I

Inhaltsverzeichnis

Abk  ürzungsverzeichnis  IV

I.  Einleitung  1

II.  Aktuelle Entwicklungen im Aktienrecht  2

1.  Der Deutsche Corporate Governance  Kodex

und  das Transparenz- und Publizitätsgesetz  2

2.  Weitere Reformüberlegungen im Aktienrecht  3

III.  Schwerpunkt I des Gesetzes zur Unternehmensintegrität  

und  Modernisierung des Anfechtungsrechts:  

Neuregelung  des Innenhaftungsrechts der Organe  5

1.  Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit  

der  Vorstandsmitglieder  5

a)  Allgemeine Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder  5

b)  Die Business Judgment Rule im US-amerikanischen Recht  6

c)  Auswirkungen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung auf  

die  Erarbeitung einer deutschen Business Judgment Rule  7

d)  Umsetzung der Business Judgment Rule  8

aa)  Notwendigkeit einer Kodifizierung  8

bb)  Regelungsziele der Business Judgment Rule  9

cc)  Formulierung der Business Judgment Rule  12

e)  Voraussetzungen des Haftungsprivilegs  

der  Business Judgment Rule  14

aa)  Unternehmerische Entscheidung  14

bb)  Handeln zum Wohle der Gesellschaft  15

cc)  Handeln ohne Sonderinteressen  

oder  sachfremde Einflüsse  16

dd)  Handeln auf Grundlage angemessener Information  16

ee)  Erfordernis der Gutgläubigkeit  17

II

2. Geltendmachung von Ersatzansprüchen 17

a) Beschluß der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen 18

b) Verfolgungsrecht eines Aktionärs

c) Gerichtliches Klagezulassungsverfahren 22

d) Kostentragung im Zulassungsverfahren und Klageverfahren 25

e) Unverzügliche Bekanntmachungspflicht des Antrags auf Klagezulassung und der Verfahrensbeendigung 26

f) Weitere Neuregelungen 27

3. Schaffung eines Aktionärsforums im elektronischen Bundesanzeiger 28

4. Das Recht der Sonderprüfung 30

IV. Schwerpunkt II des Gesetzes zur Unternehmensintegrität

und Modernisierung des Anfechtungsrechts: Neuerungen bezüglich des Anfechtungsrechts 34

1. Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen 34

a) Anfechtungsklagen bei Informationsmängeln 36

b) Anfechtungsklagen bei Informationsmängeln im Zusammenhang mit Bewertungsfragen 37

2. Keine Einschränkung der Anfechtungsbefugnis 38

3. Einführung eines allgemeinen Freigabeverfahrens 39

4. Publizität einer anderweitigen Verfahrensbeendigung 44

III

5. Das Auskunftsrecht des Aktionärs 45

a) Bestehende Rechtslage 46

b) Geplante Änderungen im Auskunftsrecht 46

V. Weitere Änderungen durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts 51

1. Hinterlegung von Aktien 51

a) Momentane Rechtslage 51

b) Geplante Änderungen 52

2. Festlegung der Eckpunkte von Aktienoptionsprogrammen 55

3. Haftung bei der Stimmrechtsausübung 57

4. Anzahl der Gründer der Kommanditgesellschaft auf Aktien 57

VI. Fazit 58

Literaturverzeichnis 59

Anhangverzeichnis 75

Anhang 76

AG Die Aktiengesellschaft [Zeitschrift] AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AktG Aktiengesetz Alt. Alternative BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BB Der Betriebs-Berater [Zeitschrift] BDA Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände BdB Bundesverband deutscher Banken BGH Bundesgerichtshof BJR Business Judgment Rule BMJ Bundesministerium der Justiz DAI Deutsches Aktieninstitut DAV Deutscher Anwaltverein DB Der Betrieb [Zeitschrift] DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex DepotG Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren DIHK Deutscher Industrie- und Handelskammertag DStR Deutsches Steuerrecht [Zeitschrift] DSW Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FGG Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

V

FS Festschrift GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GDV Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung grds. grundsätzlich h.M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber HRV Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters HS. Halbsatz HV Hauptversammlung i.V.m. in Verbindung mit KonTraG Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich M.M. Mindermeinung NJW Neue Juristische Wochenschrift NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht o.V. ohne Verfasser RefE Referentenentwurf RegE Regierungsentwurf RIW Recht der internationalen Wirtschaft [Zeitschrift] Rn. Randnummer S. Seite SdK Schutzgemeinschaft der Kleinaktionäre SE Europäische Gesellschaft [Societas Europaea]

VI

SEEG Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft SpruchG Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren TransPuG Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts UmwG Umwandlungsgesetz WM Wertpapiermitteilungen [Zeitschrift] WpÜG Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozeßordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

- 1 - I.Einleitung

Das Aktienrecht hat eine ständige Veränderung im Laufe der Geschichte erfahren, zum einen durch die Bedeutung der Aktiengesellschaft für den Kapitalmarkt und zum anderen aufgrund der erhöhten Schutzbedürfnisse der Anleger und des Rechtsverkehrs. Zahlreiche Änderungen waren zur Anpassung an sich stark verändernde wirtschaftliche Bedingungen seit dem ausgehenden 19. Jahrhundert notwendig. Im politischen und wirtschaftlichen Bereich sind einige Aktiengesellschaften heute maßgebliche Faktoren mit hohem Einfluß auf das politische und wirtschaftliche Geschehen. Das Recht der Aktiengesellschaften ist unter verschiedenen Aspekten in unterschiedlichen Gesetzen geregelt, gesellschaftsrechtlich finden sich die maßgeblichen Regelungen im Aktiengesetz. Einige der Regelungen des Aktiengesetzes von 1965 erscheinen gegenwärtig veraltet oder hinderlich und entsprechen damit nicht mehr den heutigen Erwartungen an eine moderne Gesetzgebung. Zahlreiche Interessengruppen und der Gesetzgeber sind an Veränderungen des Aktiengesetzes in ihrem Sinne interessiert. Die zunehmende Globalisierung, die Entwicklung der Kapitalmärkte und der Einsatz moderner Informations- und Kommunikationstechnologien prägen die heutigen Anforderungen an die rechtlichen Rahmenbedingungen. Die damit einhergehenden Veränderungen von Unternehmens- und Marktstrukturen machen derzeit weitere Anpassungen des Aktiengesetzes nötig, damit sich Unternehmen auf den internationalen Märkten behaupten können. Die bestehenden Defizite führten ab Juni 2000 zu einer Untersuchung weiterer Reformschritte mittels einer Kommission im Auftrag der Bundesregierung, die Empfehlungen für eine umfassende Anpassung des Aktiengesetzes hervorbrachte.

Diese Diplomarbeit beschreibt zunächst die Entwicklungen im Vorfeld des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). Anschließend werden die durch den Regierungsentwurf UMAG geplanten Änderungen des Aktiengesetzes erläutert und kritisch betrachtet. Die Arbeit schließt mit einem Fazit in Form einer Bewertung des Gesetzentwurfes in seiner Gesamtheit.

- 2 - II.Aktuelle Entwicklungen im Aktienrecht

Am 29.05.2000 wurde die Regierungskommission „Corporate Governance - Unternehmensführung - Unternehmenskontrolle - Modernisierung des Aktienrechts“ eingesetzt. Ihre Aufgabe bestand darin, einerseits mögliche Mängel des deutschen Systems der Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle aufzudecken, andererseits sollte sie Vorschläge zur Modernisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland erarbeiten. 1

1. Der Deutsche Corporate Governance Kodex und das Transparenz- und Publizitätsgesetz

Im Juli 2001 legte die Kommission der Bundesregierung ihren Abschlußbericht vor ² . Sie empfahl die Erarbeitung eines deutschen Corporate Governance Kodex ³ und schlug zahlreiche Änderungen des Aktiengesetzes und des Handelsgesetzbuches vor ⁴ . Ende Februar 2002 wurde in einem ersten Schritt der Deutsche Cor-porate Governance Kodex ⁵ an das Bundesministerium der Justiz übergeben. Dieser enthält neben der Darstellung der bedeutendsten gesetzlichen Vorschriften Empfehlungen und Anregungen guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung ⁶ . Eine rechtliche Verpflichtung zur Anwendung der festgelegten Standards besteht nicht ⁷ , allerdings ist für börsennotierte Gesellschaften seit dem Transparenz- und Publizitätsgesetz in § 161 AktG die jährliche Abgabe einer Entsprechenserklärung vorgeschrieben ⁸ . Die Regelung wurde durch das Transparenz-und Publizitätsgesetz neben kleineren Änderungen ins Aktiengesetz eingefügt ⁹ . In der Entsprechenserklärung muß dargelegt werden, inwieweit den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex entsprochen wurde („comply or

¹ Vgl. Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, S. 1.

² Vgl. Begründung zum UMAG-Regierungsentwurf, S. 19.

