Durchsetzung der Organhaftung durch die reformierte Aktionärsklage nach dem RegE UMAG

Inhalt

A. Einleitung

B. Haftungsdurchsetzung de lege lata
I. Grundsatz: Aufsichtsrat oder Vorstand
II. Auf Verlangen der Hauptversammlung
III. Auf Verlangen einer Minderheit
1. Benötigtes Quorum
2. Aktienbesitz vor Kenntniserlangung
3. Minderheitenrecht nach § 147 III AktG
4. Die Kostenregelung
IV. Kritik an der jetzigen Regelung
1. Kritik an der Regelung des § 147 III AktG
a) Kritik hinsichtlich des Quorums
b) Kritik hinsichtlich anderer Voraussetzungen
c) Kritik am besonderen Vertreter
2. Kritik an der Regelung des § 147 IV AktG
3. Kritik wegen eines fehlenden Vorverfahrens

C. Verfolgungsrecht de lege ferenda
I. Neuregelung des § 147 AktG-E
II. Einfügung des § 148 AktG-E
1. Erforderliches Quorums
2. Einführung eines Vorverfahrens
3. Abschaffung des besonderen Vertreters
4. Lösung der Kostenfrage
III. Kritik
1. Kritik an der Absenkung des Schwellenwertes
2. Kritik am Vorverfahren
3. Kritik an der Einführung der actio pro socio
4. Kritik an der Kostenregelung
5. Kritik an weiteren Voraussetzungen
IV. Stellungnahme
1. Gefahr einer erhöhten Anzahl von Haftungsklagen
2. Erpressungspotenzial und Missbrauchsrisiko
a) Erpressungspotenzial
b) Missbrauchsrisiko
3. Wertungswiderspruch
4. Ersetzung des anteiligen Kapitals durch den Börsenwert

D Fazit und Reformvorschläge

A. Einleitung

Am 17.11.2004 hat das Bundeskabinett den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)^[1] verabschiedet, welches sich einreiht in die Maßnahmen der Bundesregierung zur Umsetzung der Vorschläge der Regierungskommission Corporate Governance.

Schwerpunkte dieses Gesetzentwurfes sind das Anfechtungsrecht sowie die Organhaftung von Vorstand und Aufsichtsrat,^[2] wobei insbesondere die Klagedurchsetzung bei der Innenhaftung von Vorstand und/oder Aufsichtsrat durch Minderheitsaktionäre vereinfacht werden soll.^[3]

Dieses Seminar behandelt die Vorschriften, welche zur Erreichung des letztgenannten Zieles dienen. Zu diesem Zweck wird zunächst die jetzige Rechtslage dargestellt. Sodann wird unabhängig vom RegE UMAG die Kritik an der jetzigen Rechtslage aufgezeigt. Daran anknüpfend werden die Änderungen der Klagedurchsetzung durch den RegE UMAG vorgestellt, um in einem letzten Schritt nach der Problemlösungskompetenz dieses RegE zu fragen und gegebenenfalls weitere bzw. weitergehende Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen.

B. Haftungsdurchsetzung de lege lata

I. Grundsatz: Aufsichtsrat oder Vorstand

Grundsätzlich gehört es zu den Aufgaben des Vorstandes oder des Aufsichtsrates, etwaige Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen das jeweils andere Organ zu prüfen und gegebenenfalls geltend zu machen. Eine solche Pflicht des Vorstandes ergibt sich aus § 78 AktG, die Pflicht des Aufsichtsrates aus § 112 AktG. Auch der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem als „ARAG/Garmenbeck-Entscheidung“ bekannten Urteil ausgeführt, dass der Aufsichtsrat das Bestehen von Schadensersatzansprüchen eigenverantwortlich zu prüfen und, sofern Schadensersatzansprüche bestehen, diese auch geltend zu machen hat.^[4]

II. Auf Verlangen der Hauptversammlung

Die Pflicht des Vorstandes oder Aufsichtsrates, solche Ansprüche geltend zu machen, wird jedoch als „zahnloser Papiertiger“^[5] bezeichnet,^[6] da sich sowohl der Vorstand, als auch der Aufsichtsrat^[7] mit gegenseitigen Klagen zurückhält. Lutter führt hierzu aus, dass eine Geltendmachung der Ersatzansprüche durch Aufsichtsrat oder Vorstand an der Hackordnung der Realität vorbeiginge.^[8]

