Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis   

Inhaltsverzeichnis   II

Abbildungsverzeichnis   IV

Anhangsverzeichnis   V

Abk  ürzungsverzeichnis  VI

1  Einleitender Teil  1

1.1  Problemstellung.  1

1.1  Gang der Untersuchung.  3

2  Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts  4

2.1  Überblick.  4

2.2  Charakterisierung IAS/IFRS relevanter Rechtsformen des deutschen  

Gesellschaftsrechts   5

2.2.1  Kapitalgesellschaften  5

2.2.2  Personenhandelsgesellschaften  6

3  Regelungen zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital  8

3.1  Kapitalabgrenzung nach HGB.  8

3.2  Kapitalabgrenzung nach IAS/IFRS.  10

4  Anwendung von IAS 32 auf Personenhandelsgesellschaften  13

4.1  Gegensätze zwischen IAS 32 und dem deutschen Gesellschaftsrecht  bei

der  Bilanzierung von Kapitalanteilen in Personenhandelsgesellschaften  13

4.2  Konsequenzen  14

4.2.1  Konsequenzen für die Bilanz  14

4.2.2  Konsequenzen für die Gewinn- und Verlustrechnung  16

4.2.3  Wirtschaftliche Konsequenzen.  17

4.3  Würdigung  18

4.3.1  IAS 32 im Konflikt zur Zielsetzung des IASB.  18

4.3.2  Weitere Widersprüchlichkeiten zum Regelwerk.  20

4.4  Gesellschaftsrechtliche Lösungsansätze  20

5  Exposure Draft zu IAS 32 „Financial Instruments Puttable at Fair  

Value  and Obligations Arising on Liquidation  22

5.1  Überblick.  22

5.2  Inhalt  23

5.2.1  Financial Instruments Puttable at Fair Value  23

5.2.2  Obligations Arising on Liquidation.  24

5.2.3  Angabepflichten  25

5.3  Darstellung und Analyse des Exposure Draft 32 unter besonderer  

Ber  ücksichtigung von Personenhandelsgesellschaften  26

5.3.1  Bedeutung für Personenhandelsgesellschaften.  26

5.3.2  Ausgabe zum fair value - Bedingung a)  26

5.3.3  Rückgabe zum fair value - Bedingung b)  26

5.3.3.1  Grundlagen  26

5.3.3.2  Analyse der Vereinbarkeit von Abfindungsregeln des deutschen  

Gesellschaftsrechts  mit der Bedingung „Rückgabe zum fair value“  28

5.3.3.2.1  Abfindung nach der gesetzlichen Regel.  28

5.3.3.2.2  Abfindung nach Abfindungsklauseln.  28

II

Inhaltsverzeichnis

5.3.4  Keine sonstigen/ weiteren Verpflichtungen - Bedingung d)  31

5.3.5  Nachrangigkeit des Kapitals - Nebenbedingung a)  32

5.3.6  Anspruch auf anteiliges Nettovermögen bzw. auf proportionalen Anteil am  

Residualverm  ögen im Liquidationsfall - Bedingung c) und Nebenbedingung b)  33

5.3.7  Keinerlei vorrangige Rechte sowie keine Begrenzung des Rechts auf einen Anteil  

am  Nettovermögen - Nebenbedingung c) und d)  34

5.3.8  Fazit des Entwurfs.  34

5.4  Verbesserungsvorschläge.  37

6  Künftige Entwicklungen  38

6.1  Langfristprojekt zur Kapitalabgrenzung von IASB und FASB  38

6.2  Projekte des DRSC und des EFRAG zur Kapitalabgrenzung  40

7  Zusammenfassung  42

Anhang. 44   

Literaturverzeichnis   49

Normenverzeichnis   57

Gesetzestexte.   58

Rechtsprechungsverzeichnis   59

III

Abbildungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts ......................... 4 Abbildung 2: Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts nach ihrer

Verbreitung ..................................................................................................... 44 Abbildung 3: IAS/IFRS relevante Rechtsformen des deutschen

Gesellschaftsrechts.................. ..........................................................................44 Abbildung 4: Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts im

