Inhaltsverzeichnis

I.  Kurze Übersicht bzgl. Sinn, Zweck und Ablauf des Widerspruchsverfahrens  1

II.  Die Erhebung des Widerspruchs und ihre Wirkungen.  2

1.  Die Erhebung des Widerspruchs.  3

a)  Form.  3

b)  Frist  4

2.  Die Wirkungen.  6

a)  Fristwahrung  6

b)  Devolutiveffekt  7

c)  Suspensiveffekt  7

III.  Das Abhilfeverfahren.  8

1.  Bedeutung und Handhabung in der Praxis.  8

2.  Pflicht zur Durchführung  8

3.  Ablauf  8

4.  Entscheidung im Abhilfeverfahren  9

IV.  Das Verfahren bei der Widerspruchsbehörde.  10

1.  Allgemeine Verfahrensgrundsätze.  10

2.  Beteiligte  11

3.  Vertretung durch Bevollmächtigten.  12

4.  Vertretung im „Masseverfahren“  12

5.  Sachaufklärung.  13

6.  Anhörung  13

7.  Beratung und Akteneinsicht.  14

8.  Mitwirkung anderer Behörden  14

9.  Rücknahme und Erledigung des Widerspruchs  14

V.  Die Heilung von Form- und Verfahrensfehlern während des Widerspruchsverfahrens.  16

1.  Allgemeines  16

2.  Arten von Verfahrenshandlungen- „heilbare Verfahrensfehler“  17

3.  Zeitpunkt der Heilung  18

4.  Behörde  19

5.  Anforderungen an die nachzuholende Verfahrenshandlung.  20

6.  Folgen wirksamer Heilung.  20

VI.  Folgen des fehlerhaften Widerspruchsverfahrens.  21

V

Abkürzungsverzeichnis

VI

Der Ablauf des Widerspruchsverfahrens

I. Kurze Übersicht bzgl. Sinn, Zweck und Ablauf des Widerspruchsverfahrens

Gem. § 68 VwGO ist es bei bestimmten Klagen erst dann möglich, das VG anzurufen, wenn ein Vorverfahren stattgefunden hat. Dieses Verfahren, welches durch Erhebung eines Widerspruchs eingeleitet wird, stellt das sog. Widerspruchsverfahren dar. Dieses Widerspruchsverfahren dient, allg. Auffassung nach, im Wesentlichen drei Zielen: Der Selbstkontrolle der Verwaltung, dem Rechtsschutz des Bürgers und der Entlastung der Verwaltungsgerichte. ¹ In erster Linie verfolgt das Widerspruchsverfahren den Zweck des Rechtsschutzes, der vom staatlichen Handeln betroffenen Person. ² Dieser Rechtsschutz geht inhaltlich über den gerichtlichen aus Art. 19 IV GG hinaus, da § 68 I 1 VwGO sowohl Zweck- als auch Rechtmäßigkeit behördlicher Entscheidungen zum Prüfungsgegenstand macht. Somit werden auch Interessen geschützt die ihrerseits nicht den Charakter eines subjektiven öffentlichen Rechts erreichen. Der Rechtsschutz des Betroffenen wird durch die ständig erneute vollinhaltliche Überprüfung der Verwaltungsentscheidung verstärkt. Dabei bleibt das Widerspruchsverfahren, ungeachtet seiner Vorschaltfunktion für den Verwaltungsprozess, originäre

Verwaltungstätigkeit; gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz wird daher nicht verstoßen. Im Gegenteil entspricht die verwaltungsinterne Kontrolle einem modernen, flexiblen, (das auch innerhalb der Gewalten) Sicherungsmechanismus zur Machtbegrenzung undkontrolle einbaut. 3

Das Widerspruchsverfahren dient zum Zweiten der Herbeiführung einer objektiv (möglichst) richtigen Entscheidung. Im Streitfall überprüfen sowohl die Ausgangsbehörde (als Abhilfebehörde i. S. des § 72 VwGO) als auch die Widerspruchsbehörde unabhängig voneinander die rechtlichen und tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen. ⁴ Die Überprüfung einer Entscheidung durch die vorgesetzte

¹ M.- E. Geis/ S. Hinterseh, JuS 2001, S. 1074

² S. Hinterseh, JA 2004, S. 84 f.

³ M.- E. Geis/ S. Hinterseh, JuS 2001, S. 1074

⁴ M.- E. Geis/ S. Hinterseh, JuS 2001, S. 1074

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Behörde erzeugt einen Feedback- Effekt durch den die Ausgangsbehörde für die Zukunft zur Sorgfalt angehalten und die Einheitlichkeit der Verwaltungspraxis sichergestellt wird.

