Die Reformen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und UK Private Company Limited by Shares

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis......................................................................................................................   2

  Abkürzungsverzeichnis  4

  Abbildungsverzeichnis  6

1.  Einführung  7

1.1.  Einleitung  7

1.2.  Problemstellung  8

1.3.  Methodisches Vorgehen  8

2.  Die Gesellschaften: Grundsätzliches  9

2.1.  Gesellschaft mit beschränkter Haftung  9

2.2.  Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)  10

2.3.  Private Company Limited by Shares  11

3.  Situation vor den Reformen  12

3.1.  Gesellschaft mit beschränkter Haftung  12

3.1.1.  Gründung  12

3.1.1.1.  Zweck der GmbH  12

3.1.1.2.  Der Gesellschaftsvertrag  12

3.1.1.3.  Gesellschafter und Geschäftsführer  13

3.1.1.4.  Gründungsphasen  14

3.1.2.  Haftung  15

3.1.2.1.  Gesellschafterhaftung  15

3.1.2.2.  Geschäftsführerhaftung  16

3.1.3.  Sonstiges  17

3.2.  Private Company Limited by Shares  18

3.2.1.  Gründung  18

3.2.2.  Mustersatzung  20

3.2.2.1.  Name of Company  20

3.2.2.2.  Registered Office  20

3.2.2.3.  Objects of Company  21

3.2.2.4.  Authorized Capital und Shares  21

3.2.2.5.  Directors  22

3.2.3.  Haftung  22

3.2.4.  Besonderheiten der Limited in Deutschland  24

3.2.4.1.  Sitz in Deutschland  24

3.2.4.2.  Anwendbares Recht  25

3.2.4.3.  Sonstige Besonderheiten  25

3.3.  Zwischenfazit: Beide Gesellschaftstypen im Vergleich  26

4.  Reform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung  29

4.1.  Anstehende Änderungen durch die Reform  29

4.1.1.  Stammkapital und Geschäftsanteile  29

4.1.2.  Sacheinlagen  31

4.1.3.  Insolvenz  32

4.1.4.  Einführung der UG (haftungsbeschränkt)  33

4.1.4.1.  Stammkapital  33

4.1.4.2.  Formvorschriften und Mustersatzungen  34

4.1.4.3.  Gewinnrücklage  36

4.1.4.4.  Umfirmierung zur GmbH  36

4.2.  Chancen und Risiken der Veränderungen  37

4.2.1.  Stammkapital und Firma  37

4.2.1.1.  GmbH  37

4.2.1.2.  Unternehmergesellschaft  39

4.2.2.  Geschäftsanteile  41

4.2.3.  Mustersatzung  43

4.2.3.1.  Ein Gesellschafter  44

4.2.3.2.  Zwei oder drei Gesellschafter  45

4.2.4.  Insolvenz  46

5.  Reform der Private Company Limited by Shares  47

5.1.  Änderungen durch den CA 2006  48

5.1.1.  Gründung  48

5.1.2.  Directors  50

5.1.3.  Sonstiges  50

5.2.  Chancen und Risiken der Veränderungen  51

6.  Auswirkungen der Reformen auf bestehende Gesellschaften  52

6.1.  Gesellschaft mit beschränkter Haftung  52

6.2.  Private Company Limited by Shares  53

7.  FAZIT: Der Vergleich nach den Reformen  54

7.1.  Die GmbH - Alt oder Neu?  54

7.2.  Die UG (haftungsbeschränkt) eine Alternative zur GmbH?  55

7.3.  GmbH, UG (haftungsbeschränkt) oder Limited?  56

  Literaturverzeichnis  59

  Anlagen  63

  Anlage A: Table A CA 1985 , Articles of Association  64

  Anlage B: Mustersatzung des MoMiG  79

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Abkürzungsverzeichnis

a.M. am Main Abs. Absatz AktG Aktiengesetz All ER All England Law Reports AO Abgabenordnung App. Cas. Law Reports Appeal Cases Art. Artikel Aufl. Auflage AV Anlagevermögen BAG Bundesarbeitsgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen bzw. Beziehungsweise CA Companies Act Ch. Law Reports Chancery CISG Convention on Contracts for the International Sale of Goods Co.Ltd. Private Company Limited by Shares DStR Zeitschrift für deutsches Steuerrecht EGBGB Einführungsgesetz zum bürgerlichen Gesetzbuch

EGGmbHG Einführungsgesetz zum Gesetz der Gesellschaft mit beschränkter Haftung EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EK Eigenkapital EStG Einkommenssteuergesetz EuGH Europäischer Gerichtshof EUR Euro f. Folgende ff. Fortfolgende FK Fremdkapital FN Fußnote GBP Englische Pfund GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts gez. gezeichnetes