Mittelstand ..................................................................................................... 45 Abbildung 5: Vorläufige Bilanz und GuV ........................................................ 46 Abbildung 6: Endgültige Bilanz und GuV........................................................ 47 Abbildung 7: Prüfschema zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital ...... 48

IV

Anhangsverzeichnis

Anhangsverzeichnis

Anhang 1: Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts ........................... 44 Anhang 2: Wirkungsweise der Verkehrswertabfindung nach IAS 32 .............. 46 Anhang 3: Prüfschema zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital .......... 47

V

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz Aufl. Auflage BB Betriebs-Berater (Zeitschrift) BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof Bsp. Beispiel bzgl. bezüglich DB Der Betrieb (Zeitschrift) DIHK Deutsche Industrie- und Handelskammer DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) ED Exposure Draft EG Europäische Gemeinschaft EFRAG European Financial Reporting Advisory Group etc. et cetera EU Europäische Union EUR Euro F. Framework ff. folgende FASB Financial Accounting Standards Board Gefü Geschäftsführung gem. gemäß GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GuV Gewinn- und Verlustrechnung h. M. herrschende Meinung HFA Hauptfachausschuss HGB Handelsgesetzbuch i. H. v. in Höhe von i. V. m. in Verbindung mit IAS International Accounting Standard

VI

Abkürzungsverzeichnis IDW Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland IE Illustrative Examples IFRIC International Financial Reporting Interpretations Committee IFRS International Financial Reporting Standards IHK Industrie- und Handelskammer IRZ Zeitschrift für Internationale Rechnungslegung i. S. d. im Sinne des Jg. Jahrgang Kap. Kapitel KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KoR Kapitalmarktorientierte Rechnungslegung (Zeitschrift) max. maximal m. E. meines Erachtens mgl. möglich m. M. meiner Meinung n.F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nr. Nummer o. g. oben genannt OHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht PiR Praxis der internationalen Rechnungslegung (Zeitschrift) rev. revised Rn. Randnummer S. Seite s. siehe s. g. so genannt T€ Tausend Euro Tz. Textziffer u. a. unter anderem Urt. Urteil u. U. unter Umständen vgl. vergleiche WPg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

VII

Abkürzungsverzeichnis z. B. zum Beispiel ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht zzt. zurzeit

VIII

Einleitender Teil

1 Einleitender Teil

1.1 Problemstellung

Die Bedeutung der Internationalen Rechnungslegungsvorschriften nimmt in

Deutschland immer stärker zu. ¹ Mit Verabschiedung der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 innerhalb der Europäischen Union sind kapitalmarktorientierte ² Unternehmen verpflichtet, ihren Konzernabschluss ab dem 01.01.2005 nach den

IAS/ IFRS aufzustellen. ³ Die meisten deutschen Unternehmen sind jedoch nicht kapitalmarktorientiert und gehören zum deutschen Mittelstand ⁴ . Für diese Unternehmen hat der Gesetzgeber über die §§ 315a Abs. 3 und 325 Abs. 2a HGB ein Wahlrecht zur Bilanzierung nach IAS/IFRS an die Unternehmen weitergegeben. Danach können nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen ihren Konzernabschluss nach § 315a Absatz 3 HGB mit befreiender Wirkung nach IAS/IFRS aufstellen. Große Kapitalgesellschaften nach § 267 Abs. 3 HGB können einen IRFS-Abschluss für Informationszwecke, d. h. zur Veröffentlichung im Bundesanzeiger, erstellen. Für die Ausschüttungsbemessung und die

Steuerbemessung ⁵ ist aber dennoch der Jahresabschluss nach HGB weiter maßgeblich. Kleine und mittelgroße Kapitalgesellschaften nach § 267 Abs. 3 HGB mit Sitz in Deutschland müssen auch weiterhin einen HGB-Einzelabschluss

aufstellen. ⁶ Obwohl eine Anwendung der IAS/IFRS nur für große Kapitalgesellschaften vorgesehen ist, kann es für mittelständische Unternehmen durchaus sinnvoll sein, die IAS/IFRS freiwillig anzuwenden. Die Vorteile der Anwendung können bspw. in einer erleichternden Inanspruchnahme von Kapitalquellen (z. B. Bankdarlehen, Private Equity oder Mezzanine-Kapital)

liegen. Es wird vor allem in Folge der Neuen Baseler Eigenkapitalvereinbarung 7

¹ Vgl. PRICEWATERHOUSECOOPERS/ DEUTSCHER INDUSTRIE ^UND HANDELSKAMMERTAG (2005),

S. 4.

² Als kapitalmarktorientiert gelten alle Unternehmen, deren Wertpapiere in Form von

Eigenkapital- oder Fremdkapitaltiteln, in einem beliebigen EU-Mitgliedstaat zum Handel in einem

geregelten Markt zugelassen sind.

