer lediglich eine Sache beschädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe bestraft (§ 303 StGB); wer jemandem vorsätzlich eine Körperverletzung zufügt, muss eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahre oder Geldstrafe erwarten, wer die Körperverletzung „lediglich“ fahrlässig begeht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahre oder Geldstrafe bedroht. Es ist somit überzeugend davon auszugehen, dass das Maß der Vorwerfbarkeit und damit die

⁷ BGHSt 2, 194, 200 f.; StV 1982, 335 f.

⁸ BVerfGE 6, 389, 439; 20, 323, 331.

⁹ vgl. Kim, 1995, S. 70; LK-StGB/Theune, § 46 Rn. 3.

¹⁰ vgl. Torka, 2000, S. 32.

¹¹ Erhard, 1992, S. 92; Meier, 2009, S. 164.

¹² vgl. Torka, 2000, S. 33.

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Strafzumessungsschuld durch zwei Komponenten beeinflusst wird: Erfolgsunwert, welcher das Maß des verschuldeten Unrechts bezeichnet, und Handlungsunwert, welcher das Maß der Vorwerfbarkeit des Täter-handelns und die Einstellung des Täters zu seiner Tat betrifft. 13

3. Tatschuld

Die Prüfung von Erfolgs- und Handlungsunwert muss sich stets auf eine konkrete Tatbestandsverwirklichung beziehen. Die Strafzumessungsschuld muss daher nach ständiger Rechtsprechung ¹⁴ als Tatschuld ver-standen werden. Negativ abgegrenzt bedeutet Tatschuld, dass Täterschuldkonzepte keine Anwendung finden sollen: es ist die rechtswidrige Tat, die dem Täter vorgeworfen und für die er bestraft wird, nicht die Art und Weise seiner Lebensführung. ¹⁵ Die Persönlichkeitskomponente des Täters soll nach diesem Konzept weitestgehend dem Präventionsbereich zugeordnet werden, allerdings laut BGH dann schuldrelevant sein, wenn sie sich in der Tat unmittelbar ausgewirkt hat oder Rückschlüsse zur Tatschuld zulässt und eine Beziehung zur abgeurteilten Tat hat. 16

III Der Strafzumessungsvorgang

Die für die begangene Tat angemessene Strafe richtet sich zunächst nach dem gesetzlichen Strafrahmen, der für jede Straftat im Besonderen Teil des StGB benannt ist. Unter bestimmten Umständen (bspw. im Falle verminderter Schuldfähigkeit gem. § 21 StGB oder im Fall von Beihilfe gem. § 27 StGB) ist es vorgeschrieben oder dem Ermessen des Richters überlassen, von diesem Strafrahmen abzuweichen. Ist der Strafrahmen ermittelt, ist § 46 StGB Ausgangspunkt für die anschließende Strafzumessung. Gem. § 46 Abs. I S. 1 StGB ist die Schuld des Täters Grundlage der Strafzumessung, gem. Abs. I S. 2 sind auch die Auswirkungen der Strafe auf den Täter zu berücksichtigen. Abs. I S. 2 wird ganz überwiegend als Hinweis auf den spezialpräventiven Strafzweck verstanden. ¹⁷ § 46 II StGB nennt die wichtigsten heranzuziehenden Umstände, wobei der dort genannte Katalog nicht abschließend ist

¹³ so auch Kim, 1995, S. 107; Schäfer/Sander/van Gemmeren, 2008, Rn. 312; Torka, 2000, S. 35.

¹⁴ BGHSt 5, 124, 131f.; StV 1982, 419, 567; 1983, 332; NStZ 1984, 259; StV 1985, 102; NStZ 1986, 494.

¹⁵ Hauer, 2007, S. 106; Meier, 2009, S. 166; LK-StGB/Theune, § 46 Rn. 6.

¹⁶ BGHSt 5, 124, 131 f.; StV 1982, 419, 567; 1985, 102; vgl. auch Kim 1995, S. 105; Maurach/Gössel/Zipf, 1989, § 63 I Rn. 5 f.

¹⁷ Kasper, 2004, S. 88.