Die Gründe für diese Zurückhaltung liegen zunächst darin, dass ein Zugeständnis, der Vorstand habe sich der pflichtwidrigen Geschäftsführung schuldig gemacht, implizit eine pflichtwidrige Unterlassung des zur Kontrolle des Vorstands verpflichteten Aufsichtsrates vermuten lässt.^[9] Dies führt dazu, dass Vorstand und Aufsichtsrat ein „Schweigekartell“^[10] bilden. Darüber hinaus ist der Aufsichtsrat auch häufig über die Unternehmenssituation nicht informiert, die Mitglieder haben auf Grund einer quantitativen Ämterhäufung keine Zeit, um qualitative Aufsicht zu gewährleisten oder Beziehungsgeflechte zwischen Großaktionär, Vorstand und Aufsichtsrat bestimmen die Aufsichtsratbestellung, was zu einem „Kartell des wechselseitigen Wohlverhaltens“ führt.^[11] Auch steht die Furcht vor negativer Presse einer Klageerhebung oft entgegen.^[12]

Die vom BGH in seiner ARAG/Garmenbeck-Entscheidung dargestellten Verfolgungs“pflicht“ vermag diese Zurückhaltung schwerlich zu ändern, da die haftungsbegründenden Umstände überhaupt aufgedeckt werden müssen. Darüber hinaus statuiert die unbedingte Pflicht zum Prüfen eines Schadensersatzes nicht die unbedingte Pflicht, diesen auch geltend zu machen.^[13] Dies ergibt sich daraus, dass der Aufsichtsrat von einer Verfolgung der Ersatzansprüche absehen kann, wenn gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind.^[14] Es steht dem Aufsichtsrat damit ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbares Entscheidungsermessen zu, was häufig in einer negativen Entscheidung hinsichtlich einer Klageerhebung endet.^[15]

Aus diesen Gründen besteht ein Bedürfnis der Aktionäre, die Haftung der Verwaltungsorgane zu erzwingen. Zu diesem Zweck kann die Hauptversammlung nach § 147 I 1 Alt. 1 AktG mit einfacher Stimmenmehrheit (§ 133 AktG) verlangen, dass bestehende Ersatzansprüche geltend gemacht werden.

III. Auf Verlangen einer Minderheit

Nachdem die Hauptversammlung entgegen der Entscheidung der Verwaltungsorgane eine Klageerhebung erzwingen kann, ist fraglich, ob ein Verfolgungsrecht einer Minderheit, also eines Personenkreises in einer Gesellschaft oder Körperschaft, der dauernd und institutionell auf die Willensbildung in einem Verband keinen Einfluss gewinnen kann und dessen Angelegenheiten daher ständig, soweit die Verbandssphäre reicht, von der Mehrheit mitbesorgt werden muss,^[16] erforderlich ist.

Zunächst wird auch hier vertreten, dass die A RAG/Garmenbeck-Entscheidung eine Pflicht zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen statuiert.^[17] Darüber hinaus hat sich die Minderheitenregelung des § 309 IV 1 AktG, welche über die des § 147 I, Alt. 2 AktG hinausgeht, indem sie einzelnen Aktionären die Möglichkeit gibt, in eigenem Namen zu klagen, seit 30 Jahren als funktionslos erwiesen.^[18] Allerdings liegt die Zurückhaltung hinsichtlich dieser konzernrechtlichen Klagemöglichkeit nicht darin, dass kein Bedarf bestünde. Vielmehr schreckt hier das hohe Kostenrisiko, ein beträchtliches Informationsdefizit und das Fehlen einer eigenen Gewinnchance die Aktionäre vom Gebrauch dieses Rechts ab.^[19]

Auch die Möglichkeit der Hauptversammlung, eine Verfolgung von Ersatzansprüchen zu verlangen, bietet keinen hohen Schutz für die Minderheitsaktionäre.

Zum einen besteht die Möglichkeit, dass ein Großaktionär durch kollusives Zusammenwirken mit Aufsichtsrat und Vorstand die Ersatzpflicht ausgelöst hat und dementsprechend in der Hauptversammlung seine Stimmen dafür einsetzen wird, eine Inanspruchnahme der Organe zu verhindern,^[20] wobei gerade Großaktionäre häufig Aufsichtsratmitglieder entsenden und keinerlei Interesse haben, diese haftbar zu machen.^[21] Zum anderen besteht bei Publikumsgesellschaften, wo die Aktionäre häufig durch Kreditinstitute vertreten werden, für diese auf Grund von Interessenkonflikten^[22] kein Anreiz, die Haftungsansprüche gegen die Organe durchzusetzen.^[23]

Aus diesen Gründen besteht das Bedürfnis, einer Minderheit die Möglichkeit einzuräumen, Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Organe durchsetzen zu können.