³ Ausführlich in: PELLENS/ FÜLBIER/ GASSEN (2004), S. 49 ff.

⁴ Eine allgemeine Definition für den Begriff Mittelstand gibt es nicht. Das Institut für

Mittelstandsforschung, Bonn definiert Betriebe mit weniger als 500 Mitarbeitern und einem

Umsatz von max. 50 Millionen EUR zu den mittleren Unternehmen. Banken wie z.B. die

Commerzbank fassen den Begriff weiter und gliedern Unternehmen von 2 bis 250 Mio. EUR dem

Mittelstand zu.

⁵ Über das Maßgeblichkeitsprinzip.

⁶ Vgl. PRICEWATERHOUSECOOPERS/ DEUTSCHER INDUSTRIE ^UND HANDELSKAMMERTAG: (2005),

S. 8; ebenso J. HENNRICHS (2006), S. 500; ebenso K. KOHLER (2006), S. 104.

⁷ Erklärtes Ziel von Basel II ist es, individuelle Risiken, die mit einer Kreditvergabe verbunden

sind, zu berücksichtigen. Im Gegensatz zu Basel I, nach deren Regeln alle Kredite mit 8%

Eigenkapital zu unterlegen waren, orientiert sich die Eigenkapitalunterlegung nach Basel II an dem

individuellen Ausfallrisiko eines jeden Kredits. Dadurch soll eine gezielte Risikodiversifizierung

1

Einleitender Teil

(„Basel II“) mit einer Erschwerung der Kreditaufnahme durch mittelständische

Unternehmen gerechnet bzw. eine Verteuerung der Kredite befürchtet. ⁸ Mit einer Umstellung von HGB auf IFRS könnten mittelständische Unternehmen stille Reserven aufdecken und somit eine höhere Eigenkapitalquote ⁹ ausweisen. ¹⁰ Dies kann zu einem besseren Rating führen, was maßgeblich für die Kreditvergabeentscheidung und die Konditionierung ist. Neben einem leichteren Zugang zu Kapitalquellen werden immer wieder die Vorteile wie „Annäherung internes und externes Rechnungswesen“, „bessere Vergleichbarkeit zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Branchen“, „erleichterte Umsetzung geplanter Akquisitionen, Partnerschaften und Kooperationen mit dem Ausland“ oder „Vorteile beim Aufbau neuer Kundenbeziehungen im internationalen

Umfeld“ genannt. 11

Wird der Abschluss nach IAS/IFRS aufgestellt bzw. als IAS/IFRS-Abschluss deklariert, so hat dieser gem. IAS 1.14 sämtliche Anforderungen nach IAS/IFRS zu erfüllen. Dadurch verlieren insbesondere deutsche Personengesellschaften per Definition ihr Eigenkapital. ¹² Denn nach IAS 32 (rev. 2003) - Finanzinstrumente: Angaben und Darstellung 13 - orientiert sich die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im Wesentlichen an der Frage, ob das bilanzierende Unternehmen am Bilanzstichtag vertraglich verpflichtet ist flüssige Mittel oder andere finanziellen Vermögensgegenstände abzugeben oder nicht. Da den Gesellschaftern von Personengesellschaften ein gesetzliches Kündigungsrecht zusteht, müssen die Kapitalanteile der Gesellschafter nach IAS/IFRS als

Fremdkapital ausgewiesen werden. ¹⁴ Im Rahmen der Folgebewertung führt diese Kapitalabgrenzung in Bilanz und GuV zu einer Reihe von widersprüchlichen Effekten, die schwerwiegende wirtschaftliche Konsequenzen nach sich ziehen können und eine Umstellung der Jahresabschlüsse auf IAS/IFRS erschweren. Denn ohne Eigenkapital sind diese Unternehmen nur eingeschränkt kreditwürdig ¹⁵ und somit nur begrenzt handlungsfähig.

der Banken bei der Kreditvergabe erreicht werden, um so eine größere Stabilität im Bankensektor

zu erreichen. Siehe hierzu: BASELER AUSSCHUSS ^FÜR BANKENAUFSICHT (2004), S. 12 ff.

