Gem. § 68 VwGO ist es bei bestimmten Klagen erst dann möglich, das VG anzurufen, wenn ein Vorverfahren stattgefunden hat. Dieses Verfahren, welches durch Erhebung eines Widerspruchs eingeleitet wird, stellt das sog. Widerspruchsverfahren dar. Dieses Widerspruchsverfahren dient, allg. Auffassung nach, im Wesentlichen drei Zielen: Der Selbstkontrolle der Verwaltung, dem Rechtsschutz des Bürgers und der Entlastung der Verwaltungsgerichte. In erster Linie verfolgt das Widerspruchsverfahren den Zweck des Rechtsschutzes, der vom staatlichen Handeln betroffenen Person. Dieser Rechtsschutz geht inhaltlich über den gerichtlichen aus Art. 19 IV GG hinaus, da § 68 I 1 VwGO sowohl Zweck- als auch Rechtmäßigkeit behördlicher Entscheidungen zum Prüfungsgegenstand macht. Somit werden auch Interessen geschützt die ihrerseits nicht den Charakter eines subjektiven öffentlichen Rechts erreichen. Der Rechtsschutz des Betroffenen wird durch die ständig erneute vollinhaltliche Überprüfung der Verwaltungsentscheidung verstärkt.
Inhaltsverzeichnis
I. Kurze Übersicht bzgl. nn, Zweck und Ablauf des Widerspruchsverfahrens
II. Die Erhebung des Widerspruchs und ihre Wirkungen
1. Die Erhebung des Widerspruchs
a) Form
b) Frist
2. Die Wirkungen
a) Fristwahrung
b) Devolutiveffekt
c) spensiveffekt
III. Das Abhilfeverfahren
1. Bedeutung und Handhabung in der Praxis
2. Pflicht zur Durchführung
3. Ablauf
4. Entscheidung im Abhilfeverfahren
IV. Das Verfahren bei der Widerspruchsbehörde
1. Allgemeine Verfahrensgrundsätze
2. Beteiligte
3. Vertretung durch Bevollmächtigten
4. Vertretung im „Masseverfahren“
5. chaufklärung
6. Anhörung
7. Beratung und Akteneinsicht
8. Mitwirkung anderer Behörden
9. Rücknahme und Erledigung des Widerspruchs
V. Die Heilung von Form- und Verfahrensfehlern während des Widerspruchsverfahrens
1. Allgemeines
2. Arten von Verfahrenshandlungen- „heilbare Verfahrensfehler“
3. Zeitpunkt der Heilung
4. Behörde
5. Anforderungen an die nachzuholende Verfahrenshandlung
6. Folgen wirksamer Heilung
VI. Folgen des fehlerhaften Widerspruchsverfahrens
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Der Ablauf des Widerspruchsverfahrens
I. Kurze Übersicht bzgl. nn, Zweck und Ablauf des Widerspruchsverfahrens
Gem. § 68 VwGO ist es bei bestimmten Klagen erst dann möglich, das VG anzurufen, wenn ein Vorverfahren stattgefunden hat. Dieses Verfahren, welches durch Erhebung eines Widerspruchs eingeleitet wird, stellt das sog. Widerspruchsverfahren dar. Dieses Widerspruchsverfahren dient, allg. Auffassung nach, im Wesentlichen drei Zielen: Der lbstkontrolle der Verwaltung, dem Rechtsschutz des Bürgers und der Entlastung der Verwaltungsgerichte.1
In erster Linie verfolgt das Widerspruchsverfahren den Zweck des Rechtsschutzes, der vom staatlichen Handeln betroffenen Person.2 Dieser Rechtsschutz geht inhaltlich über den gerichtlichen aus Art. 19 IV GG hinaus, da § 68 I 1 VwGO sowohl Zweck- als auch Rechtmäßigkeit behördlicher Entscheidungen zum Prüfungsgegenstand macht. mit werden auch Interessen geschützt die ihrerseits nicht den Charakter eines subjektiven öffentlichen Rechts erreichen. Der Rechtsschutz des Betroffenen wird durch die ständig erneute vollinhaltliche Überprüfung der Verwaltungsentscheidung verstärkt. Dabei bleibt das Widerspruchsverfahren, ungeachtet seiner Vorschaltfunktion für den Verwaltungsprozess, originäre Verwaltungstätigkeit; gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz wird daher nicht verstoßen. Im Gegenteil entspricht die verwaltungsinterne Kontrolle einem modernen, flexiblen, (das auch innerhalb der Gewalten) cherungsmechanismus zur Machtbegrenzung und - kontrolle einbaut.3
Das Widerspruchsverfahren dient zum Zweiten der Herbeiführung einer objektiv (möglichst) richtigen Entscheidung. Im reitfall überprüfen sowohl die Ausgangsbehörde (als Abhilfebehörde i. des § 72 VwGO) als auch die Widerspruchsbehörde unabhängig voneinander die rechtlichen und tatsächlichen Entscheidungsgrund- lagen.4Die Überprüfung einer Entscheidung durch die vorgesetzte Behörde erzeugt einen Feedback- Effekt durch den die Ausgangsbehörde für die Zukunft zur rgfalt angehalten und die Einheitlichkeit der Verwaltungspraxis sichergestellt wird.
