INHALTSVERZEICHNIS

1.  Einleitung  

2.  Rechtliche Grundlagen des Discount-Brokings  

2.1  Begriff des Discount-Brokers  

2.2  Ausschluss von Beratungsleistungen  

2.2.1  Bedeutung des Beratungsvertrages  

2.2.2  Beratungsausschluss durch Allgemeine  

Gesch  äftsbedingungen  

2.3  Erkundigungspflichten des Discount-Brokers  

2.3.1  Anwendbarkeit des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG  

2.3.2  Freiwilligkeit der Angaben  

2.3.3  Falschangaben des Kunden  

2.4  Ausschluss bzw. Einschränkung der Informationspflichten nach  

  § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG  

2.4.1  Kriterium der Professionalität  

2.4.2  Informationsdefizite beim Discount-Broker  

2.4.3  Verzicht und vertraglicher Ausschluss  

2.4.4  Weigerung des Kunden, Informationen anzunehmen  

2.5  Urteile des BGH  

2.5.1  Urteil des BGH vom  05.10.99

2.5.2  Reaktionen auf das Urteil des BGH vom  05.10.99

2.5.3  Urteil des BGH vom  11.11.03

2.5.4  Reaktionen auf das Urteil des BGH vom  11.11.03

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2.6 Schutz- und Warnpflichten im Rahmen des Discount-Brokings

3. Umsetzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG in der Praxis

3.1 Umsetzung der Erkundigungspflichten

3.2 Umsetzung der Aufklärungs- und Warnpflichten

3.3 Hinweis auf den Beratungsverzicht

4. Haftung des Discount-Brokers bei Pflichtverstößen

4.1 Anspruchsgrundlagen und Schadensersatzansprüche

4.2 Umfang des Schadensersatzanspruches

4.3 Kausalität und Mitverschulden

5. Schlussfolgerung / Fazit

Literaturverzeichnis

Internetverzeichnis

Anhang

Fragebogen von 1822direkt zu § 31 Abs. 2 WpHG

Fragebogen von Cortal Consors zu § 31 Abs. 2 WpHG

Fragebogen der DAB bank AG zu § 31 Abs. 2 WpHG

Fragebogen von E*Trade zu § 31 Abs. 2 WpHG

Fragenbogen der ING DiBa zu § 31 Abs. 2 WpHG

Fragebogen des S Brokers zu § 31 Abs. 2 WpHG

Ehrenwörtliche Erklärung

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1. EINLEITUNG

Noch vor wenigen Jahren mussten Kunden zur Erledigung all ihrer Bankgeschäfte eine Bankfiliale aufsuchen. Obwohl sich dies durch die Einführung des Telefonbankings schon teilweise änderte, brachte erst die rasante Ausbreitung des Internets und die damit einhergehende Bereitstellung von Online-Angeboten durch die Banken eine Veränderung dieser Gewohnheiten mit sich. Sei es das Stellen von Kreditanfragen, die Ausführung von Überweisungen oder einfach nur die Überprüfung des Kontostandes - in Sachen Bank lebt man heute online. 1

Auch die Abwicklung von Wertpapiergeschäften wurde für die Kunden durch die Einführung von Online-Angeboten wesentlich einfacher. Im Jahre 1994 betrat die DAB bank AG als erster Discount-Broker den deutschen Markt, ² weitere Discount-Broker folgten, so dass derzeit in Deutschland mehr als ein Dutzend Discount-Broker um die Gunst der Kunden buhlen. ³ Für den Kunden ist diese Entwicklung sehr erfreulich, da Wertpapiertransaktionen bei Discount-Brokern in der Regel schneller und unkomplizierter abgewickelt werden können als bei einer Filialbank. Zusätzlich bieten Discount-Broker attraktive Serviceleistungen wie den ständigen Zugriff auf das Depot, Real-Time-Kurse oder ein

Börseninformationssystem an. 4

Trotz all dieser Vorteile darf vor der Wahl eines Discount-Brokers nicht vergessen werden, dass diese in der Regel keine Beratungsleistungen erbringen.

Im Rahmen dieser Hausarbeit wird untersucht, inwieweit der von den Discount-Brokern gewollte Verzicht auf Beratungsleistungen und die Einschränkung der Informationspflichten mit der Gesetzgebung und der einschlägigen Rechtsprechung in Deutschland vereinbar sind. Zu diesem Zweck wird anfangs der Begriff des Discount-Brokers definiert. Im Anschluss daran wird die Rechtmäßigkeit des Beratungsausschlusses überprüft, um danach zu beleuchten, ob die Einschränkung bzw. der Ausschluss von

¹ In Anlehnung an den Werbespruch der T-Online AG „Ich lebe online“. ² Vgl. Yahoo.de (2004), Absatz 1. ³ Vgl. Ernsting Enterprises GmbH (2004), Übersicht. ⁴ Vgl. Informationsbroschüre zum Discount-Broking der 1822direkt.

