Inhaltsverzeichnis

A)  Einleitung  2

B)  Kartellrechtliche Behandlung des Versicherungssektors  

heute   3

I)  Stand im deutschen Recht  3

1)  Die Regelung des § 29 GWB  3

a)  Normadressaten  3

b)  Vertikale Bindungen (Abs. I)  4

c)  Einzelfallvereinbarungen (abs. II, III 3)  5

d)  Horizontale Bindungen (Abs. IV)  5

II)  Stand im europäischen Recht  5

1)  Art. 81 EGV  5

2)  Sinn und Zweck von Gruppenfreistellungen  6

3)  Die Gruppenfreistellungsverordnung für  

die  Versicherungswirtschaft  7

  )C Verhältnis von deutschem und europäischen Recht in  

diesem  Bereich  8

I)  Konkurrenz zwischen EG- und nationalem Kartellrecht  8

D)  Zukünftige Behandlung im Lichte der 7. GWB-Novelle  9

I)  Die 7. GWB-Novelle  9

II)  Inhalt und Änderungen der Novelle  9

III)  Materiellrechtliche Voraussetzungen der Freistellung  

Nach  § 2 GWB (RegE)  11

IV)  Weitere Änderungen im Zuge der 7. Novelle  12

V)  Auswirkungen auf den Versicherungsbereich  14

E)  Zusammenfassung und Ausblick  15

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A) Einleitung

Am 26. 05. 2004 hat die Bundesregierung nunmehr die 7. Novelle zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen beschlossen. Anlass und Ausarbeitung der Novelle erfolgten dabei im Hinblick auf die Verabschiedung der Verordnung Nr. 1/ 2003 (im Folgenden: VO 1/ 2003) durch den Europäischen Rat am 16. Deze mber 2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 EGV niedergelegten Wettbewerbsregeln ¹ , welche man auf Gemeinschaftsebene aufgrund der zunehmenden wirtschaftlichen Verflechtung der Mitgliedsländer untereinander für unbedingt erforderlich hielt. Ganz unter diesem Gesichtspunkt ist daher die 7. Novelle zu betrachten und zu verstehen, und verfolgt demnach die weitere Angleichung des deutschen Kartellrechts an das der Europäischen Union, weiterhin jedoch auch die Erhaltung und Stärkung des Wettbewerbsprinzips.

Da bereits die VO 1/2003 grundlegende Änderungen im europäischen Wettbewerbsrecht vorsieht, ist deren Umsetzung im deutschen Recht demzufolge ebenfalls mit weitreichenden Veränderungen verbunden. So sieht die 7. Novelle unter anderem auch die weitestgehende Abschaffung der im deutschen Kartellrecht bestehenden Ausnahmebereiche für bestimmte Kartelltypen vor, als auch für die Bereiche der Kredit- und Versicherungswirtschaft (§ 29 GWB), der Urheberverwertungsgesellschaften (§ 30 GWB), sowie für der zentralen Sportvermarktung (§ 31 GWB). Angeführt wird hierzu im Wesentlichen, dass derartige Sonderregelungen für gewisse Wirtschaftsbereiche mit den Grundsätzen des europäischen Kartellrechts nicht konform laufen und zudem schon von je her einen gewissen „Sonderling“ des deutschen Rechts darstellten, die nunmehr einer „europafreundlichen“ Anpassung bedürften. Mit dem Entwurf der 7. Novelle zum GWB wollte man eben dieser Aufforderung nachkommen.

B) Kartellrechtliche Behandlung der Versicherungswirtschaft

heute

I) Stand im deutschen Recht

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthält zum aktuellen Zeitpunkt lediglich nur noch Sonderregelungen für vier bestimmte

Ausnahmebereiche. Im Hinblick auf seine ursprüngliche Fassung - noch vor der 6.

¹ VO-EG Nr. 01/2003 vom 16. 12. 2002, Abl. EG 2003 L1/1.

