INHALTSVERZEIHNIS

INHALTSVERZEIHNIS.......................................................................................I

  ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS  II

  ANLAGENLISTE  III

1.  Problemstellung  1

2.  Anwendungsbereich des AEntG  3

2.1.  Persönlicher Geltungsbereich  3

2.2.  Sachlicher Geltungsbereich  5

2.2.1.  Ausweitung des AEntG: aktueller Reformstand  6

2.2.2.  Stellungnahme  6

3.  Tarifverträge als Mittel internationalen Normzwangs  7

3.1.  Allgemeinverbindliche Tarifverträge  7

3.2.  Kritische Überlegungen zum Vorschlag über  

  die Ausweitung der Tarifverträge auf andere Wirtschaftsbranchen  8

3.3.  Verordnungsermächtigung  9

3.4.  Auswirkung der Ausweitung des AEntG  

  auf die Verfassungsmäßigkeit des 1 Abs 3a AEntG  10

4.  International zwingende Arbeitsbedingungen  11

4.1.  Mindestlöhne  11

4.1.1.  Auslegung des Begriffs Mindestlohnsätze  12

4.1.2.  Kritik am Konzept der Ausweitung der tariflichen  

  Lohnbestimmungen auf weitere Branchen  12

4.2.  Urlaubsvergütung und Urlaub  14

5.  Flankierende Maßnahmen  14

5.1.  Administrative Mitwirkungspflichten  15

5.1.1.  Europarechtliche Bedenken  15

5.1.2.  Rechtsprechung des EuGH: aktueller Stand  17

5.2.  Urlaubskassenverfahren  18

5.2.1.  Europarechtliche Bedenken  19

5.2.2.  Rechtsprechung des EuGH: aktueller Stand  19

5.2.3.  Stellungnahme  17

5.3.  Bürgenhaftung Dritter  21

II

5.3.1. Inhalt des §1 a AEntG ................................................................................. 21

5.3.2. Europa- und verfassungsrechtliche Bedenken ............................................ 22

5.3.3. Kritik an der Bürgenhaftung des § 1a AEntG ............................................. 22

6. Ausblick............................................................................................................ 23

ANLAGEN........................................................................................................... 22

LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................... 30

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

AEntG Arbeitnehmer-Entsendegesetz AÜG Arbeitnehmer-Überlassungsgesetz BAG Bundesarbeitsgericht BDA Bundesverband der deutschen Arbeitgeberverbände BT-Dr. Bundestagsdrucksache BR-Dr. Bundesrats-Drucksache BGB Bürgerliches Gesetzbuch BVerfG Bundesverfassungsgericht BSG Bundessozialgericht CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands DGB Deutscher Gewerkschaftsbund EGBGB Einführung in das Bürgerliches Gesetzbuch EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EU Europäischen Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ERL Entsenderichtlinie FZA Frankfurter Allgemeine Zeitung GG Grundgesetz IHK Industrie und Handelskammer JZ Juristische Zeitung NachWG Nachweisgesetz

III

NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NJW Neue Juristische Wochenschrift NStZ-RR NstZ-Rechtsprechungsreport OLG Oberlandesgericht RdA Recht der Arbeit Rs. Rechtssache Rn. Rundnummer SGB Sozialgesetzbuch SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands SPÖ Die Sozialdemokratische Partei Österreichs SchwArbG Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit TVG Tarifvertragsgesetz ULAK die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft Vgl. Vergleiche WSI Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut in der Hans-Böckler- Stiftung, Düsseldorf z.B zum Beispiel ZDA Zentralverband des deutschen Handwerks ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht

ANLAGENLISTE

Anlage 1. Tarifbindung ......................................................................................... 26 Anlage 2. Der Weg zur Allgemeinverbindlichkeitserklärung............................... 28 Anlage 3. Mindestlohniveau in Deutschalnd und in anderen EU-Ländern ................................................................. 29

IV

1. Problemstellung

Aufgrund der Erweiterung der Europäischen Union und der zunehmenden Integration des eu- ropäischen Binnenmarktes hat die Arbeitnehmermobilität in Europa in den letzten Jahrzehn- ten erheblich zugenommen. Immer mehr ausländische Arbeitnehmer sind in deutschen Unter-

nehmen beschäftigt, umgekehrt werden viele deutsche Arbeitnehmer ins Ausland entsandt. 1

Dieser Prozess hatte jedoch nicht nur die positiven Ergebnisse des intensiven Wettbewerbs zwischen Anbietern der EU-Länder, sondern auch negative Wirkungen schädlicher Verdrän- gungswettbewerbs durch Lohndumping (Sozialdumping) aufgewiesen. Die erheblichen Lohnunterschiede zwischen Mitgliedstaaten lagen hierbei zugrunde.