hließlich dient das Widerspruchsverfahren der Entlastung der Gerichte. Werden reitigkeiten durch ein sorgfältiges Widerspruchsverfahren möglichst schon außergerichtlich geklärt, muss nicht mehr geklagt werden diese „Filterfunktion“ gilt vor allem bei rechtlichen andardkonstellationen. In der Verwaltungspraxis wird die Verwirklichung dieses Ziels allerdings unterschiedlich beurteilt, empirische Daten existieren hierzu jedoch nur wenige.5
Der Ablauf des Widerspruchsverfahrens entspricht im Wesentlichen dem des Verwaltungsverfahrens. Es wird nicht durch Klage, sondern durch einen Antrag eingeleitet (§ 69 VwGO). Es umfasst verschiedene vorbereitende Abschnitte (chaufklärung, Anhörung, eigentliche Entscheidung, usw.) und mit Ausnahme von Verfahren im Ausschuss kennt es keine mündliche Verhandlung und schließt wiederum mit einem VA, dem sog. Widerspruchsbescheid. Eine Eigenheit dieses Verfahrens ist die i. d. R. zweistufige Ausgestaltung von Abhilfe- und eigentlichem Widerspruchsverfahren.6
II. Die Erhebung des Widerspruchs und ihre Wirkungen
Das Widerspruchsverfahren beginnt mit der Erhebung des Widerspruchs (§ 69 VwGO), d. h. mit dem Eingang des Widerspruchs bei der in § 70 VwGO genannten Behörde. Der ordnungsgemäß eingelegte Widerspruch hat folgende Wirkungen:
- Fristwahrung, Hemmung der Bestandskraft
- Devolutiveffekt
- spensiveffekt
Die Wirksamkeit des VA i. von § 43 VwVfG bleibt dagegen von der Einlegung des Widerspruchs unberührt.7
1. Die Erhebung des Widerspruchs
a) Form
Erhoben ist der Widerspruch, wenn er der zur Entgegennahme zuständigen Behörde zugeht. Dies ist die Ausgangsbehörde (§ 70 I 1 VwGO); dem steht die Einlegung des Widerspruchs bei der, mit der Ausgangsbehörde i. d. R. nicht identischen Widerspruchsbehörde gleich (§ 70 I 2 VwGO). Nicht vereinbar mit dem Gesetz ist, was für das Einhalten der Widerspruchsfrist von Bedeutung sein kann, die Behauptung, der Widerspruch könne unter dem Aspekt der „Einheit der Verwaltung“ auch bei einer anderen Behörde erhoben werden.8Kein Widerspruch liegt in der Klageerhebung. Auch wenn ein beim VG gestellter Eilantrag und eine Klage in Abschrift der zuständigen Behörde zur Kenntnis zugesendet werden, ist dies keine Erhebung eines Widerspruchs.
Auf die ausdrückliche Bezeichnung „Widerspruch“ kommt es nicht an. Es genügt, wenn der Betroffene deutlich macht, dass er sich von der angegriffenen Maßnahme in seinen Rechten verletzt fühlt, sich deshalb dagegen wehrt und die Überprüfung sowie Aufhebung der Maßnahme begehrt. Auch Begriffe wie z. B. „Einspruch“ oder „Beschwerde“ können diese Anforderungen erfüllen. Unter Umständen muss eine Auslegung der Willenserklärung, analog § 133 BGB, vorgenommen werden. Dabei ist zu Gunsten des Bürgers davon auszugehen, dass er denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der seinen Interessen entspricht und den erkennbar angestrebten Erfolg erreichen kann.9 Auszuschließen ist nur, dass es nicht um ein anderes Begehren (z. B. Dienstaufsichtsbeschwerde, Fachaufsichtsbeschwerde, Gegenvorstellung) geht.