Schließlich dient das Widerspruchsverfahren der Entlastung der Gerichte. Werden Streitigkeiten durch ein sorgfältiges

Widerspruchsverfahren möglichst schon außergerichtlich geklärt, muss nicht mehr geklagt werden diese „Filterfunktion“ gilt vor allem bei rechtlichen Standardkonstellationen. In der Verwaltungspraxis wird die Verwirklichung dieses Ziels allerdings unterschiedlich beurteilt, empirische Daten existieren hierzu jedoch nur wenige. 5

Der Ablauf des Widerspruchsverfahrens entspricht im Wesentlichen dem des Verwaltungsverfahrens. Es wird nicht durch Klage, sondern durch einen Antrag eingeleitet (§ 69 VwGO). Es umfasst verschiedene vorbereitende Abschnitte (Sachaufklärung, Anhörung, eigentliche Entscheidung, usw.) und mit Ausnahme von Verfahren im Ausschuss kennt es keine mündliche Verhandlung und schließt wiederum mit einem VA, dem sog. Widerspruchsbescheid. Eine Eigenheit dieses Verfahrens ist die i. d. R. zweistufige Ausgestaltung von Abhilfe- und eigentlichem Widerspruchsverfahren. 6

II. Die Erhebung des Widerspruchs und ihre Wirkungen Das Widerspruchsverfahren beginnt mit der Erhebung des Widerspruchs (§ 69 VwGO), d. h. mit dem Eingang des Widerspruchs bei der in § 70 VwGO genannten Behörde. Der ordnungsgemäß eingelegte Widerspruch hat folgende Wirkungen:

- Fristwahrung, Hemmung der Bestandskraft

- Devolutiveffekt - Suspensiveffekt

Die Wirksamkeit des VA i. S. von § 43 VwVfG bleibt dagegen von der Einlegung des Widerspruchs unberührt. 7

⁵ M.- E. Geis/ S. Hinterseh, JuS 2001, S. 1074

⁶ F. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, S. 108, Rdnr. 1

⁷ J. Vahle, DVP 2000, S. 3

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1. Die Erhebung des Widerspruchs

a) Form

Erhoben ist der Widerspruch, wenn er der zur Entgegennahme zuständigen Behörde zugeht. Dies ist die Ausgangsbehörde (§ 70 I 1 VwGO); dem steht die Einlegung des Widerspruchs bei der, mit der Ausgangsbehörde i. d. R. nicht identischen Widerspruchsbehörde gleich (§ 70 I 2 VwGO). Nicht vereinbar mit dem Gesetz ist, was für das Einhalten der Widerspruchsfrist von Bedeutung sein kann, die Behauptung, der Widerspruch könne unter dem Aspekt der „Einheit der Verwaltung“ auch bei einer anderen Behörde erhoben werden. ⁸ Kein Widerspruch liegt in der Klageerhebung. Auch wenn ein beim VG gestellter Eilantrag und eine Klage in Abschrift der zuständigen Behörde zur Kenntnis zugesendet werden, ist dies keine Erhebung eines Widerspruchs.

Auf die ausdrückliche Bezeichnung „Widerspruch“ kommt es nicht an. Es genügt, wenn der Betroffene deutlich macht, dass er sich von der angegriffenen Maßnahme in seinen Rechten verletzt fühlt, sich deshalb dagegen wehrt und die Überprüfung sowie Aufhebung der Maßnahme begehrt. Auch Begriffe wie z. B. „Einspruch“ oder „Beschwerde“ können diese Anforderungen erfüllen. Unter Umständen muss eine Auslegung der Willenserklärung, analog § 133 BGB, vorgenommen werden. Dabei ist zu Gunsten des Bürgers davon auszugehen, dass er denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der seinen Interessen entspricht und den erkennbar angestrebten Erfolg erreichen kann. ⁹ Auszuschließen ist nur, dass es nicht um ein anderes Begehren (z. B. Dienstaufsichtsbeschwerde, Fachaufsichtsbeschwerde, Gegenvorstellung) geht.

Auch die Formerfordernisse für die ordnungsgemäße Erhebung des Widerspruchs sind gering ^. Dennoch scheitert die formgerechte Widerspruchserhebung nicht selten. Er ist schriftlich oder zur behördlichen Niederschrift zu erheben (§ 70 I 1 VwGO). Ein mündlich erhobener Widerspruch genügt dem gesetzlichen Formerfordernis nicht. Dasselbe gilt für die fernmündliche Einigung des Widerspruchs, auch wenn in der Behörde dazu ein schriftlicher Vermerk angefertigt

⁸ VG BW, VBIBW 1990, S. 335

⁹ BVerwGE 115, S. 302

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wird. ¹⁰ Schriftlichkeit fordert grds. die eigenhändige Unterschrift unter das Schriftstück; davon lässt die Rechtsprechung (z. B. bei der Kopie eines Schreibens) Ausnahmen zu, wenn sich Urheberschaft und Rechtserklärungswille hinreichend sicher ohne Notwendigkeit einer Beweiserhebung feststellen lassen. ¹¹ Der Schriftform werden bspw. auch Telefax, Computerfax oder E- Mail gleichgestellt. Zur Niederschrift bei der Behörde wird der Widerspruch durch Protokollierung in Anwesenheit des Widerspruchsführers erhoben, wobei das Protokoll vorgelesen und i. d. R. mittels Unterschrift genehmigt werden muss.