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GWB Novelle - stellt dies eine echte Schmälerung des vorher bestehenden umfangreichen Kataloges von Ausnahmebereichen dar. Unter Ausnahmebereichen sind dabei solche Wirtschaftsbereiche zu verstehen, in denen das GWB entweder überhaupt nicht oder nur mit wesentlichen Einschränkungen Anwendung findet bzw. modifiziert angewandt wird. ² Erwägungsgründe für die Schaffung derartiger „Sonderbereiche“ waren weiterhin stets, dass für deren Funktionsfähigkeit bestimmte Absprachen bzw. Kooperationen unumgänglich und damit notwendig seien. ³ Eben einen solchen Ausnahmenbereich stellt gem. § 29 GWB auch die Kredit- und Versicherungswirtschaft dar.

1) Die Regelung des § 29 GWB

a) Normadressaten

Ausweislich der amtlichen Überschrift erstreckt sich der Anwendungsbereich des § 29 GWB neben dem Bereich der Kreditwirtschaft auch auf den der Versicherungswirtschaft. Angesprochen werden weiterhin nach § 29 I 1 GWB lediglich Vereinigungen von Versicherungsunternehmen. Versicherungsunternehmen sind dabei alle Unternehmen, die der Aufsicht nach dem VAG unterliegen. Der Begriff umfasst demnach i. S. d. § 1 I VAG private und öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind. ⁴ Obwohl Rückversicherungsunternehmen gem. § 1 II VAG nur einer eingeschränkten Fachaufsicht unterliegen, sind sie ebenfalls Versicherungsunternehmen, so dass auch für sie § 29 gilt (§ 29 V 2 GWB). Der Begriff der Vereinigungen von Unternehmen deckt sich weiterhin mit dem des § 1 GWB. Unter Vereinigungen sind folglich sämtliche Formen von Wirtschafts- und Berufsvereinigungen unabhängig davon, ob es sich um öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Zusammenschlüsse handelt, zu verstehen. ⁵ Bei den Versicherungsunternehmen handelt es sich dabei im Wesentlichen um deren Spitzen- und Fachverbände ⁶ , da gerade von diesen in den meisten Fällen die Initiative für die nach § 29 GWB freizustellenden Tatbestände ausgeht.

² Emmerich, KartellR, S. 326; Kling/ Thomas, GK Wettbewerbs- und KartellR, S. 313 Rn. 157.

³ Schultz in: Wiedemann, KartellR, § 33 Rn. 2.

⁴ Meyer-Lindemann in: Frankfurter Kommentar (FK) zum KartellR, § 29 Rn. 26; Bechthold, GWB, § 29 Rn. 3.

⁵ Kling/Thomas, GK Wettbewerbs- und KartellR, S. 290 Rn. 82.

⁶ Langen/Malitius, KartellR, § 29 Rn. 15, Burkhardt, KartellR, Rn. 659.

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b) Vertikale Bindungen (Abs. I)

Nach § 29 I GWB können Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen von Versicherungsunternehmen vom Verbot der Preis- und Konditione nbindung (§ 14 GWB) oder -empfehlung (§ 22 GWB) unter den Voraussetzungen des entsprechend anwendbaren § 7 GWB freigestellt werden. Im Gegensatz zur vorherigen Ausnahmebereichsnorm des § 102 GWB a. F. können nach § 29 I GWB nur noch Vertikalvereinbarungen vom grundsätzlichen Kartellverbot nach § 1 GWB freigestellt werden. ⁷ Für Vereinbarungen, die unter § 1 GWB fallen, besteht nunmehr ausschließlich eine Freistellungsmöglichkeit nach den §§ 2 ff. GWB mit den entsprechend allgemeinen Freistellungsvoraussetzungen.