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GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH Rundschau (Zeitschrift) HGB Handelsgesetzbuch H.L. House of Lords i.V.m. In Verbindung mit IPR Internationales Privatrecht InsO Insolvenzordnung JZ Juristische Zeitschrift KStG Körperschaftssteuergesetz Ltd. Private company limited by shares L.R. Law Reports Appeal Cases, House of Lords MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen NdG Nennbetrag des Geschäftsanteils NJW Neue Juristische Woche Nr. Nummer NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht OHG Offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht PLC Public Limited Company RegE Regierungsentwurf RN Randnummer S. Satz u. und UG Unternehmergesellschaft UK United Kingdom UN United Nations UV Umlaufvermögen vgl. Vergleiche vol. volume vs. versus z.B. zum Beispiel ZPO Zivilprozessordnung

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  Abbildungsverzeichnis  

  Abbildung 1 : Bilanz nach Gründung  37

  Abbildung 2 : Bilanz nach Mietzahlung  38

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1. Einführung

1.1. Einleitung

Das deutsche Gesellschaftsrecht war seit seinen Ursprüngen bis zur Jahrtausendwende durch einen Kernpunkt maßgeblich gekennzeichnet. Es galt der Numerus Clausus der Rechtsformen. Demnach war und ist es nicht möglich, eine selbst entwickelte Gesellschaftsform zu gründen. Die Vertragsfreiheit durfte und darf hier nicht angewandt werden. Einzig die im deutschen Gesellschaftsrecht vorgesehenen Unternehmensformen waren zulässig.

Mit der Festsetzung der Art. 43 ff. EGV und den europäischen Grundsätzen der Freizügigkeit und der freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehre folgte zwangsläufig auch eine Anpassung im deutschen Gesellschaftsrecht. Die Anpassung erfolgte nicht durch den Gesetzgeber, sondern durch drei grundsätzliche Urteile des EuGH. Mit den Urteilen Centros, Überseering und Inspire Art Ltd erhielten alle im europäischen Ausland vertretenen Gesellschaftstypen ebenfalls und uneingeschränkt Einzug in Deutschland. 1

Dem Unternehmensgründer in Deutschland stehen damit nun nicht mehr nur die deutschen Formen der Personen-, Kapitalgesellschaften und all ihrer Mischformen zu, sondern zudem auch alle im europäischen Ausland existierenden. Doch genau hier liegt die Schwierigkeit. Die Vielfalt ist kaum zu überblicken. Darüber hinaus modifizieren die einzelnen Mitgliedsstaaten kontinuierlich ihr Recht - ob dies durch Rechtsprechung oder durch Gesetze geschieht, spielt für den Gründer keine Rolle. Beides ist maßgeblich für die Wahl einer Unternehmensform.

Ein Paradebeispiel, welches diese Situation verdeutlicht, sind die beiden Kapitalgesellschaften: Die deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die UK Private Company Limited by Shares.

Auch wenn die Zahl der Ltd. in Deutschland noch überschaubar ist und im Vergleich zur GmbH kaum ins Gewicht fällt, so hat die Zahl der neu gegründete Ltd. stark zugenommen. ² In einem Aufsatz von Leuering ist sogar von einer „flächenbrandartigen Verbreitung“ die Rede. 3

Insbesondere die fehlende hohe Kapitaleinlage, wie sie bei der GmbH erfolgen muss, wird als Hauptargument für die Ltd. und gegen die GmbH propagiert.

¹ Centros EuGH 1999 C-212/97, Überseering EuGH 2002 C-208/00 und Inspire Art Ltd EuGH 2003 C-167/01

² Vgl. Westhoff, Verbreitung der englischen Limited, GmbHR 2007, 474

³ Vgl. Leuering, Unternehmergesellschaft als Alternative zur Limited, NJW-S 2007, 315

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Der deutsche Gesetzgeber hat nun eine Reform angekündigt und mit dem MoMiG, dem Gesetzesentwurf zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, die Anpassung der GmbH an die Ltd. auf den Weg gebracht. Der Entwurf soll damit unter Anderem für deutsche Unternehmer den Weg ins englische Gesellschaftsrecht unnötig machen.

Doch nicht nur der deutsche Gesetzgeber passt das landeseigene Gesellschaftsrecht an. Auch in England wurden Reformen auf den Weg gebracht, die Veränderungen im Bereich der Private Company Limited by Shares nach sich zogen. Auf diese Veränderungen wird im Kapitel 5. näher eingegangen.

1.2. Problemstellung

Mit dieser Arbeit soll beleuchtet werden, in wie weit die Änderungen an beiden Gesellschaftstypen durch die Gesetzgeber (England und Deutschland) maßgeblich für eine zukünftige Entscheidung für oder gegen die eine oder andere Gesellschaftsform sind. Wie sehen die Reformen aus? Welche Änderungen bringen sie für bestehende und zukünftige Unternehmen? Entstehen durch die Reformen neue Probleme und Risiken oder bieten sie Chancen? Letztlich soll die Arbeit einen Überblick vermitteln, welche der Unternehmensformen unter Betrachtung bestimmter Situationen optimal sein kann.