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Informationspflichten mit den Gesetzestexten und der einschlägigen Rechtsprechung vereinbar ist. Ein besonderes Augenmerk soll hierbei auf die entsprechenden Urteile des BGH und die jeweiligen Reaktionen in der Literatur gerichtet werden. Nachdem die Relevanz von Schutz- und Warnpflichten bei Discount-Brokern näher betrachtet worden ist, wird anhand von Praxisbeispielen überprüft, ob Discount-Broker die ihnen obliegenden Pflichten auch wirklich einhalten. Den Abschluss bilden die Beantwortung der Frage, ob und wie Discount-Broker bei Pflichtverstößen haften, sowie ein Fazit, das die prägnanten Punkte dieser Arbeit noch einmal zusammenfasst.

2. RECHTLICHE GRUNDLAGEN DES DISCOUNT-BROKINGS

2.1 Begriff des Discount-Brokers

Für den Begriff des Discount-Brokers ⁵ findet sich weder im Wertpapierhandelsgesetz noch in anderen Gesetzen eine Legaldefinition. ⁶ Es wird nur allgemein vom „Wertpapierdienstleister“ gesprochen. Die Begriffsbedeutung des Discount-Brokers kann zunächst nur aus der englischen Bedeutung abgeleitet werden. Ein Broker ist ein Wertpapierhändler an angloamerikanischen Börsen. ⁷ Unter einem Discounter versteht man einen Niedrigpreisanbieter, wobei die niedrigeren Preise durch eine eingeschränkte Produktpalette und keinen oder nur begrenzten Service erreicht werden. ⁸ Aus diesen beiden Definitionen ergibt sich für den Discount-Broker, dass dieser Produkte und Dienstleistungen zu niedrigen Preisen anbietet, weil er nur über eine eingeschränkte Produktpalette verfügt und auf Service ganz oder teilweise verzichtet.

Allerdings fällt bei Preisvergleichen auf, dass sowohl bestimmte Einzelorders als auch die Gesamtbilanz der Geschäftsverbindungen mit Discount-Brokern genauso teuer oder teurer sein können als herkömmliche

Wertpapiergeschäfte mit Beratungsangebot. 9

⁵ In der Literatur wird auch von Direktbanken, Onlinebanken oder Execution-only business gesprochen. Im Rahmen dieser Arbeit wird der Begriff Discount-Broker synonymartig verwandt. ⁶ Vgl. Siebert, Lars (1998), S. 107. ⁷ Vgl. Wikimedia Foundation Inc. (2004), Absatz 1. ⁸ Vgl. Wikimedia Foundation Inc. (2004), Absatz 1.

⁹ Vgl. Stiftung Warentest (2003), S. 39; vgl. Deutsche Bank AG (2004), S. 13.

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Da das Preismerkmal zur Definierung eines Discount-Brokers somit ausfällt, müssen andere Kriterien genutzt werden, die einen Discount-Broker ausmachen. Weitere Kriterien, die eine Definition ermöglichen können, sind das Wertpapierdienstleistungsangebot, die Bankeigenschaft sowie der Ausschluss von Beratungsleistungen. 10

Allen Unternehmen, die sich als Discount-Broker bezeichnen, ist gemeinsam, dass sie Wertpapierdienstleistungen anbieten. ¹¹ Die Bankeigenschaft eines Discount-Brokers ergibt sich daraus, dass ein Discount-Broker das Finanzkommissionsgeschäft bzw. den Eigenhandel durch den An- und Verkauf von Finanzinstrumenten sowie das Depotgeschäft betreibt. Indem sie Wertpapiere für ihre Kunden verwahren und verwalten, führen Discount-Broker Wertpapierdienstleistungen aus und müssen daher über eine Banklizenz verfügen. 12

Aus diesen beiden Punkten ergibt sich, dass Discount-Broker Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 4 Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) sind. 13

Das entscheidende Kriterium ist aber der Ausschluss von Beratungsleistungen bei Verträgen zwischen Discount-Brokern und Kunden. Alle

Wertpapierdienstleister, die sich als Discount-Broker bezeichnen, weisen in ihren Vertragsunterlagen immer separat darauf hin, dass im Sinne günstiger Transaktionskosten auf Beratungsleistungen verzichtet werde. ¹⁴ Sollte ein Kunde explizit Beratungsleistungen wünschen, so muss er einen separaten Vertrag mit dem Discount-Broker abschließen, für den zusätzliche Kosten anfallen. 15

Daraus ergibt sich folgende Definition für die Bezeichnung Discount-Broker: Ein Discount-Broker ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Form einer Bank, das Dienstleistungen im Rahmen des Handels, der Geschäftsabwicklung

¹⁰ Vgl. Wieneke, Laurenz (1999), S. 24, S. 65f.