³ Hierzu Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 5-17.

⁴ Siehe Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 18ff.

⁵ Abrufbar unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/download/DCG_K_D200305m.pdf.

⁶ Vgl. Noack, DB 12/2002, S. 620; Eckert, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004,

§ 9 Rn. 158 stellt übersichtlich die unterschiedliche Qualität der Regelungen dar.

⁷ Zur Verbindlichkeit der Regeln des Deutschen Corporate Governance Kodex: Schnabel/Lücke,

Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 6 Rn. 48-49.

⁸ Siehe die im Internet abrufbare Linkliste zu den Entsprechenserklärungen der im DAX 30 und

MDAX gelisteten Unternehmen: http://www.corporate-governance-code.de/ger/entsprechens-

erklaerung/index.html.

⁹ Vgl. Hirte, NJW 15/2003, S. 1092; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 2003, § 20 Rn. 11.

- 3 -explain“) ¹⁰ . Die Verpflichtung zur Abgabe der Entsprechenserklärung habe zu wichtigen Verhaltensänderungen geführt ¹¹ .

Bedeutendere Reformvorhaben wurden zunächst auf die Zeit nach den Bundestagswahlen 2002 verschoben ¹² .

2. Weitere Reformüberlegungen im Aktienrecht

Der dritte Schritt zur Umsetzung weiterer Änderungsvorschläge nach dem Transparenz- und Publizitätsgesetz und dem Deutschen Corporate Governance Kodex ¹³ bestand zunächst in einem vom Bundesjustizministerium am 28.01.2004 vorgelegten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts ¹⁴ . Mit dem Referentenentwurf sollten mehrere Vorschläge zur Reform des Aktienrechts umgesetzt werden ¹⁵ . Der Referentenentwurf basierte auf der beabsichtigten Umsetzung des 10-Punkte-Programms der Bundesregierung ¹⁶ . Parallel wurden weitere Gesetzentwürfe der Bundesregierung zum Schutz der Anleger und zur Stärkung der Unternehmensintegrität diskutiert ¹⁷ .

Nach zahlreichen kritischen Stellungnahmen und Fachbeiträgen zum Referentenentwurf wurde am 17.11.2004 der in der Gesetzesbegründung und den Vorschriften überarbeitete Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität

¹⁰ Vgl. Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, 2004, § 6 Rn. 106a; Schmidt, Gesellschaftsrecht,

2002, § 26 II 3 b); von Werder, Talaulicar, Kolat, DB 35/2003, S. 1857.

¹¹ Vgl. Cromme, Stand und Entwicklungen von Corporate Governance in Deutschland, S. 4;

Preußner, NZG 7/2004, S. 307; hierzu: von Werder, Talaulicar, Kolat, DB 26/2004, S. 1377-1382.

¹² Vgl. Linnerz, NZG 7/2004, S. 308.

¹³ Der RegE ist als Umsetzungsstufe der Änderungsvorschläge mit dem TransPuG und DCGK als

Einheit anzusehen, siehe Begründung zum UMAG-RegE, S. 19.

¹⁴ Vgl. Freudenberg, AG 3/2004, S. R79; der Referentenentwurf ist abrufbar unter http://www.

bmj.bund.de/media/archive/701.pdf; siehe auch Anhang II.

¹⁵ Vgl. Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 249: Dies waren Vorschläge der Regierungskommissi-

on Corporate Governance, des 63. Deutschen Juristentages und der Literatur.

¹⁶ 10-Punkte-Programm der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des

Anlegerschutzes; abrufbar unter: http://mdb.instock.de/files/1691.pdf.

¹⁷ Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), das Anlegerschutzverbesserungsgesetz

(AnSVG) und das nach massiver Kritik auf unbestimmte Zeit verschobene Kapitalmarktinformati-

onshaftungsgesetz (KapInHaG), hierzu: Spindler, WM 43/2004, S. 2093-2097.

- 4 -und Modernisierung des Anfechtungsrechts ¹⁸ zusammen mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) ¹⁹ durch das Bundeskabinett verabschiedet ²⁰ . Der Regierungsentwurf UMAG beinhaltet den bedeutendsten Teil der Änderungs-vorschläge der Regierungskommission Corporate Governance, insbesondere die Neuregelung des Innenhaftungsrechts der Organe und des Rechts der Sonderprü-fung, weiterhin Neuerungen bezüglich des Anfechtungsrechts von Hauptversamm-lungsbeschlüssen und Änderungen im Bereich der Organisation von Hauptver-sammlungen ²¹ .

Ein Inkrafttreten des UMAG nach der Hauptversammlungssaison 2005 erscheint sinnvoll ²² ; geplant ist ein Inkrafttreten am 01.11.2005 ²³ .

¹⁸ Der Regierungsentwurf UMAG ist abrufbar unter http://www.bmj.bund.de/media/archive/797.pdf;

übersichlich gefaßt in ZIP 51/52/2004, S. 2455-2472; siehe auch: Anhang I.

¹⁹ Zum KapMuG: Hess, WM 48/2004, S. 2329-2334; Reuschle, WM 48/2004, S. 2334-2343;

Sessler, WM 48/2004, S. 2344-2348.

²⁰ Vgl. FAZ Nr. 269, 17.11.2004, S. 12; FAZ Nr. 270, 18.11.2004, S. 12; Wilsing, FAZ Nr. 275,

24.11.2004, S. 23, zu wesentlichen Änderungen des RegE gegenüber dem RefE.

²¹ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 19f.

²² Vgl. Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1086: Die Gesellschaften sollten sich in anstehende Änderungen

einarbeiten, Satzungsänderungen vorbereiten und Aktionäre über das UMAG informieren können.

²³ Vgl. FAZ Nr. 268, 16.11.2004, S. 12; Jahn, BB 1/2005, S. 6; Wilsing, DB 1/2005, S. 41.

- 5 - III.Schwerpunkt I des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisie-rung des Anfechtungsrechts: Neuregelung des Innenhaftungsrechts der Or-gane

Die Haftungsbereiche der Organhaftung lassen sich in die Innenhaftung und die Außenhaftung unterteilen ²⁴ : Die Innenhaftung stellt die Haftung des Unternehmensleiters gegenüber dem Unternehmen dar, die Außenhaftung dagegen die Haftung gegenüber Dritten ²⁵ . Vielfach wurde geäußert, daß das deutsche Organhaftungsrecht internationalen Anforderungen nicht gerecht werde und hier Änderungsbedarf bestehe. Allerdings sei bei dieser Auffassung zu bedenken, daß nicht das Haftungsrecht, sondern die Beschlußanfechtung das Hauptschutzinstrument des Aktienrechts darstellt ²⁶ . Die Neuregelung des Innenhaftungsrechts hängt unmittelbar mit der geplanten Neuregelung des Anfechtungsrechts zusammen ²⁷ .

1. Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder Die Vorstandsmitglieder haben die Aktiengesellschaft gemäß § 76 I AktG unter eigener Verantwortung („selbständig und weisungsfrei“) ²⁸ zu leiten ²⁹ . Bei Geschäftsführungsmaßnahmen sind das Wohl des Unternehmens sowie die Interessen von Aktionären, Arbeitnehmern und der Allgemeinheit zu berücksichtigen ³⁰ .

a) Allgemeine Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder

§ 93 I 1 AktG normiert die allgemeine Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder ³¹ dahingehend, daß sie „bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden“ haben ³² . Die Regelung be-

²⁴ Vgl.Thümmel, DB 5/1997, S. 261.

²⁵ Vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsrat, 2003, Rn. 19-33.

²⁶ Vgl. Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 252.

²⁷ Vgl. bez. RefE: Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 249; Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 253.

²⁸ Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, 2004, § 6 Rn. 14.

²⁹ Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 76 Rn. 1;

zur Leitungsverantwortung des Vorstands ausführlich: Henze, BB 5/2000, S. 209-216.

³⁰ Vgl. Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2000, 2. C. Rn. 45; Zur Berücksichtigung des Gemeinwohls:

Schaefer/Missling, NZG 12/1998, S. 444.

³¹ Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 1.

³² Siehe § 116 Satz 1 AktG: Sinngemäß gilt die Sorgfaltspflicht und damit auch die künftige Busi-

ness Judgment Rule (vgl. Göthel, FAZ Nr. 287, 8.12.2004, S. 23; Ihrig, WM 43/2004, S. 2106) für

Aufsichtsratsmitglieder. Der Sorgfaltsmaßstab entspricht ferner dem des GmbH-Geschäftsführers

gemäß § 43 I GmbHG. §§ 39, 40 VIII SEEG verweisen für Verwaltungsratsmitglieder und ge-

schäftsführende Direktoren der Europäischen Gesellschaft (SE) ebenfalls auf § 93 AktG.