1. Benötigtes Quorum

Die Möglichkeit einer Minderheit, Ersatzansprüche durchzusetzen, wird durch § 147 I 1, 2. Alt. AktG gewährt. Nach dieser Vorschrift können Aktionäre, deren Anteile zusammen zehn Prozent des Grundkapitals erreichen, vom Vorstand und Aufsichtsrat verlangen, die Ersatzansprüche gegen das jeweils andere Organ geltend zu machen.

2. Aktienbesitz vor Kenntniserlangung

Um auszuschließen, dass Aktien lediglich im Hinblick auf eine mögliche Haftungsklage erworben werden, muss die antragstellende Minderheit glaubhaft machen, dass sie die erforderlichen Aktien seit mindestens drei Monaten vor der Hauptversammlung, in welcher der Antrag auf Klageerzwingung gestellt wird, besitzt.

Hierzu genügt nach § 147 I 3 AktG die eidesstattliche Versicherung vor einem Notar.

3. Minderheitenrecht nach § 147 III AktG

Die Regelung des § 147 III AktG schafft eine weitere Hilfe für Aktionärsminderheiten, eine Klage durchzusetzen. Das Quorum ist zwar auf die Hälfte verringert (5% Anteil am Grundkapital oder anteilig 500.000 €), allerdings kann die Minderheit nur einen Antrag auf gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters stellen, der die Erfolgschancen einer Klage bewertet und über die Klageerhebung entscheidet. Damit ist das Recht aus § 147 III AktG auch kein Klageerzwingungsrecht^[24] wie das Recht aus § 147 I 1, 2. Alt. AktG.

Neben dem erforderlichen Quorum statuiert § 147 III 1 AktG, dass die Minderheit Tatsachen vorlegen muss, die den dringenden Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden zugefügt wurde. Der Verdacht ist dann dringend, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit der Pflichtverletzung und eines kausalen Schadens vorliegt.^[25]

4. Die Kostenregelung

Zunächst hat die Minderheit (auch die des § 147 I 1, 2. Alt. 2 AktG) nach § 147 IV 1 AktG der Gesellschaft, wenn sie ganz oder teilweise unterliegt, die nach §§ 91, 92, 97, 98 ZPO auferlegten Kosten^[26] zu erstatten, soweit diese den Klageerfolg übersteigen.

Darüber hinaus sind nach § 147 IV 2 AktG auch die Kosten für den besonderen Vertreter zu ersetzen, wenn die Gesellschaft im Rechtsstreit vollständig unterlegen ist.

IV. Kritik an der jetzigen Regelung

Die jetzige Regelung begegnet zum Teil heftiger Kritik. So wird vor allem die Reform des § 147 III AktG von 1997 als „misslungen“^[27] bezeichnet. Auch wird darauf hingewiesen, dass der Zweck des gesamten § 147 AktG nicht annähernd erreicht wird^[28] und die Vorschrift daher nur geringe Bedeutung erlangt hat.^[29]

1. Kritik an der Regelung des § 147 III AktG

Die Vorschrift des § 147 III AktG statuiert grundsätzlich ein weitergehendes Minderheitenrecht als § 147 I 1, 2. Alt. AktG.^[30] Allerdings sind die Hindernisse abschreckend hoch,^[31] so dass der eigentliche Zweck der Vorschrift, die Rechtsdurchsetzung zu erleichtern, nicht erreicht worden ist.^[32]

a) Kritik hinsichtlich des Quorums

Zunächst muss ein Quorum von mindestens 5% des Grundkapitals oder anteilig 500.000 € bestehen. Zur Verdeutlichung der 5% Hürde dient ein Blick auf die großen Aktiengesellschaften des DAX 30:^[33] Das Grundkapital der Allianz beläuft sich auf 987.584.000 €, das Grundkapital der Lufthansa auf 1.172.275.200 € und das der Deutschen Telekom auf 10.746.246.208 €.^[34] Nimmt man als Beispiel die deutsche Telekom, welche momentan wohl die medienwirksamste Publikumsgesellschaft ist, so ergibt sich bei dem genannten Grundkapital und einer Stückaktienzahl von 4.197.752.425 ein Anteil von 2.56 € Anteil am Grundkapital pro Aktie. Das für eine Klageerzwingung nach § 147 III AktG notwendige Quorum von 5% Anteil am Grundkapital betrüge 537.312.310,40 € oder 209.887.622 Stückaktien mit einem Börsenwert von 3.055.963.765,40 €.^[35] Selbst ein anteiliger Betrag von 500.000 € würde immer noch eine Schwelle von 195.313 Stückaktien mit einem Börsenwert von 2.843.757,20 € bedeuten. Diese Schwelle wird von kleineren Anlegern kaum zu überwinden sein.^[36]