Auch die Formerfordernisse für die ordnungsgemäße Erhebung des Widerspruchs sind gering. Dennoch scheitert die formgerechte Widerspruchserhebung nicht selten. Er ist schriftlich oder zur behördlichen Niederschrift zu erheben (§ 70 I 1 VwGO). Ein mündlich erhobener Widerspruch genügt dem gesetzlichen Formerfordernis nicht. Dasselbe gilt für die fernmündliche Einigung des Widerspruchs, auch wenn in der Behörde dazu ein schriftlicher Vermerk angefertigt wird.10hriftlichkeit fordert grds. die eigenhändige Unterschrift unter das hriftstück; davon lässt die Rechtsprechung (z. B. bei der Kopie eines hreibens) Ausnahmen zu, wenn sich Urheberschaft und Rechtserklärungswille hinreichend sicher ohne Notwendigkeit einer Beweiserhebung feststellen lassen.11Der hriftform werden bspw. auch Telefax, Computerfax oder E- Mail gleichgestellt. Zur Niederschrift bei der Behörde wird der Widerspruch durch Protokollierung in Anwesenheit des Widerspruchsführers erhoben, wobei das Protokoll vorgelesen und i. d. R. mittels Unterschrift genehmigt werden muss.
b) Frist
Bekanntgabe des VA und Rechtsbehelfsbelehrung
Nach § 70 I VwGO muss der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA ggü. dem Beschwerten eingelegt werden. Die Widerspruchsfrist beginnt nur bei wirksamer Bekanntgabe des VA oder seiner Ablehnung. Bekanntgabe ist die nach den jeweils maßgeblichen Vorschriften vorgesehene Art der amtlichen Verlautbarung des VA. Die zufällige Kenntnisnahme des VAs genügt nicht. Grds. genügt die Bekanntgabe nach § 41 VwVfG.12Mitunter ist die Zustellung nach dem VwZG, eine besondere Form der Bekanntgabe (§ 41 V VwVfG), vorgeschrieben.
Verkehrszeichen sollen einen nderfall darstellen; schon durch die Aufstellung eines Verkehrsschilds (§§ 39 II, II a, 45 IV VO) und nicht erst im Zeitpunkt der Wahrnehmbarkeit des hilds durch den Einzelnen, sei die Bekanntgabe erfolgt.13Keine Besonderheiten gelten beim VA mit Drittwirkung, wenn nicht im besonderen Verwaltungsrecht (zusätzlich) spezielle Bestimmungen getroffen sind. Wird ein VA nicht bekannt gegeben, beginnt der Lauf der Widerspruchsfrist nicht. Ist ein VA mehreren Personen bekannt zu geben (zuzustellen), muss jeder Adressat eine Ausfertigung des VA erhalten. Ist der VA zwar bekannt gegeben worden, fehlt jedoch eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung (§ 58 I VwGO), beginnt die Monatsfrist des § 70 I VwGO nicht zu laufen, in solchen Fällen gilt die Jahresfrist aus § 58 II VwGO gem. § 70 II VwGO.14Diese stellt eine Ausschlussfrist dar und beginnt mit der ordnungsgemäßen Bekanntgabe des VA.15
VA mit Drittwirkung
Da beim VA mit Drittwirkung grds. keine Besonderheiten gelten, wird die Widerspruchsfrist auch hier nur durch die ordnungsgemäße Bekanntgabe des VA gegenüber dem Dritten in Gang gesetzt. Fehlt dem bekannt gegebenen VA die ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung, läuft die Jahresfrist nach §§ 70 II, 58 II VwGO. In der Praxis unterbleibt die Bekanntgabe des VA an Dritte nicht selten. Eine besondere Rolle spielt die Problematik im Baunachbarrecht. Die Rechtsprechung hat frühzeitig Rücksicht- nahmepflichten aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis entwickelt.16Danach wird die unterbliebene amtliche Bekanntgabe einer Baugenehmigung durch die Erlangung zuverlässiger Kenntnis auf andere Weise mit der Folge ersetzt, dass Widerspruch innerhalb der Jahresfrist des § 70 II VwGO i. V. m. § 58 II VwGO zu erheben sei; dies gelte nicht nur für den unmittelbaren Grenznachbarn.17Gestützt wird diese richterrechtliche Fristbestimmung auf den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben. Der positiven Kenntniserlangung gleichgestellt ist der Fall, dass der Betroffene zuverlässige Kenntnis von der Baugenehmigung hätte haben müssen. Der Rückgriff auf Treu und Glauben (Verwirkung des verfah- rensrechtlichen Widerspruchsrechts) darf indes nicht zu einer schematischen Anwendung der Jahresfrist führen, sondern verlangt eine Würdigung der Umstände im Einzelfall. Danach kann auf Grund der besonderen Verhältnisse des Falles der Verlust des Widerspruchsrechts vor Ablauf der Jahresfrist eintreten. Denkbar ist auch der Eintritt der Verwirkung erst nach Ablauf der Jahresfrist.