- 6 -schreibt eine Treuhandkonzeption ³³ , die an allgemeine schuldrechtliche Grundsät-ze anknüpft und aus Treue- und Sorgfaltspflicht besteht ³⁴ . Ihr kommt eine Doppel-funktion zu, da sie sowohl den Verhaltensmaßstab illustriert, als auch in Form ei-ner Generalklausel objektive Verhaltenspflichten beschreibt ³⁵ . Unternehmerisches Handeln ist zwangsläufig mit der Eingehung von Risiken ver-bunden ³⁶ , wobei bereits vor der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesge-richtshofes ³⁷ ein Ermessensspielraum des Vorstands bei der Unternehmensleitung anerkannt wurde ³⁸ . Der Tätigkeit des Vorstandsmitglieds, die von umfangreichen Pflichten und Ermessensspielräumen geprägt ist („Corporate Governance“) ³⁹ , steht eine strenge Haftung für Pflichtverletzungen gegenüber ⁴⁰ . Die Einhaltung der Sorgfaltspflicht war Voraussetzung für das Ermessen des Vorstands; die Ent-scheidung des Vorstands unterlag damit voller Nachprüfbarkeit ⁴¹ . Die Haftung eines Vorstandsmitglieds für einen durch eine Pflichtverletzung der Gesellschaft zugefügten Schaden besteht Kraft Gesetzes durch die Organstellung des Vorstandsmitgliedes, nicht aufgrund des Anstellungsvertrages ⁴² . Eine Haf-tungsbeschränkung in der Satzung ist nach h.M. nicht möglich ⁴³ .

b) Die Business Judgment Rule im US-amerikanischen Recht

Im Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen wird die Anerkennung eines haftungsrechtlichen Freiraumes deutlich ⁴⁴ . Zur Konkretisierung des unternehmerischen Ermessensspielraumes wurde im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht die sog. „Business Judgment Rule“ entwickelt ⁴⁵ . Mangels Kodifizierung und durch

³³ Vgl. Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 442.

³⁴ Vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 4, 5.

³⁵ Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 17; Hüffer,

Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 3; Ihrig, WM 43/2004, S. 2102; Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 441f.

³⁶ Vgl. Liebscher, Beck’sches Handbuch der AG, 2004, § 6 Rn. 130.

³⁷ Siehe BGHZ 135, 244 (253f.) = NJW 29/1997, S. 1926-1928.

³⁸ Vgl. Ihrig, WM 43/2004, S. 2099f.

³⁹ Vgl. Hauschka, AG 9/2004, S. 461-479; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 28 II 4 a).

⁴⁰ Vgl. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 2003, § 23 Rn. 23; Thümmel, Persönliche Haftung

von Managern und Aufsichtsrat, 2003, Rn. 285.

⁴¹ Vgl. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 48.

⁴² Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 10.

⁴³ Vgl. Hauschka, AG 9/2004, S. 463, der eine M.M. bez. der GmbH nennt.

⁴⁴ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 686; rechtsvergleichend: Fleischer, FS Wiedemann, 2002,

S. 833-836.

⁴⁵ Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 33.

- 7 -die rechtliche Zersplittertheit der USA gibt es dort keine einheitliche Definition ⁴⁶ . Eine wesentliche Festlegung der Business Judgment Rule liefert neben dem durch sein liberales Gesellschaftsrecht bekannten Bundesstaat Delaware ⁴⁷ das Ameri-can Law Institute in seinen „Principles of Corporate Governance“:

„A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfills the duty under this

Section if the director or officer: (1) is not interested in the subject of the business judgment; (2)

is informed with respect to the business judgment to the extent the director or officer reasonably

believes to be appropriate under the circumstances; and (3) rationally believes that the busi-

⁴⁸ ness judgment is in the best interests of the corporation” Zusammengefaßt bedeutet dies:

„Bindung des Ermessensschutzes an das Loyalitätsprinzip, Funktion des Ermessensschutzes

als ‚Recht auf Irrtum’ und verfahrensbezogene Interpretation der Sorgfaltspflicht als Informati-

⁴⁹ onsbeschaffungs- und Sachprüfungspflicht“

Entscheidungen des Managements unterliegen nach dieser Regel nicht der Kontrolle der Gerichte, wenn eine ordnungsgemäße Ermessensausübung durch das Management vorliegt ⁵⁰ („sicherer Hafen“) ⁵¹ . Die Kläger tragen die Beweislast für Mängel des Entscheidungsprozesses ⁵² . Es liegt eine Kombination von materiellrechtlichen Elementen und einer Beweislastregel vor ⁵³ . Die Tragweite der amerikanischen Business Judgment Rule muß im Zusammenhang mit dem amerikanischen „agent law“ und der „pre-trial discovery“ gesehen werden ⁵⁴ .

c) Auswirkungen der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung auf die Erarbeitung einer deutschen Business Judgment Rule

Vor der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung ⁵⁵ hatten deutsche Gerichte keine gewichtigen Anhaltspunkte zur Präzisierung von Sorgfaltsanforderungen an Vorstand

⁴⁶ Vgl. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 45.

⁴⁷ Zur Formulierung in Delaware: Ulmer, DB 16/2004, S. 860f.; Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 445-

447, letztere auch zum maßgeblichen Unterschied dieser Definition bez. der Beweislast.

⁴⁸ Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002,

S. 152.

⁴⁹ Paefgen, AG 5/2004, S. 248.

⁵⁰ Vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 28 II 4 a).

⁵¹ Hierzu Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 254: Es soll ein „sicherer Hafen für unternehmerische Ent-

scheidungen (…) nach bestem Wissen und Gewissen“ geschaffen werden.

⁵² Vgl. Ulmer, DB 16/2004, S. 860.

⁵³ Vgl. Hoor, DStR 49/2004, S. 2106; Ulmer, DB 16/2004, S. 859f.; Roth, Unternehmerisches Er-

messen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 37.

⁵⁴ Vgl. Stellungnahme Dt. Notarverein zum UMAG-RefE, S. 1: „agent“ ist der durch die Gesellschaft

beauftragte Manager, „pre-trial discovery“ das US-amerikanische Beweismittelverfahren (extensiv

ausgelegtes Recht, relevante Informationen offenlegen zu lassen).

⁵⁵ Siehe BGHZ 135, 244 (253f.) = NJW 29/1997, S. 1926-1928.

- 8 -und Aufsichtsrat genannt ⁵⁶ . Seit der richtungsweisenden ⁵⁷ Entscheidung gilt der Kernpunkt der Aussage der Business Judgment Rule auch in Deutschland ⁵⁸ . Nach derzeitiger Rechtslage liegt nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung eine Pflichtverletzung nicht vor, wenn bei einer unternehmerischen Entscheidung ohne grobe Fahrlässigkeit auf Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft gehandelt wurde. Es wird damit klargestellt, daß ein abgesicherter weiter unternehmerischer Gestaltungsspielraum unabdingbar für die unternehme-rische Tätigkeit ist. Die Grenze des geschützten unternehmerischen Ermessens liegt dort, wo „die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unver-antwortlicher Weise überspannt“ wird. ⁵⁹ Der Bundesgerichtshof stellt bei der Vor-bereitung der Entscheidung und der Entscheidung selbst bezüglich des übernom-menen Risikos auf die Unverantwortlichkeit des Vorstandshandelns ab ⁶⁰ .

d) Umsetzung der Business Judgment Rule

Die geplante Festschreibung der Business Judgment Rule ist nicht betreffs ihres Regelungszieles, jedoch betreffs ihrer Ausformulierung eine der meistdiskutierten Neuregelungen des Gesetzentwurfes UMAG ⁶¹ . Das zeigt sich nicht zuletzt in der vom Referentenentwurf abweichenden Formulierung des Regierungsentwurfes.

aa) Notwendigkeit einer Kodifizierung

Aus der Business Judgment Rule ⁶² soll hervorgehen, daß eine reine Erfolgshaftung von Organmitgliedern bei einer allgemeinen Sorgfaltspflichtverletzung ausscheidet ⁶³ . Fraglich ist zunächst, ob es einer Kodifizierung der Business Judgment Rule bedarf ⁶⁴ . Der Nutzen einer Aufnahme der Regelung in das Gesetz wird nach

⁵⁶ Vgl. von Werder/Feld, RIW 6/1996, S. 481.

⁵⁷ Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 248, der das ARAG/Garmenbeck-Urteil bei der Entwicklung einer

deutschen Business Judgment Rule als „Quantensprung“ bezeichnet.

⁵⁸ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 686; Hauschka, AG 9/2004, S. 462; Hefermehl/Spindler, Mün-

chener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 33; Ihrig, WM 43/2004, S. 2099;

Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 443; Linnerz, NZG 7/2004, S. 311.

⁵⁹ Siehe BGHZ 135, 244 (253f.) = NJW 29/1997, S. 1926-1928.

⁶⁰ Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1068.

⁶¹ Vgl. Schütz, NZG 1/2005, S. 5; Ulmer, DB 16/2004, S. 859.