¹¹ Vgl. Ebenda, S. 24. ¹² Vgl. Ebenda, S. 65f. ¹³ Vgl. Lang, Norbert (2003), S. 67.

¹⁴ Vgl. im Anhang den Beratungsverzichtshinweis auf den jeweiligen Unterlagen der Discount-Broker.

¹⁵ Vgl. im Anhang den „Antrag Konto-/Depot-Eröffnung bzw. Sparplan-Eröffnung“ von Cortal Consors.

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und der Verwahrung von Wertpapieren anbietet, wobei dem Kunden eine Beratungsleistung als Hauptpflicht vertraglich nicht geschuldet wird. 16

2.2 Ausschluss von Beratungsleistungen

2.2.1 Bedeutung des Beratungsvertrages

Die in § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG normierte Pflicht, dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, ist als reine Pflicht zur Aufklärung zu verstehen. ¹⁷ Im Vordergrund steht, dass der Kunde umfassend informiert wird und somit eine eigenverantwortliche Entscheidung treffen kann. Dies bedeutet, dass der Kunde durch die Informationsübermittlung in die Lage versetzt werden soll, die Tragweite, die Risiken und die wirtschaftlichen Folgen seiner Anlageentscheidung einschätzen und tragen zu können. Aus dieser Eigenverantwortung ergibt sich, dass die Informationspflicht nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG nur die Pflicht zur unkommentierten schlichten Mitteilung aller zweckdienlichen Informationen über das Anlageobjekt hat. ¹⁸ Demgegenüber enthält die Beratung immer eine eigene Einschätzung des Wertpapierdienstleisters, die meist im Ausspruch eines Rates mündet. Der Gesetzgeber hat die Beratung in § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG als eine Wertpapiernebendienstleistung eingestuft. Folglich wird die Beratung nicht als Teilpflicht angesehen, die automatisch in anderen

Wertpapierdienstleistungen eingebettet ist. Vielmehr wird eine Beratung durch einen gesonderten Beratungsvertrag geschuldet. ¹⁹ Durch die bestehende Vertrags- und Dispositionsfreiheit im Privatrecht kann daher durchaus auf eine vertragliche Beratungspflicht verzichtet werden. ²⁰ Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) führt im Teil B Ziffer 2.6 ihrer Richtlinie zu §§ 31, 32 WpHG aus, dass ein

Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Aufträge lediglich ausführt oder vermittelt, den Kunden vor der Orderausführung darauf hinweisen muss. Zusätzlich muss klargestellt werden, dass die übermittelten Informationen

¹⁶ Vgl. Rost, Stephan (2001), S. 21.

¹⁷ Vgl. Nobbe, Gerd (1998), S. 235ff. ¹⁸ Vgl. Rost, Stephan (2001), S. 73f. ¹⁹ Vgl. Kienle, Christopher (2001), § 110, RdNr 10f. ²⁰ Vgl. Steuer, Stephan (1999), S. 793.

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keine Anlageberatung darstellen, sondern lediglich die selbstständige Anlageentscheidung erleichtern sollen. 21

Vereinzelt wird aus der Übersendung schriftlicher Informationen an den Kunden eine Beratungspflicht des Kunden abgeleitet. Allerdings muss hier genau unterschieden werden, welche konkreten Inhalte die

Informationsbroschüre aufweist. Wird ein Anlageobjekt angepriesen, so liegt hier möglicherweise schon eine Empfehlung vor, die zu einem konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrag führen kann. Findet in den Broschüren keine besondere Bewertung oder Empfehlung von Anlageobjekten statt, kann nicht von einer sich ergebenden Beratungspflicht durch den Discount-Broker ausgegangen werden. 22

Der Discount-Broker muss trotz Angabe des Beratungsausschlusses darauf achten, dass sich kein Beratungsgespräch entwickelt. Kommt es nämlich zu einem Beratungsgespräch, würde sich selbst dann ein Beratungsvertrag ergeben, wenn in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Discount-Brokers eine Beratung ausgeschlossen wird. ²³ Selbst wenn der Discount-Broker erkennt, dass der Kunde offensichtlich unerfahren ist und im Grunde einer Beratung bedürfte, besteht keine Beratungspflicht. Jedoch existiert in diesem Fall zumindest eine Warnpflicht in Form eines Abratens oder Achtungshinweises für den Discount-Broker. 24