Beim Verkehrszeichen einer Allgemeinverfügung (§ 35 2 VwVfG)18, kommen die für den VA mit Drittwirkung zur Widerspruchsfrist entwickelten Regeln nicht zur Anwendung. Auf Grund der neueren Rechtsprechung zum Wirksamwerden von Verkehrszeichen wird angenommen, dass die einjährige Rechts- behelfsfrist des § 58 II VwGO gilt und generell mit Aufstellen des Verkehrszeichens ggü. allen betroffenen Verkehrsteilnehmern in Gang gesetzt wird.19
Verfristeter Widerspruch
Ist innerhalb der Widerspruchsfrist kein Widerspruch erhoben worden, wird der VA bzw. seine Ablehnung bestandskräftig. Der verfristete Widerspruch ist als unzulässig zurückzuweisen. Die Bestandskraft des VA kann seitens der Behörde durch Rücknahme (§ 48 VwVfG) oder Widerruf (§ 49 VwVfG) überwunden werden. Dem Betroffenen bleibt, falls er unverschuldet die Widerspruchsfrist versäumt hat, der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen and (§§ 70 II, 60 VwGO).20
Die Rechtsprechung gesteht der Widerspruchsbehörde indes die Befugnis zu, über den verspäteten Widerspruch auch in der che zu entscheiden; die Folge hiervon sei, dass trotz der Missachtung des § 70 I VwGO eine anschließende Klage beim VG zulässig und damit der Weg zur gerichtlichen chprüfung eröffnet werde. Begründet wird dies unter Hinweis auf die „chherrschaft der Behörde“. Die Widerspruchsfrist diene vornehmlich dem hutz der Behörde; ihr stehe es daher frei, sich entweder auf die Verspätung des Widerspruchs zu berufen und diesen als unzulässig zurückzuweisen oder unter Außerachtlassung der Fristversäumnis zur che zu entscheiden.21 Aufgrund dieser Judikatur wird sogar behauptet, der Widerspruchsführer habe einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Ermessens zu den beiden Entscheidungsvarianten. Dies gilt auch beim VA im zweiseitigen Rechtsverhältnis.22
2.) Die Wirkungen des Widerspruchs
a) Fristwahrung
Die Einlegung des Widerspruchs hat fristwahrende Wirkung. Dies gilt nach § 70 VwGO auch, wenn der Widerspruch bei der Widerspruchsbehörde eingelegt wird. Das Eintreten der Bestandskraft (Unanfechtbarkeit) wird damit aufgehalten (gehemmt).23
b) Devolutiveffekt
Der Devolutiveffekt bedeutet, dass die Entscheidungskompetenz auf die nächsthöhere Behörde übergeht. Das ist beim Wider- spruchsverfahren nicht schon mit der Einlegung bei der Ausgangs- behörde, sondern erst mit dem Weiterleiten des Widerspruchs an die Widerspruchsbehörde nach (negativem) Abschluss des Abhilfe- verfahrens der Fall. Auch im Übrigen ist der Devolutiveffekt nicht abschließend, d. h. die Ausgangsbehörde darf dem Widerspruch nach h. M. auch dann noch abhelfen (selbstverständlich aber nicht den Widerspruch zurückweisen), wenn sich bereits die Widerspruchsbehörde mit der Angelegenheit befasst. Die Gegenauffassung verkennt die Einheit der Verwaltung, die Unterschiede zum Verwaltungsprozess und den im Verwaltungsverfahren fehlenden Anspruch auf eine Entscheidung der höheren Instanz.24
c) spensiveffekt
Nach § 80 I VwGO hat der Widerspruch aufschiebende Wirkung (spensiveffekt). Diese tritt erst mit der Einlegung ein, sie besteht also nicht „automatisch“ bis zur Unanfechtbarkeit. Der spensiveffekt gilt aber selbstverständlich lediglich beim Widerspruch gegen einen bela- stenden VA und nicht beim „Verpflichtungswiderspruch“ oder bei einem Widerspruch gegen beamtenrechtliche Maßnahmen, die nicht VA sind (z. B. Umsetzung). In diesen Fällen bleibt nur der vorläufige Rechtsschutz nach § 123 VwGO.25
Umstritten ist die Frage der exakten dogmatischen Einordnung des spensiveffekts. Vertreten wird, dass die Wirksamkeit gehemmt („Wirksamkeitstheorie“) oder dass die aufschiebende Wirkung nur die Vollziehbarkeit erfasst („Vollziehbarkeitstheorie“).