⁶² Hierzu Stellungnahme Dt. Notarverein zum UMAG-RefE, S. 2: spricht sich aufgrund des Unter-

schieds zur amerikanischen Business Judgment Rule für eine andere Bezeichnung aus.

⁶³ Vgl. Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 70; Kinzl, AG

1/2004, S. R3.

⁶⁴ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687; Kinzl, AG 1/2004, S. R4; Ulmer, DB 16/2004, S. 859.

- 9 -einer Meinung als „eher gering“ angesehen, da wesentliche Aussagen der Busi-ness Judgment Rule bereits herausgearbeitet wurden und die Regelung somit le-diglich klarstellenden Charakter besitze ⁶⁵ . Nach der aktuellen Fassung des § 93 I 1 AktG sei eine Rechtsprechung im Sinne der Business Judgment Rule bereits möglich ⁶⁶ . Die Vorteile einer Kodifizierung bestünden jedoch in erhöhter Legitima-tion, Transparenz und Rechtssicherheit und dem Signalcharakter einer kodifizier-ten Regelung ⁶⁷ . Hingegen stünden der Kodifizierung „beachtliche Nachteile“ ge-genüber: Der Prozeß des Zusammenspiels von Rechtsprechung und Lehre zur Findung einer Business Judgment Rule sei noch nicht abgeschlossen und würde womöglich weitere Präzisionen hervorbringen; eine Fortentwicklung des Ge-schäftsleiterermessens sei über die Rechtsprechung leichter möglich, als sie es mit der Kodifizierung werde ⁶⁸ . Durch eine Kodifizierung ist die Weiterentwicklung der Business Judgment Rule ⁶⁹ jedoch nicht ausgeschlossen ⁷⁰ . Kritisiert wird, ob die Notwendigkeit einer weiteren Präzisierung des unternehmerischen Entschei-dungsspielraumes überhaupt besteht ⁷¹ . An anderer Stelle wurde eine „ausgefeilte-re Regelung“ als im Referentenentwurf verlangt ⁷² .

bb) Regelungsziele der Business Judgment Rule

Die Präzisierung des Sorgfaltsmaßstabes durch die Business Judgment Rule stellt ein Gegengewicht zur Verbesserung der Möglichkeiten einer Minderheit zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organmitglieder dar ⁷³ . Sie enthält eine Exkulpationsmöglichkeit für das betreffende Vorstandsmitglied, da bei ihm die Beweislast bezüglich der Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters liegt ⁷⁴ . Das Regelungsziel der kodifizierten Business Judgment Rule liegt in einer Klarstellung im Hinblick auf die Ver-

⁶⁵ Vgl.Linnerz, NZG 7/2004, S. 312.

⁶⁶ Vgl. Kiethe, ZIP 16/2003, S. 712.

⁶⁷ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687; die Rechtssicherheit betonend: Stellungnahme DAI zum

UMAG-RefE, S. 2.

⁶⁸ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687.

⁶⁹ Hierzu Stellungnahme DAV zum UMAG-RefE, S. 2: Der Wortlaut müsse Raum für eine Konkreti-

sierung durch die Rechtsprechung lassen.

⁷⁰ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687.

⁷¹ Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 33.

⁷² Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 246 zur ursprünglichen Regelung der BJR im RefE.

⁷³ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 20.

⁷⁴ Vgl. Kuthe, BB 9/2004, S. 449.

- 10 -schärfung des Verfolgungsrechts der Aktionäre bezüglich des Ausscheidens einer Erfolgshaftung von Organmitgliedern gegenüber der Gesellschaft ⁷⁵ . Bedeutsam ist die Festlegung der Grenzen der Geschäftsleiterhaftung ⁷⁶ . Für Feh-ler innerhalb des unternehmerischen Entscheidungsspielraumes wird somit nicht gehaftet ⁷⁷ ; überdies soll die Gesellschaft vor Klagen durch „räuberische Aktionäre“ geschützt werden ⁷⁸ . Mit der Business Judgment Rule soll wie im US-amerika-nischen Recht ein „sicherer Hafen“ ⁷⁹ für Organhandeln und damit ein subjektiver ⁸⁰ „Haftungsfreiraum im Bereich qualifizierter unternehmerischer Entscheidungen“ ⁸¹ geschaffen werden, der der gerichtlichen Überprüfung entzogen ist ⁸² . Findet die Business Judgment Rule Anwendung, wird nicht mehr auf den allgemeinen Maß-stab des § 93 I 1 AktG abgestellt ⁸³ . Entsprechende Vorschläge haben der 63. Deutsche Juristentag und die Regierungskommission Corporate Governance ge-äußert ⁸⁴ .

Die zentrale Frage betrifft das unternehmerische Ermessen der Gesellschaftsorgane ⁸⁵ . Nach geltender Rechtslage besteht bereits ein „recht weiter“ Beurteilungsspielraum des Vorstands bei der Ausübung seines unternehmerischen Ermessens ⁸⁶ . Ermessensentscheidungen sind nach bestehender Rechtslage unter den Gesichtspunkten von Legalität, Fortbestand und Rentabilität des Unternehmens zu treffen ⁸⁷ . Unerläßlich ist die Unterscheidung von Vorstandspflichten mit Ermessen von solchen ohne Ermessensspielraum ⁸⁸ . Fraglich bleibt weiterhin, wie Interessenkonflikte bei Kollektiventscheidungen zu behandeln sind ⁸⁹ .

⁷⁵ Hierzu: Hoor, DStR 49/2004, S. 2106: Es sei bis jetzt trotz erkannter Notwendigkeit nicht gelun-

gen, eine zuverlässige Absicherung des unternehmerischen Freiraumes zu erreichen.

⁷⁶ Vgl. Fleischer, FS Wiedemann, 2002, S. 828.

⁷⁷ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 21.

⁷⁸ Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 248.

⁷⁹ Vgl. zur BJR im RefE: Roth, BB 20/2004, S. 1068; Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1089.

⁸⁰ Vgl. Stellungnahme DSW zum UMAG-RefE, S. 2: Die deutlich subjektivere Formulierung könnte

die Rechtsanwendung im Einzelfall erheblich erschweren.

⁸¹ Begründung zum UMAG-RegE, S. 20.

⁸² Vgl. bez. des RefE: Thümmel, DB 9/2004, S. 471f.; Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1089.

⁸³ Vgl. Ihrig, WM 43/2004, S. 2103.

⁸⁴ Vgl. Beschlüsse des 63. Deutschen Juristentages, III. 1.; Baums, Bericht der Regierungskom-

mission Corporate Governance, 2001, Rn. 70f.

⁸⁵ Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 245ff.; Roth, BB 20/2004, S. 1069 vermißte im RefE eine Regelung

zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats.

⁸⁶ Vgl. Linnerz, NZG 7/2004, S. 311.

⁸⁷ Vgl. Lücke, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 3 Rn. 10-18.

⁸⁸ Vgl. Fleischer, FS Wiedemann, 2002, S. 837.

⁸⁹ Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 247.

- 11 -Die Grenze unternehmerischen Ermessens ist wie bislang die Unverantwortlichkeit des Handelns des Organmitglieds ⁹⁰ . Ausgeschlossen ist die Anwendung der Busi-ness Judgment Rule im Rahmen der organschaftlichen Treuepflichten ⁹¹ . Der Schutzbereich der Business Judgment Rule umfaßt auch keine Verstöße gegen das Gesetz oder die Satzung (Legalitätsprinzip) ⁹² , da der „universale Geltungsan-spruch der Rechtsordnung“ ⁹³ dem Vorstand kein Ermessen zu deren Überschrei-tung zugesteht und eine gerichtliche Überprüfung des über das Gesetz hinausge-henden Verhaltens ohne weiteres möglich sei ⁹⁴ . Mit der Vorschrift soll der unter-nehmerische Handlungsspielraum vom Tatbestand der Sorgfaltspflichtverletzung abgegrenzt werden ⁹⁵ .

Die Wirtschaftsseite fordert eine Klarstellung in der Business Judgment Rule, daß eine Haftung von Vorstandsmitgliedern dann nicht in Frage komme, wenn sie eine Geschäftsführungsmaßnahme nicht mindestens grob fahrlässig zu verantworten hätten ⁹⁶ . Freilich vertreten Aktionärsschutzvereinigungen einen gegenteiligen Ansatz und begründen dies vor allem damit, daß Arbeitnehmer auch bei „mittlerer“ Fahrlässigkeit haften würden ⁹⁷ , im Gegensatz zu den Vorständen sich aber nicht auf Kosten der Gesellschaft versichern könnten (Stichwort: D&O-Versicherungen ⁹⁸ ) und zudem keine „extrem hohen Gehälter“ erhielten ⁹⁹ . Würde die Gefahr einer Haftung für Mißerfolge bestehen, würde dies die Eingehung von Risiken auf Seiten der Entscheidungsträger erheblich reduzieren und nicht dem Ziel der Aktionäre einer Eingehung abzuschätzender Risiken entsprechen ¹⁰⁰ . Zudem dürfte es bei geltender Erfolgshaftung schwierig sein, geeignete

⁹⁰ Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1069 zum RefE; Lücke, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der

AG, 2004, § 3 Rn. 19-24 nennt Grenzen im Umkehrschluß zu den Ermessensvorgaben: Rechts-

widrigkeit, fehlendes Unternehmensinteresse und mangelnde Wirtschaftlichkeit.