b) Frist

Bekanntgabe des VA und Rechtsbehelfsbelehrung Nach § 70 I VwGO muss der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA ggü. dem Beschwerten eingelegt werden. Die Widerspruchsfrist beginnt nur bei wirksamer Bekanntgabe des VA oder seiner Ablehnung. Bekanntgabe ist die nach den jeweils maßgeblichen Vorschriften vorgesehene Art der amtlichen Verlautbarung des VA. Die zufällige Kenntnisnahme des VAs genügt nicht. Grds. genügt die Bekanntgabe nach § 41 VwVfG. ¹² Mitunter ist die Zustellung nach dem VwZG, eine besondere Form der Bekanntgabe (§ 41 V VwVfG), vorgeschrieben.

Verkehrszeichen sollen einen Sonderfall darstellen; schon durch die Aufstellung eines Verkehrsschilds (§§ 39 II, II a, 45 IV StVO) und nicht erst im Zeitpunkt der Wahrnehmbarkeit des Schilds durch den Einzelnen, sei die Bekanntgabe erfolgt. ¹³ Keine Besonderheiten gelten beim VA mit Drittwirkung, wenn nicht im besonderen Verwaltungsrecht (zusätzlich) spezielle Bestimmungen getroffen sind. Wird ein VA nicht bekannt gegeben, beginnt der Lauf der Widerspruchsfrist nicht. Ist ein VA mehreren Personen bekannt zu geben (zuzustellen), muss jeder Adressat eine Ausfertigung des VA erhalten. Ist der VA zwar bekannt gegeben worden, fehlt jedoch eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung (§ 58 I VwGO), beginnt die Monatsfrist des § 70 I VwGO nicht zu laufen, in solchen Fällen gilt die

¹⁰ K. Redeker/ H.- J. von Oertzen/ M. Redeker, Verwaltungsgerichtsordnung:

Kommentar, S. 428, Rdnr. 1

¹¹ BVerwGE 91, S. 334

¹² H. J. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz: Kommentar, S. 826 ff., Rdnr. 20 ff.

¹³ V. Mehde, NJW 1999, S. 767 ff.

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Jahresfrist aus § 58 II VwGO gem. § 70 II VwGO. ¹⁴ Diese stellt eine Ausschlussfrist dar und beginnt mit der ordnungsgemäßen Bekanntgabe des VA. 15

VA mit Drittwirkung

Da beim VA mit Drittwirkung grds. keine Besonderheiten gelten, wird die Widerspruchsfrist auch hier nur durch die ordnungsgemäße Bekanntgabe des VA gegenüber dem Dritten in Gang gesetzt. Fehlt dem bekannt gegebenen VA die ordnungsgemäße

Rechtsbehelfsbelehrung, läuft die Jahresfrist nach §§ 70 II, 58 II VwGO. In der Praxis unterbleibt die Bekanntgabe des VA an Dritte nicht selten. Eine besondere Rolle spielt die Problematik im Baunachbarrecht. Die Rechtsprechung hat frühzeitig Rücksichtnahmepflichten aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis entwickelt. ¹⁶ Danach wird die unterbliebene amtliche Bekanntgabe einer Baugenehmigung durch die Erlangung zuverlässiger Kenntnis auf andere Weise mit der Folge ersetzt, dass Widerspruch innerhalb der Jahresfrist des § 70 II VwGO i. V. m. § 58 II VwGO zu erheben sei; dies gelte nicht nur für den unmittelbaren Grenznachbarn. ¹⁷ Gestützt wird diese richterrechtliche Fristbestimmung auf den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben. Der positiven Kenntniserlangung gleichgestellt ist der Fall, dass der Betroffene zuverlässige Kenntnis von der Baugenehmigung hätte haben müssen. Der Rückgriff auf Treu und Glauben (Verwirkung des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts) darf indes nicht zu einer schematischen Anwendung der Jahresfrist führen, sondern verlangt eine Würdigung der Umstände im Einzelfall. Danach kann auf Grund der besonderen Verhältnisse des Falles der Verlust des Widerspruchsrechts vor Ablauf der Jahresfrist eintreten. Denkbar ist auch der Eintritt der Verwirkung erst nach Ablauf der Jahresfrist.

Beim Verkehrszeichen einer Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG) ¹⁸ , kommen die für den VA mit Drittwirkung zur

¹⁴ H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 245 Rdnr. 28

¹⁵ W. Kuhla/ J. Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, S. 96, Rdnr. 92

¹⁶ BVerwGE 44, S. 294

¹⁷ K. Redeker/ H.- J. von Oertzen/ M. Redeker, Verwaltungsgerichtsordnung:

Kommentar, S.430, Rdnr. 2b

¹⁸ W. Kahl, Jura 2001, S. 505

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