Das Vorhergesagte heißt allerdings nicht, dass bei Beratungsverzicht durch den Discount-Broker automatisch alle weiteren Informationspflichten ausgeschlossen werden dürfen. 25

2.2.2 Beratungsausschluss durch Allgemeine Geschäftsbedingungen

Die Frage, ob ein Beratungsausschluss durch Allgemeine

Geschäftsbedingungen erfolgen kann, wurde von der Rechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beantwortet. Das Landgericht Köln hielt in seinem Urteil vom 12.06.97 einen solchen Verzicht für unzulässig. Die vom Landgericht

²¹ Vgl. Rechtsanwaltskanzlei Trenker (2004), Teil B, 2.6.

²² Vgl. Lang, Volker (2003), S. 359f. ²³ Vgl. Steuer, Stephan (1999), S. 793ff. ²⁴ Vgl. Nobbe, Gerd (1998), S. 235ff.

²⁵ Vgl. Lang, Norbert (2003), S. 125; vgl. Wieneke (1999), S. 187.

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vertretene Ansicht stieß in der Literatur überwiegend auf Kritik. Sie wurde damit begründet, dass die Verzichtsklausel nur dann eine Verkürzung der gemäß dem Vertrag zu erbringenden Leistung darstelle, wenn grundsätzlich eine Beratungspflicht des Discount-Brokers bestünde. Es besteht zwar nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG die Pflicht, dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen; eine Gleichsetzung von Information und Beratung wurde im Wertpapierhandelsgesetz aber gerade nicht festgeschrieben. Da ein Discount-Broker nur zur Information des Kunden verpflichtet ist, ist die beanstandete Klausel nicht als Haftungsfreizeichnung für die Verletzung von Beratungspflichten, sondern lediglich als (negative) Leistungsbestimmung zu bewerten, die einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB entzogen ist. Das Landgericht hat damit verkannt, dass die Pflichten zur Aufklärung und zur Beratung auf unterschiedlichen rechtlichen Grundlagen beruhen. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB könnte nur angenommen werden, wenn § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG eine Beratungspflicht normieren würde. 26

2.3 Erkundigungspflichten des Discount-Brokers

2.3.1 Anwendbarkeit des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG

Die jeweiligen Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden über

Anlagemöglichkeiten und dessen Anlageziel bestimmen den konkreten Aufklärungsbedarf. ²⁷ Da es sich bei Discount-Brokern um

Wertpapierdienstleistungsunternehmen handelt, ²⁸ gelten die Erkundigungspflichten des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG auch für Discount-Broker. ²⁹ Hingegen geht die BaFin in ihrer Richtlinie zu §§ 31, 32 WpHG von einem geringeren Pflichtenstandard aus, indem sie in Teil B Ziffer 2.6 festschreibt, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden nur zu seinen Kenntnissen bzw. Erfahrungen zu befragen hat. Das Erfragen von Anlagezielen und finanziellen Verhältnissen wird vom BaFin für entbehrlich gehalten. ³⁰ Diese Ansicht ist in der Literatur umstritten. Diejenigen, die ihr zustimmen, begründen

²⁶ Vgl. LG Köln (1997), Orientierungssatz 1f.; vgl. Balzer, Peter (1997), Kurzreferat; vgl. Siller, Christian (1997), Kurzreferat. ²⁷ Vgl. BGH (1993), Leitsatz 1, RdNr 17. ²⁸ Vgl. 2.1. ²⁹ Vgl. Lang, Volker (2003), S. 361. ³⁰ Vgl. Rechtsanwaltskanzlei Trenker (2004), Teil B, 2.6.

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dies damit, dass diese Angaben zumeist für eine Beratung benötigt werden, die beim Discount-Broking ja gerade ausgeschlossen ist. Auf der anderen Seite wird die Auffassung vertreten, dass die Angaben zu Anlagezielen und finanziellen Verhältnissen auch im Rahmen des Discount-Broking berücksichtigt werden müssen. Dies wird damit begründet, dass die Wohlverhaltensrichtlinie der BaFin nicht im Einklang mit dem WpHG bzw. der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG (im weiteren Verlauf EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie genannt) stehe. ³¹ Weder im WpHG noch in der EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie gibt es einen Hinweis darauf, dass für Discount-Broker geringere Erkundigungspflichten bestehen. ³² Eine bloße Erfragung theoretisch angeeigneter Kenntnisse erscheint in der Tat wenig hilfreich, um den Informationsbedarf des Anlegers ermitteln zu können. Entscheidender ist es, wie viel Erfahrung der Kunde aus bisherigen Anlagegeschäften besitzt. ³³ Auch die Erfragung der finanziellen Verhältnisse des Kunden sollte nicht unterschätzt werden. Hierdurch kann der Discount-Broker beurteilen, ob die finanzielle Situation des Kunden ausreicht, um eventuelle Verluste aus angestrebten Wertpapieranlagen zu verkraften. Mit anderen Worten kann der Discount-Broker so die Risikofähigkeit des Anlegers erkennen. 34