Für die Freistellung der in § 29 I 1 GWB genannten Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen findet des Weiteren nach § 29 I 2 GWB § 7 GWB entsprechend Anwendung, so dass eine Freistellung nur unter seinen engen Voraussetzungen erfolgen kann. Zudem gelten nach § 29 III 1 GWB für die in § 29 I GWB aufgeführten Fälle ebenfalls die §§ 9, 11, 12 I und 22 VI GWB entsprechend. D. h., die in § 29 I GWB genannten vertikalen Bindungen werden nur dann wirksam, wenn sie der zuständigen Kartellbehörde angemeldet werden (§9 GWB). Zudem unterliegen sie nach §§ 12 I und 22 VI GWB der Missbrauchsaufsicht durch die Kartellbehörden.

c) Einzelfallvereinbarungen (Abs. II, III 3)

Des Weiteren sind Vereinbarungen von Versicherungsunternehmen, die einen Einzelfall betreffen, nach § 29 II 1 GWB vom Verbot der Preis- und Konditionenbindung (§ 14 GWB) per se freigestellt. Im Gegensatz zu Abs. I ist der Anwendungsbereich für solche sog. „Ad-hoc-Geschäfte“ ⁸ nicht mehr nur auf Vereinbarungen von Unternehmensvereinigungen b eschränkt, sondern erfasst nunmehr alle Vereinbarungen von Versicherungsunternehmen. Von den Verboten in §§ 1- 14 GWB vollkommen ausgenommen ist weiterhin die in Abs. 2 Satz 2 genannte für den Einzelfall vereinbarte Übernahme von Einzelrisiken im Mitversicherungsgeschäft, wozu auch Geschäfte der Rückversicherung gehören. ⁹ Für den Versicherungsbereich seien an dieser Stelle z. B. Versicherungsgemeinschaften für besonders große Einzelrisiken angeführt, wie es etwa in den Sparten Pharma,

⁷ Berthold, § 29 Rn. 6; Emmerich, KartellR, S. 340; Langen/Malitius, KartellR, § 29 Rn. 17; Meyer-Lindemann,

FK zum KartellR, § 29 Rn. 58.

⁸ Burkhardt, KartellR, Rn. 665; Kling/Thomas, S. 318 Rn. 180.

⁹ Meyer-Lindemann, FK zum KartellR, § 29 Rn. 90; Bechthold, § 29 Rn. 12; Langen/Malitius, § 29 Rn. 5.

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Atom oder Raumfahrt der Fall ist. ¹⁰ Im Übrigen unterliegen diese Einzelfallvereinbarungen gem. § 29 III 2 GWB der Missbrauchsaufsicht in entsprechender Anwendung des § 12 I GWB.

d) Horizontale Bindungen (Abs. IV)

§ 29 GWB enthält im Gegensatz zu § 102 GWB a. F., der noch die horizo ntalen Vereinbarungen mit umfasste, keine Freistellungsmöglichkeit mehr für Vereinbarungen von Versicherungsunternehmen und deren Vereinigungen außerhalb der in Abs. II geregelten Fälle. Abs. IV sieht lediglich für Rationalisierungs-, Strukturkrisen- und s onstige Kartelle (§§ 5 - 7 GWB) ein erleichtertes Freistellungsverfahren vor, da insoweit nicht §§ 10 und 12 II GWB, sondern §§ 9 und 12 I GWB Anwendung finden sollen. Das bedeutet, dass genannte Kartelle zwar anzumelden sind, ihre Legalisierung jedoch nicht durch Freistellungsentscheidung der Kartellbehörde erfolgt, sondern durch Nicht-Widerspruch innerhalb drei Monate (§ 9 III 1 GWB). Sie unterliegen weiterhin grundsätzlich der Missbrauchsaufsicht nach § 12 I GWB.

II) Stand im europäischen Recht

1) Art. 81 EGV

Der Regelungstext des EG-Vertrages kennt im Gegensatz zum deutschen GWB keinen Ausna hmenbereich für Banken und Versicherungen. Dies lässt sich der Regelung des Art. 81 I EGV entnehmen, der alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unterne hmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen grundsätzlich für verboten, weiter sogar nach Abs. II für nichtig erklärt. Demnach ist der Bereich der Versicherungen gleichfalls den Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages unterworfen.