Die ausländischen Arbeitskräfte aus den Ländern mit niedrigem Lohn- und Schutzniveau 2 kamen in die Hochlohnländer 3 und arbeiteten zu ihren heimischen Arbeitsbedingungen und

heimischen Niedriglöhnen. Daraus resultierten Wettbewerbsnachteile für die Arbeitnehmer aus Hochlohländern (Lohdumping) sowie sozialrechtliche Nachteile für die Arbeitnehmer aus

Billiglohnländern. Diese waren insbesondere im lohnintensiven Baubereich spürbar. 4 Nach

der Begründung des Regierungsentwurfs des AEntG hatte die Bundesanstalt für Arbeit Mitte 1994 rund 120000 Arbeitslose in Bauberufen registriert. Gleichwohl waren ca. 150000 Ar- beitnehmer aus anderen EU-Mitgliedstaaten von ihren heimischen Arbeitgebern auf Baustel-

len in Deutschland eingesetzt. 5

Dies war auch für die inländischen Bauunternehmen von Nachteil. So sind die den deutschen Bauunternehmer belastenden Arbeitskosten im Vergleich zum portugiesischen Bauunterneh- mer doppelt zu hoch, so dass die Arbeitskosten bei den Bauleistungen bis zu 80 % der gesam- ten Kosten ausmachen können. Damit ist der komparative Kostenvorteil des portugiesischen

Bauunternehmers, der mit seinen heimischen Löhnen kalkulieren kann, offensichtlich großer. 6

Die Antwort auf die Frage, warum ein Handlungsbedarf für ein Entsendegesetz entstand, liegt also nähe. Vor dem Erlass der Entsenderichtlinie und nachfolgend des Entsendegesetzes gab es in Europa und Deutschland keine rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung solcher negati- ver Entwicklungen.

Aufgrund der früher geltenden unbeschränkten gemeinschaftsrechtlichen Dienstleitungsfrei- heit (Art. 59 =Art. 49 EGV) und des Herkunftslandsprinzips (Art. 30 II Nr.1 EGBGB) unter-

1 Sellin, Teil 1, § 1, S. 27

2 Portugal, Irland, Griechenland, Großbritannien, Osteuropa 3 Deutschland, Luxemburg, Frankreich, Belgien usw.

4 Schlachter, NZA 2002, 1243; Hickl, NZA 1997, 513, 514 5 Begründung des RegE, BT-Dr. 13/2414, S. 7 6 Junker, JZ 2005, 481

1

lag der in Deutschland beschäftigte ausländische Arbeitnehmer dem Recht seines Herkunfts- landes.

Durch Schaffung der international zwingenden Eingriffsnormen des Art.34 EGBGB (lex fori) wurde die Durchsetzung von Mindestarbeitsbedingungen des Aufnahmelandes gegenüber ent- sandten Arbeitnehmern zugelassen.

Über diesen Weg ging sowohl die Europäische Entsenderichtlinie 96/71 vom 16.12.1996 7 als

auch das deutsche Arbeitnehmerentsendegesetz vom 26.02.1996. Damit wurde der Dienstleis- tungsfreiheit der ausländischen Arbeitnehmer durch die zwingenden Arbeitsbedingungen des Aufnahmelandes zwecks Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer und Förderung eines grenz- überschreitenden Dienstleistungsverkehrs durch einen fairen Wettbewerb Grenze gesetzt. 8 Im

Hintergrund stand jedoch das Motiv der Abschottung des nationalen Markts gegenüber den Arbeitnehmern aus Niedriglohnländern. 9

Die Anpassung des deutschen Entsendegesetzes an die europäische Entsenderichtlinie begeg- net zahlreichen kollisionsrechtlichen und wirtschaftspolitischen Problemen und ist noch nicht abgeschlossen.