⁹¹ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 21.

⁹² Vgl. Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 252; Ihrig, WM 43/2004, S. 2103; Paefgen, AG 5/2004,

S. 251, 252.

⁹³ Fleischer, ZIP 15/2004, S. 690.

⁹⁴ Vgl. Fleischer, FS Wiedemann, 2002, S. 845.

⁹⁵ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 22.

⁹⁶ Vgl. Gemeinsame Stellungnahme BDI, BDA, DIHK, GDV, BdB zum UMAG-RefE, S. 1.

⁹⁷ Vgl. Stellungnahme SdK zum UMAG-RefE, S. 4.

⁹⁸ Directors & Officers Liability Insurance; ausführlich zu D&O-Versicherungen: Kiethe, BB 11/2003,

S. 537-542; Kolde, Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 11.

⁹⁹ Vgl. Stellungnahme SdK zum UMAG-RefE, S. 3f.

¹⁰⁰ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 686; Ulmer, DB 16/2004, S. 860.

- 12 -Unternehmensleiter zu finden ¹⁰¹ . Eine Verschärfung der strengen Haftung schei-det mithin bei der Neuregelung aus ¹⁰² . Problematisch erscheint auch die rückbli-ckende Beurteilung fehlerhafter unternehmerischer Entscheidungen aus juristi-scher Sicht ¹⁰³ , da hier häufig „Instinkt, Erfahrung, Phantasie und Gespür“ ¹⁰⁴ nötig seien. Angerufene Gerichte sind verpflichtet, keine „nachträglichen Prognosen“ abzugeben ¹⁰⁵ . Trotzdem scheint die Gefahr einer objektiven nachträglichen Be-trachtungsweise nicht gebannt ¹⁰⁶ .

Ferner ist zu bedenken, daß erstens in den Bereich der Business Judgment Rule nicht nur die Innenhaftung, sondern auch in Einzelfällen die Außenhaftung falle ¹⁰⁷ und zweitens neben der Regelung für die AG auch das Geschäftsleiterermessen in der GmbH zu regeln sei ¹⁰⁸ . Den Bedenken bezüglich der begrenzten Regelung des Geschäftsleiterermessens im Aktiengesetz wurde in der Begründung zum UMAG-Regierungsentwurf Rechnung getragen ¹⁰⁹ . Der Regierungsentwurf begründet die auch weiterhin beim Organmitglied liegende Darlegungs- und Beweislast ¹¹⁰ damit, daß § 93 I 2 AktG-RegE als Einschränkung und Ausnahme zur allgemeinen Sorgfaltspflicht des Satzes 1 fungiert ¹¹¹ .

cc) Formulierung der Business Judgment Rule

Schon 1999 wurde ein Formulierungsvorschlag einer Business Judgment Rule vorgelegt ¹¹² , dem sich der 63. Deutsche Juristentag und die Regierungskommissi-

¹⁰¹ Vgl.Paefgen, AG 5/2004, S. 247.

¹⁰² Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1068.

¹⁰³ Vgl. Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 254; anderer Auffassung: Hoor, DStR 49/2004, S. 2107.

¹⁰⁴ Begründung zum UMAG-RegE, S. 23.

¹⁰⁵ Fleischer, ZIP 15/2004, S. 686.

¹⁰⁶ Vgl. Stellungnahme Dt. Notarverein zum UMAG-RefE, S. 3.

¹⁰⁷ Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 3 sah das Ziel der BJR in der Schaffung eines allge-

meinen Sorgfaltsmaßstabes für Geschäftsführungsmaßnahmen von Vorstandsmitgliedern.

¹⁰⁸ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 687, 691f. bez. RefE zu Versuchen, auch im Außenverhältnis

das Geschäftsleiterermessen zu schützen bzw. mit der Ansicht, daß die Business Judgment Rule

auch bei GmbH-Geschäftsführern anzuwenden ist.

¹⁰⁹ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 24: Der Grundgedanke des Geschäftsleitermessens sei

in allen Formen unternehmerischer Betätigung zu finden. Hoor, DStR 49/2004 spricht sich dennoch

für eine Klarstellung im GmbHG bez. einer Anwendung der Business Judgment Rule aus.

¹¹⁰ Vgl. Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 2: Möglicherweise sei das Ziel des „sicheren Ha-

fens“ durch einen Verzicht auf die Beweislastumkehr besser zu erreichen.

¹¹¹ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 24; Schaefer/Missling, NZG 12/1998, S. 445: Die Wir-

kung der Beweislastumkehr ist lediglich auf den Sorgfaltsverstoß beschränkt.

¹¹² Siehe der richtungsweisende Vorschlag von Ulmer, ZHR 163 (1999), S. 299.

- 13 -on Corporate Governance angeschlossen haben ¹¹³ . Die Verfasser des UMAG-Referentenentwurfes sahen voraus, daß die konkrete Formulierung großen Dis-kussionsbedarf bieten würde ¹¹⁴ . Vor einer Kodifizierung in der Form des Referen-tenentwurfes wurde gewarnt ¹¹⁵ und eigene Vorschläge gemacht ¹¹⁶ . Als „Klarstel-lung“ erscheine eine Kodifizierung der Business Judgment Rule sinnvoll, um eine einheitliche Rechtsanwendung zu gewährleisten ¹¹⁷ , teilweise wird jedoch auch der Klarstellung bezüglich des Ausscheidens einer Erfolgshaftung von Organmitglie-dern gegenüber der Gesellschaft ablehnend gegenübergestanden ¹¹⁸ . Nach dem Regierungsentwurf ist folgende Einfügung nach § 93 I 1 AktG ¹¹⁹ geplant:

„Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen

Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informati-

on zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“

Mit dem Regierungsentwurf wurde die ursprüngliche Formulierung „ohne grobe Fahrlässigkeit“ durch „vernünftigerweise“ ersetzt, die subjektive Konzeption ¹²⁰ bleibt jedoch erhalten ¹²¹ . Das Abstellen auf eine Informationsbeschaffung „ohne grobe Fahrlässigkeit“ erschien mitunter äußerst problematisch ¹²² . Kritisiert wurde, daß in der ursprünglichen Formulierung Verschuldenselemente mit der Definition der Pflichtverletzung „vermengt“ wurden ¹²³ , was in der Begründung zum Regierungsentwurf als Grund für die Änderung angeführt wird ¹²⁴ .

¹¹³ Vgl. Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 70;

Beschlüsse des 63. Deutschen Juristentages, III. 1.

¹¹⁴ Vgl. Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 254; einen Überblick über die Kritikpunkte an der Formulie-

rung gibt Ihrig, WM 43/2004, S. 2101.

¹¹⁵ Siehe die ausführliche Kritik von Ulmer, DB 16/2004, S. 859-863.

¹¹⁶ Fleischer, ZIP 15/2004, S. 688, 689 mit eigenen Ansätzen; eine eigene Formulierung wagte

beispielsweise Paefgen, AG 5/2004, S. 245; weitere Formulierungsvorschläge finden sich in: Ge-

meinsame Stellungnahme BDI, BDA, DIHK, GDV, BdB zum UMAG-RefE, S. 8; Hauschka, ZRP

3/2004, S. 67; Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 2; Stellungnahme DAV zum UMAG-RefE,

S. 3; Stellungnahme Dt. Notarverein zum UMAG-RefE, S. 3.

¹¹⁷ Vgl. Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 443; Thümmel, DB 9/2004, S. 474.

¹¹⁸ Vgl. Kinzl, AG 1/2004, S. R3; zweifelnd: Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Akti-

engesetz, 2004, § 93 Rn. 33.

¹¹⁹ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 690; Ihrig, WM 43/2004, S. 2102 zur „Standortfrage“; anderer

Auffassung: Ulmer, ZHR 163 (1999), S. 299, der für eine Einfügung in § 93 II AktG plädiert hatte.

¹²⁰ Kritisch zur Subjektivierung: Hoor, DStR 49/2004, S. 2107; Stellungnahme DAV zum UMAG-

RefE, S. 2f.; Thümmel, DB 9/2004, S. 472; Ulmer, DB 16/2004, S. 861f.

¹²¹ Vgl. Hoor, DStR 49/2004, S. 2107; Jahn, BB 1/2005, S. 11; Schütz, NZG 1/2005, S. 6.

