Die selbstständige Garantie

von: Christian Block

Gliederung

I. Zweck und Rechtsnatur der Garantie 01

II. Allgemeiner Überblick 01

III. Formen der Garantie 04

1. Eigenschafts- oder Beschaffenheitsgarantie 04
2. Forderungs- oder Interzessionsgarantie 04

a. Bietungsgarantie 04
b. Anzahlungsgarantie 05
c. Erfüllungsgarantie 05
d. Zahlungsgarantie 06
e. Konnossementgarantie 06
f. Rückgarantie 07
g. Hermes-Garantie 07

IV. Abgrenzung zur Bürgschaft 07

1. Sicherungszweck/Nichtkausalität 08
2. Nichtakzessorietät 08

V. Abgrenzung zur Patronatserklärung 09

VI. Abgrenzung zu Schuldübernahme/ Schuldbeitritt 10

VII. Vertragsgestaltung 10

1. Präambel 10
2. Zahlungsklausel 11
3. Zahlung auf erstes Anfordern 11
4. Bankgarantie auf erstes Anfordern als Bestandteil von AGB 12
5. Befristung und Beendigung der Garantie 13

VIII. Missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie 13

1. Vertragliche Maßnahmen zur Verhinderung von Missbrauch 14

a. Zusätzliche Abgabe einer Erklärung des Begünstigten 14
b. Vorlage von dokumentären Nachweisen 15
c. Effektivklausel 16

2. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs 16
3. Einwendungen der Bank 17
4. Unterlassungsanspruch des Auftraggebers 18
5. Einstweilige Verfügung 21
6. Weitere Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes 22
7. Maßnahmen zur Vermeidung von Rechtsmissbrauch 23

a. Bürgschaft auf erstes Anfordern 23
b. Gegengarantie 24
c. Hinterlegung 24

IX. Aufrechnung der Bank mit der Garantie 25

X. Übergang der Garantieforderung 26

1. Abtretbarkeit der Garantie 26
2. Gesetzlicher Forderungsübergang 27

XI. Anhang: Formular eines Bankgarantievertrages 28

Literaturverzeichnis
 

I. Zweck und Rechtsnatur der Garantie

Mit Garantie bezeichnet man das selbstständige Versprechen, einem anderen gegenüber dafür einzustehen, dass ein bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Erfolg eintritt oder die Gefahr eines bestimmten zukünftigen Schadens sich nicht verwirklicht.¹ Der Garant soll dabei jedoch nicht den von ihm garantierten Erfolg selbst herbeiführen oder für die Erhaltung des von ihm garantierten Zustandes sorgen, sondern lediglich im Falle des Nichteintritts bzw. der Nichtfortdauer den wirtschaftlichen Ausfall des anderen decken.² Das Institut der selbstständigen Garantie ist nicht kodifiziert und basiert auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Der Garantievertrag stellt einen einseitig verpflichtenden Vertrag eigener Art dar.³
Die Garantie hat als Sicherungsgeschäft definitionsgemäß einen Sicherungszweck. Sie dient der Sicherung eines fremden Interesses, ist aber nicht vom Bestehen der fremden Verbindlichkeit abhängig.⁴ Der Sicherungszweck ist gleichzeitig der Hauptzweck des Garantievertrages und somit der kausale Leistungsgrund für eine möglicherweise erfolgende Garantiezahlung.⁵ Es bedarf nicht der Annahme einer causa in Form einer Sicherungsabrede zwischen Garant und Garantienehmer, der Abschluss des Garantievertrages ist daher kein abstraktes Rechtsgeschäft.⁶ Die Garantie zeichnet sich dadurch aus, dass sie für den Begünstigten einfach zu realisieren ist, insbesondere wenn sie auf „erstes Anfordern“ zu zahlen ist. Dies wird auch als Liquiditätsfunktion der selbstständigen Garantie beschrieben (dazu im Folgenden ausführlich).⁷