Nach der Bundestagswahl im Herbst 2005 und dem Antritt der großen Koalition aus CDU/CSU und SPD unter Kanzlerin Angela Merkel erlebte die politische Großwetterlage insbesondere im Hinblick auf die Ausgestaltung der Arbeitsmarkt- und Sozialpolitik eine deutliche Veränderung 10 mit Auswirkungen auf die Gestaltung des AEntG. Nach der letzten

Änderung des Gesetzes im April 2005 wurde am 20.10.2006 von der Bundesregierung bereits ein neuer Gesetzentwurf vorgelegt. 11

Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, den aktuellen Stand und die Probleme der Anpassung des AEntG an die Entsenderichtlinie aus wirtschaftspolitischer und juristischer Sicht darzustellen. Die Seminararbeit ist in 6 Kapitel gegliedert. Im Lauf der Arbeit wird der Inhalt des AEntG in Zusammenhang mit den Reformvorschlägen der Ausweitung des Gesetzes auf weitere Wirt- schaftsbranchen und der Vereinbarkeit seiner Vorschriften sowie den Reformvorschlägen mit dem primären und/oder sekundären Europarecht betrachtet und kritisch bewertet. Die Ergeb- nisse dieser Untersuchung werden in dem abschließenden Kapitel 6 zusammengefasst. Diese Seminararbeit bezieht sich hauptsächlich auf die grundlegenden Aspekte des AEntG, die für die aktuelle wissenschaftliche Diskussion relevant sind. Dabei wird auf Fragen der

7 Vgl. Erwägungsgrund 12 ERL 96/71

8 Dietrich-Schlachter, § 1 AEntG, Rn. 1, 2; Hickl, NZA 1997, 513

9 BT-Dr. 13/2414, S 7; dazu Kort, NZA 2002, 1251

10 Bispinck, Tarifpolitik, WSI, S. 1

11 BT-Dr. 16/3064

2

Ermittlung des Mindestentgelts, der Ordnungswidrigkeiten und Sanktionen sowie der Klage- möglichkeit der Arbeitnehmer nicht eingegangen.

2. Anwendungsbereich des AEntG

Das deutsche Arbeitnehmerentsendegesetz regelt in Deutschland die zwingenden Arbeitsbe- dingungen (Mindest-, Urlaubsentgelt, Urlaubsdauer, Überstundensätze usw.) bei länderüber- greifenden Dienstleistungen im Baubereich, die in einem algemeinverbindlichen oder durch

Rechtsverordnung dazu erklärten Tarifvertrag bestimmt werden müssen. 12 Die Gesetzesbe- gründung 13 verweist oft auf das Urteil Van der Elst des EuGH 14 , wonach die Mitgliedstaaten

die zwingenden Mindestvorschriften auf alle in ihrem Hoheitsgebiet tätigen Arbeitnehmer

ausweiten können. 15

Nach §§ 1 Satz 1, 7 Abs. 1 AEntG ist die Entsendung als “Beschäftigung eines Arbeitnehmers in Deutschland durch seinen im Ausland ansässigen Arbeitgeber“ definiert. Daraus folgt, dass AEntG grundsätzlich auf ein Arbeitsverhältnis zwischen einem im Ausland ansässigen Ar-

beitgeber und seinem in Inland beschäftigten Arbeitnehmer anzuwenden ist. 16

Bei der Betrachtung des Anwendungsbereichs sind der persönliche und der sachliche Gel- tungsbereich zu unterscheiden.

2.1. Persönlicher Geltungsbereich

Der persönliche Anwendungsbereich erstreckt sich auf ausländische Arbeitgeber des Bauge- werbes mit Sitz im Ausland und ihre in Deutschland bzw. im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer. Von dem persönlichen Bereich des AEntG sind sowohl die in der EU als auch außerhalb der EU (Drittstaaten) ansässigen Unternehmen und

ihre Arbeitnehmer erfasst. 17 Die Anwendung des AEntG auf inländische Arbeitgeber war umstritten. 18 Schließlich wurden

aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes des Art. 3 Abs. 8 Satz 3 ERL von § 1 Abs. 1 Satz 3 AEntG im Hinblick auf den Normzwang von Tarifbestimmungen auch die inländischen Ar-

12 Dietrich-Schlachter, § 1 AEntG, Rn. 8, 13

13 BT-Dr. 13/2414, S. 6 14 EuGH, 9.8.1994 – Rs. -43/94, Slg. 1994, I-3818; dazu noch EuGH, 27.3.1990- Rs. C.-113/89, Slg. 1990, I- 1417, Rn. 14