Darüber hinaus wird bemängelt, dass die Höhe des benötigten Quorums nach § 147 III AktG von der des § 142 II 1 AktG (Antrag einer Minderheit auf Bestellung eines Sonderprüfers) abweicht. So kann eine Minderheit nach § 147 III AktG keinen Sonderprüfer bestellen, da für einen solchen Antrag ein Anteil am Grundkapital verlangt wird, der sowohl relativ als auch absolut doppelt so hoch ist wie bei einem Antrag nach § 147 III AktG (also 10% oder 1.000.000 €). Gerade diese Sonderprüfung ist jedoch oft die einzige Möglichkeit für eine Aktionärsminderheit, den zur Haftung führenden Sachverhalt aufzuklären.^[37] Eine Minderheit kann schließlich nur dann Ansprüche durchsetzen, wenn sie überhaupt Informationen hat, um die Ansprüche zu erkennen. Hierzu ist der Verweis auf das allgemeine Auskunftsrecht nach § 131 AktG, welches sich in (evtl. falschen) schriftlichen Auskünften des Vorstands erschöpft, nicht ausreichend.^[38]

b) Kritik hinsichtlich anderer Voraussetzungen

Abgesehen von der Höhe des Quorums werden auch andere Voraussetzungen der Vorschrift des § 147 III AktG bemängelt. So kann die Minderheit nur bei dringendem Verdacht auf grobes Verschulden des Vorstands oder Aufsichtsrats den Antrag auf einen besonderen Vertreter bestellen. Uneinsichtig ist, warum „grobes Verschulden“ gefordert ist, da dies von der Schwelle der §§ 93 II, 116 AktG abweicht und eine Haftung der Verwaltungsorgane somit nicht erst bei grobem Verschulden einsetzt.^[39] Ebenso werden die unterschiedlichen Anforderungen hinsichtlich des Verdachts des § 147 III AktG und der §§ 142 II, 147 I AktG kritisiert.^[40]

c) Kritik am besonderen Vertreter

Weiteren Bedenken begegnet die Bestellung eines besonderen Vertreters im Allgemeinen.^[41] Zwar steht der Vertreter anstelle von Aufsichtsrat und Vorstand und hat so theoretisch eine bessere Möglichkeit, die Ansprüche geltend zu machen als eine Aktionärsminderheit.^[42] Allerdings hat die Minderheit zum einen keinerlei Einflussmöglichkeit auf die Person des Vertreters, der sich darüber hinaus kaum dem Einfluss des Aufsichtsrates und des Vorstandes entziehen können wird. Zum anderen haben die Vertreter die volle, nicht nachprüfbare Entscheidungsbefugnis über die Klageerhebung und die Prozessführung. Es tritt somit eine doppelte Mediatisierung^[43] der Macht der Aktionäre über die Klage ein, während das Kostenrisiko nach § 147 IV 2 AktG bei der Minderheit verbleibt.^[44]

Darüber hinaus entspricht die actio pro socio (lat.: Handlung für die Gesellschaft), also im Gegensatz zur Bestellung eines besonderen Vertreters die Klage in eigenem Namen aus abgeleitetem Recht, dem internationalen Standard und ist unter dem Aspekt einer auf dem globalen Kapitalmarkt konkurrenzfähigen corporate governance einzuführen.^[45]

2. Kritik an der Regelung des § 147 IV AktG

Ein weiterer Grund für die Zurückhaltung der Minderheiten, ihr Verfolgungsrecht auszuüben, wird im zu hohen Kostenrisiko für diese Minderheit gesehen.^[46] So muss die Minderheit nach § 147 IV AktG im Falle des Unterliegens der Gesellschaft die Kosten tragen, obwohl sie bei Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 III AktG keinen Einfluss auf den Prozess nehmen konnte.^[47] Auch ein Blick ins Ausland zeigt, dass eine solche Kostenregelung generell Minderheitenklagen verhindert. So hat die Minderheitenklage in den Ländern, in denen ein geringes Kostenrisiko für die klagende Minderheit vorliegt, wie Japan, die Schweiz, England und Belgien, eine höhere Bedeutung erlangt als in Ländern wie Frankreich oder eben Deutschland, wo das Kostenrisiko ungleich höher ist.^[48] Gerade in den USA, wo die Vereinbarung von Erfolgshonoraren üblich ist und die „American Rule“ eine Inanspruchnahme der klagenden Minderheit verhindert, hat die „Shareholders’ Derivative Action“ (Aktionärsklage aus abgeleitetem Recht) eine ausgesprochen hohe Bedeutung.^[49] Darüber hinaus kommt eine erfolgreiche Klage auch der Gesellschaft zu Gute, so dass eine Abwälzung der Kosten auf die Minderheit zu einem Ungleichgewicht führt.^[50]

[...]