Nach Abs. III besteht jedoch die Möglichkeit, die Bestimmungen des Abs. I für einzelne Wettbewerbsbeschränkungen (sog. Einzelfreistellung) oder für ganze Typen von Wettbewerbsbeschränkungen (sog. Gruppenfreistellung) für nicht anwendbar zu erklären, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen. Diese gelten dabei einheitlich für Einzel- und Gruppenfreistellungen. Nach Art. 81 III EGV müssen somit kumulativ sowohl zwei positive, als auch zwei negative Voraussetzungen erfüllt sein, damit eine Freistellung überhaupt erfo lgen kann.

¹⁰ Emmerich, KartellR, S. 343; Burkhardt a.a.O.

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In positiver Hinsicht wird dabei verlangt, dass die betroffene Absprache zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen muss. Weiterhin muss der Verbraucher am entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden. In negativer Hinsicht dürfen den beteiligten Unternehmen keine Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung der genannten Ziele nicht unerlässlich sind. Des Weiteren darf durch die Absprache nicht die Möglichkeit entstehen, den Markt für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren auszuschalten. Liegt eine dieser Voraussetzungen nicht vor, kommt eine Freistellung nicht in Betracht.

2) Sinn und Zweck von Gruppenfreistellungen

Sinn und Zweck einer Gruppenfreistellung durch eine entsprechende Freistellungsverordnung liegt vor allem darin - wie die Bezeichnung schon vermuten lässt -, dass gruppenweise wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen von Art. 81 I EGV freigestellt werden können. Im Gegensatz zum aufwendigen und schwerfälligen Einzelfreistellungsverfahren, dass nicht z uletzt zum sog. „Massenproblem“ der Kommission ¹¹ aufgrund ihres Freistellungsmonopols geführt hat, kann mit diesem Rechtsinstitut mit einem einzigen Akt eine Vielzahl von g leichgerichteter und vergleichbarer wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen freigestellt werden. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund des angesprochenen Problems der Kommission, massenhaft mit Freistellungsanträgen überflutet zu werden, erließ diese daher zune hmend Gruppenfreistellungsverordnungen. ¹² Diese „Maßnahme“ ist vor allem deshalb vorteilhaft, da die Freistellungswirkung der Verordnung automatisch eintritt, wenn die Voraussetzungen der Verordnung - deren sog. schwarzen (dürfen im freizustellenden Vertrag nicht enthalten sein) und weißen Klauseln (müssen im freizustellenden Vertrag enthalten sein) ¹³ - erfüllt sind, und nicht erst nach Anmeldung und Entscheidung der Kommission darüber, ob die vier Voraussetzungen des Art. 81 III EGV gegeben sind. Hauptzweck der Gruppenfreistellung durch entsprechende Verordnungen ist folglich, zum einen die Entlastung der Kommission, zum anderen wird das Freistellungsverfahren durch diese erheblich beschleunigt, was vor allem im Interesse der betroffenen Unternehmen liegen dür fte. ¹⁴ Gerade für den

¹¹ Emmerich in: Dauses, Hdb. EU -WirtschsftsR, H. I § 1 Rn. 18; Coenen, S. 36.

¹² KOM-EG, Weißbruch, Abl. EG 1999, L 148/1.

¹³ Schwarze, Neure Entwicklungen auf dem Gebiet des europäischen Wettbewerbsrechts, S. 73;

Commichau/Schwartz, Rn. 640; Coenen, S. 41.

¹⁴ Coenen, S. 37/38; Schultz in: Wiedemann, Hdb. KartellR, § 33 Rn. 58; Emmerich in: Dauses, Hdb. EU-

WirtschaftsR, H I § 1 Rn. 22.

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