15 Junker, JZ 2005, 486 16 Sellin, Teil 2, § 2, S. 295 17 EuGH, 0.9.1994 – Rs. C-43/94, Slg. 1994, I-3818, Rn. 26 18 Vgl. dagegen: Hanau, NZA 1998, 1249-1250;dafür: SPD, die Grünen im GesetzE BT-Dr. 14/45; dazu noch Däubler-Lakies, § 1 AEntG, Rn. 66

3

beitgeber zwecks Ausschlusses gemeinschaftswidriger Diskriminierungen (Art. 49 I EGV)

erfasst. 19

Das Gesetz setzt voraus, dass die Einbringung der Bauleistungen von im Ausland ansässigen

Arbeitgebern überwiegend nach § 211 I SGB III zu erfolgen har (Überwiegensprinzip) 20 , wo-

bei es auf die Anzahl der Arbeitsplätze bzw. auf die Arbeitszeit ankommt. Im Streitfall ist dem Kläger zu beweisen, dass die Leistungen mehr als 50 % der gesamten Arbeitszeit der be- schäftigten Arbeitnehmer in Anspruch nähmen. Wirtschaftliche Kriterien wie Umsatz, Ver-

dienst, handels- oder gewerbliche Kriterien kommen nicht im Betracht. 21

Zudem muss ein inländischer Arbeitgeber mit Sitz außerhalb des räumlichen Geltungsbe- reichs des Tarifvertrages mindestens diese tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen dem Arbeit-

nehmer gewähren (Arbeitsortprinzip). 22

Vom persönlichen Anwendungsbereich des AEntG ist die Entsendung von Beschäftigten deutscher Unternehmen ins Ausland nicht erfasst. Nicht erfasst von der ursprünglichen Fas- sung des AEntG wurden auch die entliehenen Arbeitnehmer. Zudem war die Arbeitnehmer-

überlassung in Betrieben des Baugewerbes gemäß § 1 b AÜG verboten. 23 Diese Vorschrift

erschwerte den ausländischen Arbeitgebern ohne Niederlassung in Deutschland die Erfüllung der Voraussetzung, den deutschen allgemeinverbindlichen Tarifverträgen zu unterliegen. Dies

war mit Art. 49 EGV nicht vereinbar und wurde deshalb von EuGH 24 als gemeinschafts-

rechtswidrige Diskriminierung erklärt. Die neue Fassung des § 1 b AÜG sieht erleichterte Voraussetzungen für die Arbeitnehmerüberlassung vor. Dementsprechend bestimmt die neue Fassung des § 1 Abs. 2a AEntG, dass den aus dem Ausland entliehenen Arbeitnehmern Min-

destarbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs eingeräumt werden müssen. 25

Damit wurden aber nicht alle Probleme gelöst, da die Leiharbeiter für eine bestimmte Zeit in dem Annahmeunternehmen beschäftigt sind. Die Zeitbranche ist allerdings von dem AEntG nicht erfasst. Obwohl die entliehenen Arbeitnehmer nach dem seit 2003 geltenden Prinzip des

”equal pay” 26 in gleicher Weise wie die fest angestellten Arbeitnehmer gestellt werden müs-

sen, gilt dieses Prinzip nicht, wenn für einen Leiharbeiter ein eigener Tarifvertrag mit anderen Arbeitsbedingungen erlassen wurde.

19 Sellin, Teil 2, § 2, S. 295

20 Dietrich-Schlachter, § 1 AEntG, Rn. 5 21 Henssler-Strick, § 1 AEntG, Rn. 5 22 Dietrich-Schlachter, § 1 AEntG, Rn. 5 23 BVerfG, 6.10.1987, 77/84 = NJW 1988, 1195 24 EuGH, 25.10.2001 AP EG Art. 49 Nr.3; EuGH, 24.1.2002 AP EG Art. 49, Nr. 4;

Kort, NZA 2002, 1249

25 Görres, Teil IV A, § 5, S. 138-139; Dietrich-Schlachter, § 1AEntG, Rn. 11 26 Düwell, Kapitel 4, S. 73: Schlechterstellungsverbot, der in §§ 9 Nr. 2, 3 Abs.1 Nr.3, 10 Abs. 4 AÜG geregelt war.

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