⁸ Vgl. M. SCHIESSL (2006), S. 523; ebenso: IDW (2005), S. 9.

⁹ Im Rahmen einer empirischen Untersuchung wurde festgestellt, dass ca. 1/3 aller Unternehmen,

die von HGB auf IFRS umstellen, zu einer höheren Eigenkapitalquote kommen. Bei allen

restlichen Unternehmen blieb die Eigenkapitalquote konstant oder sank leicht. Siehe hierzu: A.

BURGER/ T. FELDRAPPE/ P. ULBRICH (2006), S. 137 ff.

¹⁰ Vgl. PRICEWATERHOUSECOOPERS/ DEUTSCHER INDUSTRIE UND HANDELSKAMMERTAG (2005),

S. 17.

¹¹ Ausführlich in: PRICEWATERHOUSECOOPERS/ DEUTSCHER INDUSTRIE UND

HANDELSKAMMERTAG (2005), S. 17-24; ebenso: IDW (2005), S. 23 ff.

¹² Vgl. K. KÜTING/ J. WIRTH/ U. DÜRR (2006), S. 69.

¹³ Im Folgenden IAS 32.

¹⁴ Vgl. S. REMMERT/ H. MEURER (2006), S. 1.

¹⁵ Vgl. C.-F. LEUSCHNER/ H. WELLER (2005), S. 261 ff.

2

Einleitender Teil

Diese Probleme, die auch in der Literatur heftig kritisiert wurden, veranlassten den IASB die Regelungen zur Kapitalabgrenzung nach IAS 32 zu überarbeiten. Am 22. Juni 2006 wurde schließlich der Exposure Draft „Financial Instruments Puttable at Fair Value and Obligations Arising on Liquidation” zur Änderung des

IAS 32 ¹⁶ veröffentlicht, der die Problematik der Kapitalabgrenzung nach IAS/ IFRS kurzfristig beheben soll, bis es zu einer Verabschiedung des zwischen IASB und FASB langfristig angelegten Projekts zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital kommt.

Im Mittelpunkt der vorliegenden Arbeit steht die Analyse des Exposure Draft IAS 32 und dessen Bedeutung bei der Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital für die Einzelabschlüsse von Personenhandelsgesellschaften. Hierbei soll untersucht werden, inwieweit es Personenhandelsgesellschaften mit der Verabschiedung von ED IAS 32 gelingt, die Kapitalanteile ihrer Gesellschafter wieder im Eigenkapital auszuweisen.

1.1 Gang der Untersuchung

Im Rahmen der Analyse des ED IAS 32 und dessen Bedeutung für die Einzelabschlüsse von Personenhandelsgesellschaften werden im zweiten Kapitel zunächst die Unterschiede zwischen den IAS/IFRS relevanten Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts erläutert. Im dritten Kapitel werden die Regelungen zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital nach HGB und IAS/IFRS vorgestellt, um dann im vierten Kapitel die Gegensätze zwischen der Kapitalabgrenzung nach IAS 32 und dem deutschen Gesellschaftsrecht bei der Bilanzierung von Kapitalanteilen in Personenhandelsgesellschaften samt der Problematik, die sich daraus für Personenhandelsgesellschaften ergibt, vorzustellen. Hieraus soll deutlich werden, warum eine Überarbeitung der Kapitalabgrenzungsregelung nach IAS 32 nötig ist. Anschließend wird im fünften Kapitel der ED IAS 32 vorgestellt. Dabei wird geprüft, ob Personenhandelsgesellschaften die Bedingungen, die der Entwurf an eine Einordnung der Kapitalanteile im Eigenkapital stellt, vollständig erfüllen können. Im sechsten Kapitel wird ein kurzer Überblick über die Projekte des FASB in Zusammenarbeit mit dem IASB sowie des DRSC und der EFRAG zur Erarbeitung neuer Kapitalabgrenzungskonzepte nach internationalen Rechnungslegungsstandards gegeben.