Durch die Befragung des Kunden zu seinen Anlagezielen kann der Discount-Broker Informationen bezüglich der Risikobereitschaft des Kunden erhalten. Hierbei ist allerdings darauf zu achten, dass es sich bei den Auswahlmöglichkeiten um konkrete Anlageziele wie Vermögensaufbau oder Alterssicherung und nicht um abstrakte Begriffe wie spekulativ oder konservativ handelt, da der konkrete Verwendungszweck die wirkliche Risikobereitschaft des Kunden weniger verzerrt darstellt. ³⁵ Einhelligkeit besteht dagegen in der Empfehlung, der Erkundigungspflicht bereits vor Eintritt in die Geschäftsbeziehung nachzukommen, was von den Discount-Brokern auch so durchgeführt wird. 36

³¹ Vgl. Lang, Volker (2003), S. 361.

³² Vgl. Lang, Norbert (2003), S. 71ff. ³³ Vgl. Ebenda. ³⁴ Vgl. Ebenda, S. 76.

³⁵ Vgl. von Nitzsch, Rüdiger / Rouette, Christian (2003), Abhängigkeit vom Anlageziel und reale Konsequenzen im Anlageziel.

³⁶ Vgl. Kienle, Christopher (2001), § 110, RdNr 28; vgl. 3.1.

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2.3.2 Freiwilligkeit der Angaben

§ 31 Abs. 2 Satz 2 WpHG stellt eindeutig klar, dass die Kundenangaben auf freiwilliger Basis erfolgen. ³⁷ Wenn der Kunde die Angaben allerdings verweigert, ist der Discount-Broker nicht dazu verpflichtet, die Durchführung der entsprechenden Kundenorder abzulehnen. ³⁸ Der Discount-Broker muss allerdings im Verweigerungsfalle prüfen, ob er die Kundendaten auch auf andere Weise einholen kann, z. B. durch eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung mit dem Kunden. ³⁹ Fehlen dem Discount-Broker jegliche Anhaltspunkte, ist der Kunde in die niedrigste Risikoklasse einzustellen. Auf jeden Fall muss dem Kunden eine Aufklärung über Eigenschaften und Risiken der Anlageformen angeboten werden. Bei der Bereitschaft zur Entgegennahme solcher Informationen ist der Kunde wie ein besonders schutzbedürftiger Anleger zu behandeln. ⁴⁰ Sollte der Kunde allerdings auch die Annahme von Informationen verweigern, so sollte die Weigerung dokumentiert werden, da sie sich im Falle eines Haftungsprozesses günstig für den Discount-Broker auswirkt. 41

2.3.3 Falschangaben des Kunden

Die Einschätzung der relativen Professionalität wird in der Regel aufgrund einer Selbstauskunft und Selbsteinschätzung des Kunden getroffen. Es liegt somit in der Natur der Sache, dass hierbei mehr oder weniger Falschangaben bestehen. ⁴² Daher besteht für den Wertpapierdienstleister die Pflicht, die Bedeutung der Selbstauskunft nachdrücklich aufzuzeigen und gleichzeitig alles zu unterlassen, was den Kunden zu Falscheinschätzungen verleiten könnte. Der Wertpapierdienstleister kann auf die Richtigkeit der Angaben vertrauen und muss sie nur durch Rückfragen überprüfen, wenn die Angaben im Widerspruch zu vorhandenen Kundendaten stehen oder eindeutig

³⁷ Vgl. Kienle, Christopher (2001), § 110, RdNr 29; vgl. Lang, Norbert (2003), S. 77. ³⁸ Vgl. Kienle, Christopher (2001), § 110, RdNr 29; vgl. Rost, Stephan (2001), S. 128f. ³⁹ Vgl. Lang, Norbert (2003), S. 136. ⁴⁰ Vgl. Lang, Volker (2003), S. 363.

⁴¹ Vgl. Wieneke, Laurenz (1999), S. 197; vgl. Lang, Volker (2003), S. 363. ⁴² Vgl. Wieneke, Laurenz (1999), S. 197; vgl. im Anhang den Aufbau der Fragebögen.

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