¹²² Vgl. die umfangreiche Kritik von Ulmer, DB 16/2004, S. 859-863; siehe auch: Fleischer, ZIP

15/2004, S. 689ff.; Stellungnahme DAV zum UMAG-RefE, S. 3; Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1089.

¹²³ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 689, 692; Ihrig, WM 43/2004, S. 2106; Schnabel/Lücke,

Beck’sches Mandatshandbuch Vorstand der AG, 2004, § 6 Rn. 65.

¹²⁴ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 22.

- 14 -Als naheliegend wird bei einer Übernahme der Haftung nach amerikanischem Vorbild auch eine Übernahme deren Beweislastregel ¹²⁵ in die Business Judgment Rule bezeichnet. Konkret wird vorgeschlagen, im Falle einer bloßen Überschrei-tung der Grenzen unternehmerischen Ermessens innerhalb der Sorgfalts- und Treuepflichten eine Nichtanwendung der Beweislastumkehr des § 93 II 2 AktG festzuschreiben und damit den Antragstellern die Beweislast aufzuerlegen ¹²⁶ (da-mit würde wieder der Grundsatz der Beweislast gelten) ¹²⁷ . Von einer Seite wird gar gefordert, dem Kläger in jedem Fall die Beweislast aufzuerlegen ¹²⁸ . Beklagt wird ein systematischer Widerspruch der einzufügenden Business Judgment Rule zur Beweislastregel in § 93 II 2 AktG ¹²⁹ . Resultierend aus dem wichtigen Unter-schied bei der Beweislast des amerikanischen und deutschen Modells der Busi-ness Judgment Rule werden amerikanische Manager besser geschützt als deren deutsche Kollegen ¹³⁰ . Eine Kurzfassung der Ausführungen des BGH im Fall ARAG/Garmenbeck ist bei der Kodifizierung der Business Judgment Rule durch-aus gewollt ¹³¹ . Fraglich ist, ob im Sinne des Gesetzgebers auch eine kodifizierte Reduzierung der Sorgfaltsanforderungen bei der Informationsbeschaffung ist ¹³² .

e) Voraussetzungen des Haftungsprivilegs der Business Judgment Rule Für das geplante Haftungsprivileg des § 93 I 2 AktG-RegE müssen folgende fünf Voraussetzungen vorliegen ¹³³ :

aa) Unternehmerische Entscheidung

Ausgangspunkt und zentrales Tatbestandsmerkmal zur Anwendung der Business Judgment Rule ist das Vorliegen einer umgesetzten ¹³⁴ unternehmerischen Ent-

¹²⁵ Zuramerikanischen Beweislastregel: Paefgen, AG 5/2004, S. 256f.

¹²⁶ Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1067.

¹²⁷ Vgl. Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsrat, 2003, Rn. 199.

¹²⁸ Vgl. Gemeinsame Stellungnahme BDI, BDA, DIHK, GDV, BdB zum UMAG-RefE, S. 2, 8.

¹²⁹ Vgl. Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1089 zu den im RefE analogen Regelungen: In § 93 II 2 AktG trifft

den Vorstand die Beweislast, in § 93 I 2 AktG-RegE ist Ausgangspunkt rechtmäßiges Handeln des

Vorstandsmitglieds, was vom Anspruchsteller einen Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung im

Zulassungsverfahren nach § 148 AktG-RegE verlangt.

¹³⁰ Vgl. Göthel, FAZ Nr. 287, 08.12.2004, S. 23.

¹³¹ Vgl. Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 252, 254 zum RefE.

¹³² Vgl. zum RefE: Thümmel, DB 9/2004, S. 471; Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1089; kritisch: Ulmer, DB

16/2004, S. 860 sieht für geringere Sorgfaltsanforderungen in der Planungsphase keinen Anlaß.

¹³³ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 21-24.

¹³⁴ Vgl. Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 443.

- 15 -scheidung ¹³⁵ . Diese ist durch Prognosen und Einschätzungen geprägt ¹³⁶ , da im Zeitpunkt der Entscheidung nicht eindeutig beurteilt werden kann, ob sie richtig oder falsch ist ¹³⁷ . Die unternehmerische Entscheidung steht im Gegensatz zur rechtlich gebundenen Entscheidung ¹³⁸ und deckt allgemeine Gesetzes- und Sat-zungsverstöße nicht ab ¹³⁹ .

Das Legalitätsprinzip ist aus der amerikanischen Rechtsprechung entlehnt („duty of obedience“), da es in der deutschen Rechtsprechung noch nicht deutlich von der unternehmerischen Entscheidung abgegrenzt worden sei. Es wird daher mitunter eine Kodifizierung des Legalitätsprinzips in der neu zu schaffenden Business Judgment Rule gefordert. ¹⁴⁰ Die Business Judgment Rule findet keine Anwendung bei Informationspflichten im kapitalmarktrechtlichen oder gesellschaftsrechtlichen Bereich ¹⁴¹ . Für den Aufsichtsrat kommt eine Berufung auf die Business Judgment Rule nur innerhalb seiner Leitungsaufgaben in Betracht ¹⁴² .

bb) Handeln zum Wohle der Gesellschaft

Das Vorstandsmitglied muß annehmen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Der Begriff des Handelns ist in diesem Zusammenhang weit zu verstehen und umfaßt alle Umsetzungen unternehmerischen Handelns. Mit der Erwähnung in der Begründung zum UMAG-Regierungsentwurf, daß dies Unterlassen mit einschließt ¹⁴³ , wurde auf die Kritik zum Fehlen dieser Aussage im Referentenentwurf reagiert ¹⁴⁴ . Der Geschäftsleiter muß angenommen haben, sein Handeln diene der langfristigen Ertragssteigerung und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens, sei-

¹³⁵ Vgl.Begründung zum UMAG-RegE, S. 22; hierzu: Hoor, DStR 49/2004, S. 2107, der eine ge-

setzliche Definition der unternehmerischen Entscheidung fordert und eine Formulierung vorschlägt.

¹³⁶ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 22; Paefgen, AG 5/2004, S. 251 kritisiert, daß dies kein

brauchbares rechtliches Abgrenzungskriterium sei.

¹³⁷ Vgl. Ihrig, WM 43/2004, S. 2104.

¹³⁸ Vgl. Ihrig, WM 43/2004, S. 2103.

¹³⁹ Beispiele nennt Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsrat, 2003, Rn. 173.

¹⁴⁰ Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 251f.

¹⁴¹ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 690.

¹⁴² Hierzu detailliert: Ihrig, WM 43/2004, S. 2106f.

¹⁴³ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 22.

¹⁴⁴ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 690; Ihrig, WM 43/2004, S. 2105.

- 16 -ner Produkte und Dienstleistungen ¹⁴⁵ . Die Annahme, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, muß „vernünftigerweise“ getroffen werden ¹⁴⁶ .

cc) Handeln ohne Sonderinteressen oder sachfremde Einflüsse Das Handeln des Vorstandsmitglieds muß frei von Sonderinteressen bzw. sachfremden Einflüssen sein, der Geschäftsleiter muß mithin „unbefangen und unabhängig“ sein ¹⁴⁷ . Das Tatbestandsmerkmal ist aus der amerikanischen Rechtsprechung und dem ARAG/Garmenbeck-Urteil abgeleitet ¹⁴⁸ . Nach der Gesetzesbegründung bedarf es keiner Erwähnung im Gesetzestext ¹⁴⁹ , da nur der annehmen darf, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, der in seiner Entscheidung keine Sonderinteressen bzw. sachfremden Einflüsse berücksichtigt ¹⁵⁰ . Diese Abgrenzung sei im Einzelfall schwer zu treffen ¹⁵¹ .

dd) Handeln auf Grundlage angemessener Information

Das Vorstandsmitglied muß annehmen dürfen, auf Grundlage angemessener In-formation ¹⁵² zu handeln ¹⁵³ . Bereits nach geltender Rechtslage wird für die unternehmerische Entscheidung die Schaffung einer ausreichenden Tatsachengrundlage gefordert ¹⁵⁴ . Unternehmerische Entscheidungen sollten zum einen gründlich vorbereitet werden, zum anderen aufgrund hoher Kosten eine angemessene ¹⁵⁵ Informationsbeschaffung erfordern ¹⁵⁶ . Es wird gefordert, den Begriff der angemes-

¹⁴⁵ Vgl.Begründung zum UMAG-RegE, S. 22; Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 443.

¹⁴⁶ Vgl. Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 444 beschrieben schon bez. des RefE eine angemessene

Risikobeurteilung als Voraussetzung des Haftungsprivilegs der BJR.

¹⁴⁷ Begründung zum UMAG-RegE, S. 23.

¹⁴⁸ Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 252.

¹⁴⁹ Vgl. diesbezügliche Zustimmung in Stellungnahme DAV zum UMAG-RefE, S. 2: Diese Voraus-

setzung sei strikt objektiv und „keiner Relativierung durch ‚annehmen dürfen’ zugänglich“.