II. Allgemeiner Überblick

Dem Garantievertrag liegt ein Dreiecksverhältnis zwischen dem Garantieauftraggeber, der Bank und dem Garantienehmer (auch Garantiebegünstigter genannt) zugrunde. Im sog. Deckungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der Bank begründet der Garantieauf- trag des Bankkunden an seine Bank einen Geschäftsbesorgungsvertrag gem. §§ 631, 675 BGB. Der Garantieauftraggeber verpflichtet sich gegenüber der Bank zur Zahlung einer Avalprovision als Gegenleistung i. S. v. §§ 675 I, 631 I BGB. Darüber hinaus ist der Auftraggeber zum Aufwendungsersatz gem. § 670 BGB verpflichtet, falls die Bank aus der Garantie in Anspruch genommen wird. Die Bank ist verpflichtet, im Rahmen einer direkten Garantie selbst eine Garantieverpflichtung gegenüber dem Garantienehmer, welcher der Vertragspartner des Garantieauftraggebers im Valutaverhältnis ist, zu übernehmen. Im Falle eines Auslandsgeschäfts wird die Bank durch den Vertrag meist dazu verpflichtet, im Rahmen einer indirekten Garantie eine andere ausländische Bank mit der Übernahme der Garantie zu beauftragen. Dieses sog. Garantieverhältnis bestimmt die Bank, die Garantiesumme an den Begünstigten auszuzahlen, wenn dieser den Garantieanspruch geltend macht. Der Anspruch ist durch den Eintritt des Garantiefalles bedingt.⁸ Der Garantiefall ist vertraglich bestimmt und stellt eine Anspruchsvoraussetzung dar, die der Garantienehmer darzulegen hat um die Garantiesumme zu erhalten. Es wird zwischen dem formellen und dem materiellen Garantiefall differenziert. Es genügt im Regelfall, wenn der Garantienehmer entsprechend der vertraglich fixierten Definition des Garantiefalls den formellen Garantiefall geltend macht, welchen die Bank anhand der Garantieurkunde überprüft. Der materielle Garantiefall bezieht sich auf die aus dem Grundgeschäft zu sichernde Forderung. Für den Fall, dass der formelle, nicht aber der materielle Garantiefall eingetreten ist, kann der Auftraggeber Einwendungen, in aller Regel den Einwand der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie, geltend machen. Der Garant kann aufgrund der Selbstständigkeit der Garantie gegenüber der zu sichernden Forderung keine Einwendungen geltend machen, die sich aus dem Valutaverhältnis oder aus dem Deckungsverhältnis ergeben.⁹ Ihm stehen nur diejenigen Einreden und Einwendungen zu, die sich unmittelbar aus dem Garantieverhältnis ergeben, wie z. B. der Einwand des Ablaufs der Garantiefrist.
Bestand der Garantiefall bei Geltendmachung nicht oder ist später wieder entfallen, kann die bereits gezahlte Garantiesumme zurückgefordert werden. Die Rückabwicklung erfolgt nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entspricht derjenigen bei der angenommenen Anweisung und vollzieht sich daher im jeweiligen Leistungsverhältnis.¹⁰ Bei fehlerhaftem Valutaverhältnis hat daher der Ausgleich grundsätzlich im Verhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garantienehmer zu erfolgen. Der Garant ist an der Rückabwicklung nur beteiligt, wenn sich ein Mangel aus dem Garantieverhältnis ergibt. Auf eine nähere Analyse der Rückabwicklung wird in dieser Arbeit verzichtet.
Die Bankgarantie ist nicht im deutschen Recht geregelt. Daher gibt es ebenfalls keine Vorschrift, welche die Form des Garantievertrages bestimmt. Fraglich ist daher, ob die gem. § 766 S.1 BGB für die Bürgschaft vorgeschriebene Schriftform analog auf die Garantie anzuwenden ist. Ein gesetzlich vorgeschriebenes Schriftformerfordernis würde im Hinblick auf die Warnfunktion sowie auf die Beweisfunktion der Schriftform einleuchten. Gerade die abstrakte, mit geringen Verteidigungsmöglichkeiten ausgestattete Garantiehaftung verlangt eine unmissverständliche Vertragsgestaltung. Eine entsprechende Gesetzeslücke fehlt jedoch. Der Gesetzgeber hat den Garantievertrag durchaus gesehen und erörtert. Er hat jedoch von einer gesetzlichen Regelung – und damit auch von Formvorschriften – bewusst abgesehen.¹¹ Der Verzicht einer gesetzlichen Regelung liegt vor allem an der Vielfalt der Erscheinungsformen der Garantie.¹² Um jedoch die verbraucherschützenden Instrumente des Verbraucherkreditrechts, insbesondere das Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB nicht zu umgehen, ist die Schriftform gem. § 492 BGB ebenso wie bei anderen Kreditsicherungsmitteln im Falle eines Verbraucherkreditgeschäftes zu wahren.¹³ Diese Ausnahme kann jedoch vernachlässigt werden, da die Benutzer von Bankgarantien meistens Kaufleute sind, so dass gem. § 250 HGB kein Formzwang besteht. Damit ist der Garantievertrag grundsätzlich formfrei, wird in der Praxis jedoch stets schriftlich fixiert.¹⁴ Diese gewillkürte Schriftform hat freilich eine nur Beweisfunktion und keine Warnfunktion inne.¹⁵ Diese Beweisfunktion ist wegen der abstrakten Haftung von besonderer Bedeutung. Im Falle einer formlosen Vereinbarung wäre die Wirksamkeit vom Willen der Parteien abhängig. Dann müssten die Erklärungen der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden, was im Zweifel nach dem Willen des Einstandspflichtigen zu einer weniger strengen (akzessorischen) Haftung führt.¹⁶

III. Formen der Garantie

[...]

1 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1102; Larenz, Schuldrecht II, § 62 III; RGZ 137, 83, 85.

2 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1102.

3 Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 16.

4 RGZ 61, 157, 159f.

5 Büsser, S. 121.

6 Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 18.

7 Nielsen, S. 15f.

8 Horn in: Staudinger, Vor §§ 765, Rn. 210.

9 Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 20.

10 Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 20; Kupisch, WM 1999, 2381, 2388f.

11 Motive II, S. 658.

12 Habersack in: Müko, Vor § 765, Rn. 16.

13 Bülow, Rn. 936, 1553.

14 von Caemmerer in: FS Riese, S. 295, 306; Pleyer, WM 1973, Sonderbeilage Nr.2, S. 15.

15 Bülow, Rn. 1554.

16 BGH NJW 67, 1020; WM 75, 348; Liesecke, WM 68, 22 (24/25).