Die aufschiebende Wirkung tritt grds. auch bei Unzulässigkeit des Widerspruchs ein. Ausnahmen gelten nur bei offensichtlicher Unzulässigkeit, also v. a., wenn der VA bereits wegen Fristversäumnis unanfechtbar ist oder wenn sich der Widerspruchsführer auf eine ihm nach keinem denkbaren Gesichtspunkt zustehende Rechtsposition beruft.26
III. Das Abhilfeverfahren
1. Bedeutung und Handhabung in der Praxis
Hält die Ausgangsbehörde den Widerspruch für begründet, so hilft sie ihm ab und entscheidet über die Kosten (§ 72 VwGO). Diese Vorschrift ist ein offenbarer Ausdruck der angestrebten lbstkontrolle der Behörde im Widerspruchsverfahren. Die Ausgangsbehörde soll ihrerseits die Entscheidung erneut überprüfen, bevor die Widerspruchsbehörde unter erhöhten Kosten und gesteigertem Aufwand entscheidet. Besondere Bedeutung hat die Abhilfe in lbstverwaltungsangelegenheiten, wenn die Behörde, wie dies das Landesrecht nach § 73 I 2 Nr. 3 VwGO bestimmen kann, nicht selbst Widerspruchsbehörde ist. Dann ist das Abhilfeverfahren der einzige Ort einer erneuten Zweckmäßigkeitsprüfung.27
2. Pflicht zur Durchführung
Das Abhilfeverfahren ist obligatorisch, und zwar auch dann, wenn der Widerspruchsführer den Widerspruch, was nach § 70 VwGO möglich ist, bei der Widerspruchsbehörde eingelegt hat. Entscheidet die Widerspruchsbehörde dennoch ohne Abhilfeverfahren, so ist dies ein wesentlicher Verfahrensmangel i. von § 79 II 2 VwGO. Das gilt erst recht, wenn die Widerspruchsbehörde in lbstverwaltungsangelegenheiten auf die Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist. nd Abhilfebehörde und Widerspruchsbehörde identisch, findet kein Abhilfeverfahren statt, da der Devolutiveffekt entfällt.28
3. Ablauf
Das Abhilfeverfahren ist im Gegensatz zum Widerspruchsverfahren kein eigenes Verwaltungsverfahren, sondern Teil des Widerspruchsverfahrens.29
[...]
1M.- E. Geis/ Hinterseh, Ju2001, 1074
2 Hinterseh, JA 2004, 84 f.
3M.- E. Geis/ Hinterseh, Ju2001, 1074
4M.- E. Geis/ Hinterseh, Ju2001, 1074
5M.- E. Geis/ Hinterseh, Ju2001, 1074
6F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 108, Rdnr. 1
7J. Vahle, DVP 2000, 3
8VG BW, VBIBW 1990, 335
9BVerwGE 115, 302
10K. Redeker/ H.- J. von Oertzen/ M. Redeker, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 428, Rdnr. 1
11BVerwGE 91, 334
12H. J. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz: Kommentar, 826 ff., Rdnr. 20 ff.
13V. Mehde, NJW 1999, 767 ff.
14H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 245 Rdnr. 28
15W. Kuhla/ J. Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, 96, Rdnr. 92
16BVerwGE 44, 294
17K. Redeker/ H.- J. von Oertzen/ M. Redeker, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 430, Rdnr. 2b
18W. Kahl, Jura 2001, 505
19G. Bitter/ C. Konow, NJW 2001, 1386 ff.
20C. Deckenbrock/ Patzer, JURA 2003, 476
21C. Deckenbrock/ Patzer, JURA 2003, 476
22W. - R. henke, Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 679 ff.
23F. Kopp/ R. henke, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 754, Rdnr. 11
24W. Kuhla/ J. Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, 277, Rdnr. 1
25H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 250 f., Rdnr. 30b
26F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 110, Rdnr. 5
27F. hoch, Jura 2003, 757
28F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 111, Rdnr. 8
29OVERWALTUNGERICHT NW, NVwZ- RR 2003, 27 f.
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