Die Arbeit endet im siebten Kapitel mit einer kurzen Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse.

¹⁶ Im Folgenden mit ED IAS 32 bezeichnet.

3

Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts

Welche Bedeutung der Entwurf für die Abschlüsse von Genossenschaften, der Einordnung von Mezzanine-Kapital oder zusammengesetzten Finanzinstrumenten

hat, wird in dieser Arbeit nicht behandelt. 17

2 Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts

2.1 Überblick

Die Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts können in drei große Bereiche unterteilt werden, wenn man sie nach ihrer Verbreitung einteilt (siehe Abb. 1 sowie Abb. 2, Anhang 1). Die IAS/IFRS relevanten Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts lassen sich insbesondere in den Kategorien Personenhandelsgesellschaften, als eine Art „Spezialgesellschaftsform“ der Personengesellschaften, und Kapitalgesellschaften finden (siehe Abb. 3, Anhang 1). Im Folgenden werden die Besonderheiten dieser Gesellschaftsformen vorgestellt. Es wird dabei aber nur auf die Merkmale eingegangen, die für die weitere Untersuchung eine Rolle spielen.

Abbildung 1: Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts Quelle: WÖHE (2002), S. 266.

¹⁷ Siehe hierzu u.a.: V. Frentz/ E. von Voigt (2007), S. 23-29; ebenso: KPMG DEUTSCHE

TREUHAND-GESELLSCHAFT AG (2006), S. 185-186.

4

Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts

2.2 Charakterisierung IAS/IFRS relevanter Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts

2.2.1 Kapitalgesellschaften

Kapitalgesellschaften sind Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, ¹⁸ an denen die Gesellschafter über Einlagen am Grund- bzw. Stammkapital beteiligt sind. Die Gesellschafter haften nur in Höhe ihrer Einlagen ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (§ 1 Abs. 1 AktG bzw. § 13 Abs. 2 GmbHG). Zu den wichtigsten Formen gehören die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Aktiengesellschaft (AG). Da die GmbH und die AG juristische Personen sind, benötigen sie Organe, die für sie handeln. ¹⁹ Die AG hat drei Organe (Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung ²⁰ ) und die GmbH zwei Organe (Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung), in denen der Vorstand und die Geschäftsführung die Leitung und Vertretung der Gesellschaft in eigener Verantwortung übernehmen. Die Gesellschafter dieser beiden Rechtformen sind über eine Einlage am zerlegten Grund- bzw. Stammkapital fest beteiligt und können ihre Rechte ²¹ über Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung wahrnehmen (§ 118 Abs. 1 AktG bzw. § 48 Abs. 1 GmbHG). Feste Beteiligung heißt, dass eine individuelle Rückgabe des Anteils (z. B. in Form eines Kündigungsrechts) an die Gesellschaft nicht möglich ist (§ 57 Abs. 1 AktG bzw. § 30 Abs. 1 GmbHG). Allerdings können die Gesellschafter im Rahmen einer gemeinsamen Beschlussfassung eine Kapitalherabsetzung beschließen und die Auszahlung des Eigenkapitals verlangen, wobei die geschützten Teile des Eigenkapitals ²² davon ausgeschlossen sind. ²³ Die Anzahl der Stimmrechte eines Gesellschafters orientiert sich an der Höhe der Beteiligung

¹⁸ Vgl. KRAFT/ KREUTZ (1997), S. 279 ff.

¹⁹ Vgl. EISENHARDT (1999), Rn. 486.

²⁰ Im Nachfolgenden wird die Bezeichnung „Gesellschafterversammlung“ als Synonym für

Hauptversammlung und Gesellschafterversammlung benutzt.

²¹ Zu den Rechten zählen u. a. Bestimmung über Verwendung des Bilanzgewinns, Abstimmung

über Satzungsänderungen, Abstimmung über Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und -

herabsetzung und Entlastung der Gefü (bei GmbH auch Bestellung).