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(„Dabei kommt namentlich in Betracht“). Auch das hier zu behandelnde Verhalten des Täters nach der Tat wird explizit als abzuwägender Faktor benannt, wobei „sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu errei- chen“ausdrücklich angegeben werden. Die ermittelten Tatsachen müssen im Strafzumessungsvorgang vom Gericht zunächst bewertet, gewichtet und schließlich gegeneinander abgewogen werden. ¹⁸ Für den Zumessungsvorgang bedient sich der BGH der s.g. Spielraum-theorie: ¹⁹ danach ist zunächst nur nach Schuldgesichtspunkten innerhalb des Strafrahmens der s.g. Schuldrahmen zu bestimmen. Dieser wird nach unten durch die schon schuldangemessene und nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe begrenzt. Daraus folgt, dass ein Spektrum von Strafen gleich schuldangemessen sein soll, also kein bestimmtes Schuldquantum fixiert wird. Indem die Schuld das Strafmaß grundsätzlich nach oben und unten begrenzt und die Höhe der Strafe immer in einem angemessen Verhältnis zur Schuld des Täters stehen muss, kommt ihr bei der Strafzumessung herausragende Bedeutung zu. Erst innerhalb des so ge-fundenen Schuldrahmens, der von den Gerichten nicht ausdrücklich benannt werden muss, dürfen nach dieser Theorie dann präventive Erwägungen berücksichtigt werden. ²⁰ Somit kommt der Prävention eine zwar begrenzte, aber gesicherte Bedeutung bei der Strafzumessung zu. Dieses zweistufige Vorgehen (erst Schuldaspekte, dann Präventionsaspekte) soll auch der Lösung des Problems dienen, dass die Berücksichtigung der oben genannten Strafzwecke bei demselben Strafzumessungs-faktor zu gegensätzlichen Ergebnissen führen kann.

C Dogmatische Begründung der Strafzumessungsrelevanz des Nachtatverhaltens

Die grundlegende Frage bei der Strafzumessungsrelevanz des Nachtatverhaltens ist, wie dieses mit dem Schuldprinzip vereinbar und dogmatisch zu begründen ist. Ob das Nachtatverhalten i.S.d. § 46 StGB nur als eines von vielen Beispielen indiziell für die Tatschuld sein oder ob dieses

¹⁸ Meier, 2009, S. 143.

¹⁹ BGHSt 7, 28, 32; 20, 264, 266; 24, 133; 25, 133; NStZ 1982, 464.

²⁰ Meier, 2009, S. 146; Schäfer/Sander/van Gemmeren, 2008, Rn. 462.

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mit einem eigenen Wert konstitutiv wirken soll, hat der Gesetzgeber nicht konkretisiert. ²¹ Auch geht aus dem Gesetz nicht hervor, ob das Nachtatverhalten nur für die Schuld, nur für die Prävention oder beides relevant sein soll, da sich die in § 46 II StGB genannten Aspekte auf § 46 StGB insgesamt und somit auf beide Strafzwecke beziehen. 22

I Die „doppelspurige Indizkonstruktion“

1. Die Theorie

Zur Beantwortung dieser Frage bedient sich die Rechtsprechung in Übereinstimmung mit Bruns ²³ der s.g. „doppelspurigen Indizkonstruktion“. Dieser Theorie liegt die Annahme zugrunde, aus Nachtatverhalten, das in einem „inneren Zusammenhang“ mit der Tat steht, könnten Schlüsse auf die innere Einstellung des Täters zum Zeitpunkt der Tat und auf deren Unrechtsgehalt gezogen werden. ²⁴ Das Nachtatverhalten soll Indiz dafür sein, dass der Täter mit nicht so intensiver krimineller Energie gehandelt hat, sich nicht so weit vom Unrecht entfernt hat, wie die Tat zunächst annehmen lässt. Darüber hinaus soll von dem Nachtatverhalten auch eine Indizwirkung für die Gefährlichkeit des Täters ausgehen, sodass es nach dieser Theorie ergänzend als Präventionserwägung von Bedeutung ist. Die Annahme der bloßen Indizwirkung des Nachtatverhaltens zeigt, dass der BGH an seiner Entscheidung festhält, die Schuld des Täters stehe mit Beendigung der Tat fest und könne durch späteres Verhalten nicht mehr beeinflusst werden. ²⁵ Eine unmittelbare Beeinträchtigung der Strafzumessungsschuld kann demnach von dem Nachtatverhalten nicht ausgehen. ²⁶ Außerdem folgt aus der geforderten Notwendigkeit des Tatbezuges, dass eine schematische Berücksichtigung des Nachtatverhaltensjedenfalls theoretisch - nicht stattfinden ²⁷ und der Täter nur für seine begangene Tat und nicht seine Lebensführung bestraft werden soll. 28

²¹ vgl. Moos, 1983, S. 128.

²² Erhard, 1992, S. 88 m.w.Nachw.

²³ Bruns, 1974, S. 575 f., ders., 1980, S. 200, ders, 1985, S. 220 f.

²⁴ BGH NStZ 1985, 545; 1998, 404; 2002, 364; StV 2003, 18; vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, 2008, Rn. 375; Schönke/Schröder/Stree, § 46 Rn. 39.

²⁵ BGHSt 1, 105.

²⁶ Bruns, 1974, S. 591.

²⁷ Jeßberger, 1999, S. 66 f.

²⁸ vgl. Detter, NStZ 1990, 221.

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