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^[1] Einzusehen unter http://www.bmj.de/media/archive/797.pdf.

^[2] Thümmel, DB 2004, 471.

^[3] RegE, S. 1.

^[4] BHGZ 135, 244 (252 ff.).

^[5] Bayer, NJW 2000, 2609 (2614).

^[6] Vgl. die Übersicht der erhobenen Klagen von 1885-1985 bei Ihlas, Organhaftung und Haftpflichtversicherung 1997, S. 398 ff.

^[7] Nach Ulmer, ZHR 1999, 290 (295) sind Klagen gegen den Vorstand nahezu unbekannt.

^[8] Lutter, JZ 2000, 837 (840).

^[9] Vgl. Thümmel, DB 2004, 471 (473) und Kiethe, ZIP 2003, 707.

^[10] Bayer, aaO.

^[11] Götz, AG 1995, 337 (344).

^[12] Linnerz, NZG2004, 207 (308).

^[13] Ulmer, ZHR 1999, 290 (296 f.); a.A.: Horn, ZIP 1997, 1128 (1138).

^[14] BGHZ 135, 244 (245 Leits. d).

^[15] Ulmer, ZHR 1999, 290 (296 f.).

^[16] Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rn. 652.

^[17] S. zu dieser Frage: B.II.

^[18] Ulmer, ZHR 1999, 290 (300).

^[19] Ulmer, ZHR 1999, 290 (300).

^[20] Vgl. Baums, F 243.

^[21] Bayer, NJW 2000, 2609 (2614), MünchKommAktG/Schröer, § 147 RdNr. 3.

^[22] Baums, AG 1996, 11 (16).

^[23] Baums, F 243.

^[24] Hüffer, AktG § 147 RdNr. 9.

^[25] MünchKommAktG/Schröer, § 147 RdNr. 63.

^[26] MünchKommAktG/Schröer, § 147 RdNr, 71.

^[27] Ulmer, ZHR 1999, 290 (292, 299).

^[28] Götz, AG 1995, 337 (351 f.).

^[29] Thümmel, DB 2004, 471 (472).

^[30] Vgl. oben B.III.3, die Kritik an der Vorschrift des § 147 I 1, 2. Alt. AktG ist daher hinsichtlich der zu hohen Schwelle des Quorums von 10% identisch, wenn auch heftiger.

^[31] Ulmer, ZHR 1999, 290 (293, 299).

^[32] Hüffer, AktG § 147 RdNr. 9.

^[33] http://finanzen.net/kurse/kurse_kursliste.asp?IndexNr.=1 vom 09.05.2005.

^[34] § 5 Abs. 1 Satzung der deutschen Telekom AG vom 02.06.2004.

^[35] bei einem zu Grunde gelegten Aktienwert von 14,56 € nach http://www.finanzen.net/aktien/aktien_detail.asp?AktieNr=432 vom 18.05.2005.

^[36] Vgl. Baums, F 239 (251), der ein älteres Beispiel anhand der Mannesmannaktie von 1998 aufzeigt.

^[37] Wilsing, ZIP 2004, 1082 (1089).

^[38] Baums, F 247 f.

^[39] Bayer, NJW 2000, 2609 (2615).

^[40] Ulmer, ZHR 1999, 290 (293, 299).

^[41] Z.B. Thümmel, DB 2004, 471 (472).

^[42] Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479 (1481).

^[43] Ulmer, ZHR 1999, 290 (293, 299).

^[44] Ulmer, ZHR 1999, 290 (334).

^[45] Bayer, NJW 2000, 2609 (2618).

^[46] Z.B. Götz, AG 1995, 337 (351 f.), Baums, F 255.

^[47] Ulmer, ZHR 1999, 290 (293).

^[48] Ulmer, ZHR 1999, 290 (301 f.).

^[49] Ulmer, ZHR 1999, 290 (307).

^[50] Ulmer, ZHR 1999, 290 (338).