²² Von der Möglichkeit der Auszahlung ausgeschlossen ist bei einer AG der Mindestbetrag an

Grundkapital i. H. v. 50 T€ (§§ 222-228 AktG), die nach § 272 Abs. 2 Nr. 1-3 HGB gebildete

Kapitalrücklage, die den Verwendungsbeschränkungen der § 150 Abs. 3 und 4 AktG unterliegt,

die nach § 150 Abs. 2 AktG zu bildende gesetzliche Rücklage, die Rücklagen für eigene Anteile (§

272 Abs. 4 HGB) sowie ein Teil der anderen Gewinnrücklagen (§§ 269 und 274 Abs. 2 HGB). Bei

der GmbH ist das Mindeststammkapital i. H. v. 25 T€ (§ 5 Abs. 1 GmbHG), die Rücklagen für

eigene Anteile (§ 272 Abs. 4 HGB) und ein Teil der anderen Gewinnrücklagen (§§ 269 und 272

Abs. 2 HGB) gegen eine Auszahlung geschützt.

²³ Vgl. THIELE (1998), S. 131 ff.

5

Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts am Grund- bzw. Stammkapital (§ 134 AktG bzw. § 47 Abs. 2 GmbHG). Die Beschlussfassung erfolgt generell mit einfacher Mehrheit des vertretenen Kapitals (§ 133 Abs. 1 AktG. bzw. § 47 Abs. 1 GmbHG), es sei denn, es handelt sich um Satzungsänderungen: hier bedarf es einer ¾ Mehrheit (§ 179 Abs. 2 AktG. bzw. § 53 Abs. 2 GmbHG).

2.2.2 Personenhandelsgesellschaften

Die offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG) und die GmbH & Co. KG als Sonderform ²⁴ der KG sind Personengesellschaften. deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist (§§ 105 Abs. 1 und 161 Abs. 1 HGB). ²⁵ Aus diesem Grund werden sie auch als Personenhandelsgesellschaften bezeichnet.

Personenhandelsgesellschaften sind ebenfalls rechtsfähige Gesellschaften, gehören jedoch nicht zu den juristischen Personen. Der größte Unterschied gegenüber Kapitalgesellschaften liegt in der unbeschränkten Haftung. Nach §§ 128 Satz 1 bzw. 161 Abs. 1 HGB haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Gesamtschuldner persönlich, unmittelbar und primär ²⁶ mit ihrem ganzen Privatvermögen. ²⁷ Allerdings muss bzgl. der Haftung zwischen OHG und KG differenziert werden. Während die OHG nur eine Art von Gesellschafter aufweist, besteht die KG aus zwei Arten von Gesellschaftern. Neben dem Komplementär gibt es noch den Kommanditisten. Die Haftung des Kommanditisten ist im Gegensatz zum Komplementär und zum OHG-Gesellschafter beschränkt. Er haftet lediglich bis zur Höhe seiner vereinbarten und ins Handelsregister eingetragenen Einlage (sog. Hafteinlage). ²⁸ Neben der Haftung gibt es weitere Unterschiede zwischen Kapital- und Personenhandelsgesellschaften, auf die im Folgenden eingegangen wird. Die Verteilung von Gewinnen und Verlusten kann bei

Personenhandelsgesellschaften entweder auf Grundlage einer vertraglichen Regelung oder nach den gesetzlichen Vorschriften stattfinden. Danach werden

²⁴ Sonderform deshalb, da hier die GmbH die Stelle des persönlich haftenden Gesellschafters

einnimmt und keine natürliche Person. Somit ergibt sich eine beschränkte Haftung. In der Struktur

sind GmbH & Co.KG und KG aber gleich. Deshalb wird im Nachfolgenden nur noch von OHG

und KG die Rede sein.

²⁵ Vgl. GRUNEWALD (1999), 1 B, Rn. 1.

²⁶ Primär bedeutet, dass es keine Einrede der Vorausklage gibt. D.h. dem Gläubiger kann die

Erfüllung seiner Forderung nicht verweigert werden, solange er nicht eine Zwangsvollstreckung

gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (§ 771 BGB).

²⁷ Vgl. GRUNEWALD (1999), 1 B, Rn. 37; ebenso: KÜBLER (1998), § 7V.

²⁸ Vgl. GRUNEWALD (1999), 1 C, Rn. 29 ff.

6