¹⁵⁰ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 23.

¹⁵¹ Vgl. Ihrig, WM 43/2004, S. 2105.

¹⁵² Siehe Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 2: Eine Konkretisierung des Begriffes sei durch

eine gesetzliche Regelung „kaum möglich“.

¹⁵³ Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1067; Ulmer, DB 16/2004, S. 861, die eine angemessene Informati-

onsgrundlage für das wichtigste Element einer Business Judgment Rule halten.

¹⁵⁴ Vgl. Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 93 Rn. 25;

Kinzl, DB 31/2004, S. 1653; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsrat, 2003,

Rn. 172.

¹⁵⁵ Zur Angemessenheit: Hauschka, ZRP 3/2004, S. 67; Thümmel, DB 9/2004, S. 472; Ulmer, DB

16/2004, S. 860.

¹⁵⁶ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 69; Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 444.

- 17 -senen Information auf die wesentlichen Informationen einzugrenzen ¹⁵⁷ . Zunächst müßten die wesentlichen Informationen berücksichtigt werden, um das Tatbe-standsmerkmal des „vertrauen Dürfens“ in Anspruch zu nehmen ¹⁵⁸ . Interne Infor-mationssysteme, Risikomanagement und Früherkennungssysteme sind hilfreich bei der Beschaffung von Informationen ¹⁵⁹ . Die Informationspflicht hängt von der Komplexität und dem Risiko des Geschäfts ab ¹⁶⁰ . Die Heranziehung sämtlicher erreichbarer Informationen kann nicht zugemutet werden ¹⁶¹ . Im Regierungsentwurf wurde zur angemessenen Informationseinholung ¹⁶² klargestellt, daß ein routine-mäßiges Einholen von Sachverständigengutachten als rein formale Absicherung nicht ausreichend ist ¹⁶³ . Dies muß von der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit und den Möglichkeiten der Gesellschaft abhängen ¹⁶⁴ .

ee) Erfordernis der Gutgläubigkeit

Das Erfordernis der Gutgläubigkeit entspricht internationalen Standards bei der Festlegung der Business Judgment Rule: Glaubt der Handelnde selbst nicht an die Korrektheit seiner Entscheidung, soll er auch nicht schutzwürdig sein. Das Tat-bestandsmerkmal diene als Auffangtatbestand, da es in diesen Fällen meistens bereits an einer der vorstehenden vier Tatbestandsvoraussetzungen mangeln wird. ¹⁶⁵ Es bedarf keiner Kodifizierung ¹⁶⁶ .

2. Geltendmachung von Ersatzansprüchen

Bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen geht es um die praktische Durchsetzung von Ersatzansprüchen im Gesellschaftsinteresse ¹⁶⁷ . Sie obliegt grundsätzlich Vorstand bzw. Aufsichtsrat, je nachdem, welches der beiden Organe der

¹⁵⁷ Vgl. Gemeinsame Stellungnahme BDI, BDA, DIHK, GDV, BdB zum UMAG-RefE, S. 7, die als

wesentliche Informationen Rentabilität, Risikobereitschaft und Investitionsvolumen nennen.

¹⁵⁸ Vgl. Kinzl, DB 31/2004, S. 1654.

¹⁵⁹ Vgl. Preußner, NZG 7/2004, S. 305.

¹⁶⁰ Vgl. Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 442, 444; Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und

Aufsichtsrat, 2003, Rn. 172; Ulmer, DB 16/2004, S. 860.

¹⁶¹ Vgl. Roth, BB 20/2004, S. 1067 zum RefE, nun auch in Begründung zum UMAG-RegE, S. 24.

¹⁶² Ausführlich zu Informationspflichten: Hauschka, AG 9/2004, S. 463-465.

¹⁶³ Vgl. Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 3, mit dem Hinweis auf die Gefahr einer Haf-

tungsfreistellung durch eine solche formale Absicherung.

¹⁶⁴ Vgl. Wilsing, FAZ Nr. 275, 24.11.2004, S. 23.

¹⁶⁵ Vgl. Fleischer, ZIP 15/2004, S. 691; Kock/Dinkel, NZG 10/2004, S. 443, 447.

¹⁶⁶ Vgl. Paefgen, AG 5/2004, S. 255f.

¹⁶⁷ Vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 1; Kiethe, ZIP 16/2003, S. 707.

- 18 -Anspruchssteller bzw. Anspruchsgegner ist ¹⁶⁸ . Die Geltendmachung von Ersatz-ansprüchen bedarf einer besonderen gesetzlichen Regelung, da diese durch die Vertretung der Gesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat (mit ihren wechsel-seitigen Beziehungen) gefährdet sein könnte ¹⁶⁹ .

a) Beschluß der Hauptversammlung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen

Vorstandsmitglieder sind namentlich in den Fällen des § 93 III AktG oder im Falle eines Verstoßes gegen den Maßstab der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zum Ersatz verpflichtet ¹⁷⁰ . Die Aktiengesellschaft ist gemäß § 147 I 1, 1. Alt. AktG verpflichtet, einen Ersatzanspruch geltend zu machen, wenn dies die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit beschließt oder wenn es eine Minderheit verlangt, deren seit mindestens drei Monaten gehaltene Anteile ¹⁷¹ zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, § 147 I 1, 2. Alt. AktG ¹⁷² . Die Klageerzwingung spielt eine wichtige Rolle beim aktienrechtlichen Minderheitenschutz ¹⁷³ .

§ 147 I 1, 2. Alt. AktG entfällt durch das UMAG, weiterhin erfährt die Anspruchsverfolgung auf einen Beschluß der Hauptversammlung hin jedoch keine grundlegende Änderung ¹⁷⁴ . Die gesetzliche Zuständigkeit bleibt erhalten: Der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat vertritt dementsprechend die Aktiengesellschaft ¹⁷⁵ . Möglich ist die Bestellung eines besonderen Vertreters an Stelle des Vorstands bzw. Aufsichtsrats ¹⁷⁶ - einerseits durch Hauptversammlungsbeschluß (§ 147 II 1 AktG), andererseits durch gerichtliche Bestellung (§ 147 II 2 AktG) ¹⁷⁷ .

¹⁶⁸ Vgl. Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 249; Hüffer, Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 5; Schröer,

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 22.

¹⁶⁹ Vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 1; Kiethe, ZIP 16/2003, S. 707; Thümmel, Persönli-

che Haftung von Managern und Aufsichtsrat, 2003, Rn. 207; Thümmel, DB 5/1997, S. 263.

¹⁷⁰ Vgl. Balser/Bokelmann/Piorreck, Die Aktiengesellschaft, 1997, Rn. 273; ausführlich zu

§ 93 III AktG: Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsrat, 2003, Rn. 92ff.

¹⁷¹ Zur Mindestbesitzzeit siehe § 147 I 2 AktG.

¹⁷² Vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 3, 4.

¹⁷³ Vgl. Seibt, WM 44/2004, S. 2137: neben der Sonderprüfung.

¹⁷⁴ Vgl. Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 250.

¹⁷⁵ Vgl. Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 249; Linnerz, NZG 7/2004, S. 308.

¹⁷⁶ Vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 6.

¹⁷⁷ Vgl. Schröer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 1.

- 19 -b) Verfolgungsrecht eines Aktionärs oder einer Aktionärsminderheit Wird der Ersatzanspruch nicht nach § 147 I AktG geltend gemacht, so kann seit dem KonTraG ¹⁷⁸ gemäß § 147 III AktG durch eine Minderheit von Aktionären, de-ren Anteile zusammen 5% des Grundkapitals oder den Betrag von 500.000 Euro ausmachen, vom Gericht die Bestellung eines bzw. mehrerer besonderer Vertreter verlangt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die den dringenden Verdacht recht-fertigen, daß der Gesellschaft durch Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung Schaden zugefügt wurde. Durch Verweis in § 147 III 2 AktG auf § 147 I 2 AktG gilt auch in diesem Fall die Mindestbesitzzeit.

aa) Kritik am bestehenden Verfolgungsrecht

Das Verfolgungsrecht des § 147 III AktG wird als „mißlungen“ bezeichnet ¹⁷⁹ ; zudem sei es aufgrund hoher Schwellenwerte und der Hürde des besonderen Vertreters praktisch bedeutungslos geblieben ¹⁸⁰ . Die Hürden von 500.000 Euro bzw. 5 % des Grundkapitals seien zu hoch, Haftungsvoraussetzung ist grobes Verschulden und für die Geltendmachung der Ersatzansprüche ist ein dringender, durch Tatsachen gestützter Verdacht erforderlich ¹⁸¹ . Kritisiert wurde die Diskrepanz zwischen dem Verfolgungsrecht der Minderheit und den höheren Schwellenwerten des Sonderprüfungsrechts ¹⁸² des § 142 II AktG sowie das daraus resultierende Informationsproblem der Minderheit ¹⁸³ . Bemängelt wurde die indirekte Ausübung des Verfolgungsrechts durch einen „neutralen“ Vertreter. Dadurch ist die Minderheit dem mangelnden Einfluß auf die Auswahl des Vertreters und die Prozeßführung und der Gefahr der Kostentragung ausgesetzt. ¹⁸⁴ Trotz dieser Kritik sei weiterhin problematisch, daß die Minderheit gemäß § 147 I AktG die Geltendmachung der Ersatzansprüche ohne ein gerichtliches Vorprüfungsverfahren wie in § 147 III AktG-RegE oder ein Klagezulassungsverfahren

¹⁷⁸ Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.04.1998.

¹⁷⁹ Vgl. Ulmer, ZHR 163 (1999), S. 292f.

¹⁸⁰ Vgl. Meilicke/Heidel, DB 27/28/2004, S. 1481; Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1087.

¹⁸¹ Vgl. Ulmer, ZHR 163 (1999), S. 293.

¹⁸² Das Sonderprüfungsrecht stellt z.Z. eine höhere Hürde dar, da es nur von Aktionären geltend

gemacht werden kann, deren Anteile zusammen 10% des Grundkapitals bzw. 1 Mio. € erreichen.

¹⁸³ Vgl. Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 252; Seibt, WM 44/2004, S. 2139; Ulmer, ZHR 163

(1999), S. 293; Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1089.

¹⁸⁴ Vgl. Schröer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 11, 12; Ulmer, ZHR

163 (1999), S. 293 kritisiert „Doppelte Mediatisierung des Minderheitenrechts“ und Kostensanktion.

- 20 -erzwingen kann. Daneben sollte es der Gesellschaft nach den ARAG/Garmen-beck-Grundsätzen möglich sein, entgegenstehende Gründe des Gesellschafts-wohls geltend zu machen. 185

bb) Geplante Neuregelungen

Die Regierungskommission Corporate Governance schlug vor, eine Verbesserung der Möglichkeiten einer Minderheit ¹⁸⁶ zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organmitglieder zu erreichen ¹⁸⁷ . Gleichzeitig soll mit dem Regierungsentwurf mißbräuchlichen Klagen vorgebeugt werden ¹⁸⁸ : Künftig ist es Aktionären gemäß § 148 I 1 AktG-RegE möglich, den Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen Organmitglieder im eigenen Namen geltend zu machen ¹⁸⁹ . Dies stellt einen gesetzlich geregelten Fall der Prozeßstandschaft dar ¹⁹⁰ ; der besondere Vertreter entfällt bei diesem Minderheitenrecht ¹⁹¹ . Durch die Neuregelungen in §§ 147-149 AktG-RegE soll es möglich werden, insbesondere aus Unredlichkeiten herrührende Ersatzansprüche leichter verfolgen zu können. Das in § 147 I 1, 2. Alt. AktG normierte Minderheitenrecht soll entfallen und das Minderheitenrecht des § 147 III AktG wird mit angeglichenem Schwellenwert in § 148 AktG-RegE zweistufig ausgestaltet: dem Klageverfahren geht künftig ein Klagezulassungsverfahren voran ¹⁹² . Aufgrund des neuen Verfolgungsrechts in

§ 148 AktG-RegE bleibt der höhere Schwellenwert zur Bestellung des Vertreters in § 147 II 2 AktG-RegE erhalten ¹⁹³ .

¹⁸⁵ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 42f.: Problematisch sei die Geltendmachung der Ersatz-

ansprüche bei Vorliegen gewichtiger Interessen und Belange der Gesellschaft gegen die Geltend-

machung der Ersatzansprüche und wenn kein Beschluß der HV nach § 147 I AktG vorliegt.

¹⁸⁶ Zur nicht notwendigen Befugnis des einzelnen Aktionärs zur Geltendmachung der Schadenser-

satzansprüche siehe: Schröer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2004, § 147 Rn. 14.

¹⁸⁷ Vgl. Baums, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn. 72f.; der

RefE folgte hier weitgehend den Vorschlägen der Regierungskommission.

¹⁸⁸ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 43.

¹⁸⁹ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 49; Linnerz, NZG 7/2004, S. 310; äußerst kritisch zu

solchen Vorüberlegungen: Kiethe, ZIP 16/2003, S. 709; Krieger, ZHR 163 (1999), S. 344-353.

¹⁹⁰ Vgl. zum RefE: Diekmann/Leuering, NZG 6/2004, S. 250; Ihrig, WM 43/2004, S. 2101; Linnerz,

NZG 7/2004, S. 307, 310.

¹⁹¹ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 49; Seibt, WM 44/2004, S. 2142; Jahn, BB 1/2005, S. 10

bedauert den Wegfall des besonderen Vertreters an dieser Stelle.

¹⁹² Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 43.

¹⁹³ Kritisch: Gemeinsame Stellungnahme BDI, BDA, DIHK, GDV, BdB zum UMAG-RefE, S. 17.

- 21 -Der Schwellenwert zur Einreichung einer Organhaftungsklage in § 148 I 1 AktG-RegE wird „massiv“ ¹⁹⁴ auf einen Wert von 1% des Grundkapitals bzw. 100.000 Euro Börsenwert ¹⁹⁵ herabgesetzt, was die Geltendmachung von Ansprüchen durch Aktionärsminderheiten erheblich vereinfachen soll ¹⁹⁶ . Gleichzeitig sollen jedoch Klagen verhindert werden, die offenbar nicht aufgrund einer wesentlichen Beteiligung erfolgen ¹⁹⁷ . Kritisiert wird die Anknüpfung an einen Schwellenwert von 100.000 Euro Börsenwert ¹⁹⁸ . Dieser stelle weder für institutionelle Anleger, noch für Privatanleger eine echte Hürde dar, da letztere über das neu einzurichtende Aktionärsforum weitere klagewillige Aktionäre finden könnten ¹⁹⁹ . Der Absenkung der Schwellenwerte auf einen Börsenwert von 100.000 Euro wird teilweise ableh-nend gegenübergestanden ²⁰⁰ , teils wird die Absenkung der Schwellenwerte be-fürwortet ²⁰¹ . Bei dieser Kritik sollte die Verknüpfung des niedrigen Schwellenwer-tes mit dem Zulassungsverfahren, der Kostenregelung und der Business Judg-ment Rule beachtet werden ²⁰² .

Als Bemessungsgrundlage für den Börsenwert im Inland notierter Gesellschaften gilt der nach Umsätzen gewichtete durchschnittliche Börsenkurs der Aktien nach § 5 III WpÜG-Angebotsverordnung während der letzten drei Monate vor Antragstellung ²⁰³ . Kritisiert wird die Anknüpfung an den Börsenwert, da dieser zu volatil sei und von heute auf morgen die Antragsberechtigung entfallen könne ²⁰⁴ . Dadurch, daß auch weiterhin nicht jeder Aktionär eine Haftungsklage erwirken kann, berücksichtigt der Regierungsentwurf die Aktionärsstruktur heutiger börsennotierter Aktiengesellschaften, deren Anteilseigner die Aktien zunehmend unter

¹⁹⁴ Seibert/Schütz, ZIP 6/2004, S. 253.

¹⁹⁵ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 44: Die Schwelle von 100.000 € gilt nur für börsennotier-

te Gesellschaften, übrige Gesellschaften erfordern ein Abstellen auf 1 % des Grundkapitals.

¹⁹⁶ Vgl. Wilsing, ZIP 23/2004, S. 1087 zur Absenkung der Schwellenwerte im RefE.

¹⁹⁷ Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 44.

¹⁹⁸ Vgl. Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 11: Ein Schwellenwert von 500.000 € sei die Un-

tergrenze; Seibt, WM 44/2004, S. 2139 lehnt ein betragsmäßig absolutes Quorum ab.

¹⁹⁹ Vgl. Linnerz, NZG 7/2004, S. 309.

²⁰⁰ Vgl. Gemeinsame Stellungnahme BDI, BDA, DIHK, GDV, BdB zum UMAG-RefE, S. 19f.; Seibt,

WM 44/2004, S. 2143; Stellungnahme DAI zum UMAG-RefE, S. 11.

²⁰¹ Vgl. Stellungnahme DSW zum UMAG-RefE, S. 11; Stellungnahme SdK UMAG-RefE, S. 6.

²⁰² Vgl. Begründung zum UMAG-RegE, S. 44.

²⁰³ Hierzu Begründung zum UMAG-RegE, S. 44: Dieser wird täglich durch die BaFin ermittelt und

veröffentlicht. Der für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen maßgebliche Börsenwert er-rechnet sich aus dem Produkt des errechneten Börsenkurses am Tag der Antragstellung und der

Anzahl der durch den Antragsteller gehaltenen Aktien.

²⁰⁴ Vgl. Linnerz, NZG 7/2004, S. 309.