1.3. Methodisches Vorgehen

Diese Arbeit berücksichtigt bei ihrer Betrachtung lediglich die Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung, die sich in Deutschland und Großbritannien jeweils etwa entsprechen. Personengesellschaften und Aktiengesellschaften bleiben außen vor. Dies schränkt das Ergebnis der Arbeit jedoch nicht ein, da die Entscheidung für eine haftungsbeschränkte Mischform seitens des Gründers für diese Arbeit vorausgesetzt wird. Neben einer kurzen Beschreibung der Gesellschaftsformen wird auch auf den jeweiligen Stand vor den Reformen der GmbH und Ltd. eingegangen. Die Reformen werden beschrieben und es wird verdeutlicht, wo und in wie weit Änderungen durch sie erfolgen. Weiterhin wird jeweils die Situation vor und nach der Reform verglichen und letztlich werden die Unternehmensformen mit ihrem Stand nach den Reformen verglichen. Der Vergleich erfolgt jeweils anhand der durch die Reformen geänderten Regelungen. Da es sich teilweise um nicht umgesetzte und noch in Planung befindliche Reformen handelt, kann eine Aussage im Rahmen dieser Arbeit nur auf dem momentanen Stand erfolgen.

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Mit Rücksicht auf den Umfang der Arbeit, kann nicht auf alle Aspekte ausführlich eingegangen werden, sodass Schwerpunkte gesetzt werden.

2. Die Gesellschaften: Grundsätzliches

2.1. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Wie alle Kapitalgesellschaften nach deutschem Recht, basiert auch die Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf den Regelungen des Vereinsrechts. Innerhalb des GmbHG existiert keinerlei Verweisungs-vorschrift, die explizit auf die Vereinsvorschriften verweist. Durch § 6 Abs. 2 HGB ist jedoch erkennbar, dass die Vereinsvorschriften subsidiär auf die Kapitalgesellschaften und damit auf die GmbH anzuwenden sind. Die GmbH ist eine juristische Person und uneingeschränkt rechtsfähig. Sie bietet den Gesellschaftern und den Geschäftsführern für alle Geschäfte, die im Namen der Gesellschaft abgeschlossen wurden, im Normalfall den Schutz der Haftungsbeschränkung. Weiterhin gilt die GmbH als Handelsgesellschaft, sodass insoweit keine spezielleren Regelungen im GmbHG zu finden sind und die entsprechenden Vorschriften des HGB anzuwenden sind. ⁴ Sonderfälle und Situationen, die dennoch eine persönliche Haftung der Gesellschafter oder des Geschäftsführers zur Folge haben, werden im weiteren Verlauf der Arbeit noch aufgezeigt.

Im Gegensatz zu den deutschen Personengesellschaften kann die GmbH gemäß § 1 GmbHG auch mit nur einem Gesellschafter gegründet werden. ⁵ Es besteht gemäß § 6 Abs. 1 GmbHG das Erfordernis, mindestens einen Geschäftsführer zu bestellen. Dies kann gemäß § 3 Abs. 3 S. 1 GmbHG auch einer der oder der einzige Gesellschafter sein. Daraus ergibt sich, dass die GmbH mit nur einer einzigen Person gegründet und geführt werden kann. ⁶ Die Haftungsbeschränkung als Vorteil auf der einen Seite, zieht jedoch den Nachteil strenger Reglementierungen nach sich. Insbesondere bei Gründung einer GmbH greifen strenge Vorschriften, die zum einen die Gründungsschritte und zum anderen den Aufbau einer GmbH exakt regeln. Zusätzlich zu den gesetzlichen Vorschriften hat die deutsche Rechtsprechung weitere Grundsätze entwickelt, die insbesondere Lücken zu Haftungsfragen schließt und damit mehr Rechtssicherheit für die GmbH und Dritte schafft. Auf die Details wird im Kapitel 3.1. näher eingegangen.

⁴ Vgl. § 13 Abs. 1 bis 3 GmbHG, Juristische Person, Handelsgesellschaft.

⁵ Vgl. auch Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 2

⁶ Anmerkung: Es existieren Einschränkungen, welche im Kapitel 3.1. näher erläutert werden.

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2.2. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Diese noch nicht existierende Gesellschaftsform soll mit der Reform des GmbH-Rechts vom deutschen Gesetzgeber eingeführt werden. Sie wird laut des Regierungsentwurfs vom Mai 2007 lediglich mit einem einzigen Paragraphen im Gesetz auftauchen. Dies wird gemäß Entwurf § 5a sein. „Dabei wird keine neue Rechtsform geschaffen“ ⁷ , sondern mit Ausnahme des neuen Paragraphen basiert die UG (haftungsbeschränkt) in allen übrigen Punkten auf dem GbmHG. Diese Gesellschaftsform „ist zweifellos eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung [da] das gesamte GmbH-Gesetz und alle die GmbH betreffenden Regelungen des deutschen Rechts unmittelbar“ ⁸ anzuwenden sind. „Eine eigene Rechtsform unterhalb oder neben der GmbH (...) zu schaffen, (...) ist“, laut der Begründung zum MoMiG, „nicht erforderlich, um das angestrebte Ziel zu erreichen“. ⁹ Auf Basis des Gesetzesentwurfs ist sie eine Form der GmbH „für die (...) wenige Sonderregelungen vorgesehen sind.“ ¹⁰ Um eben diese Sonderregelungen und deren Anwendung auf die entsprechende Gesellschaft zu verdeutlichen, ist der Gesetzgeber in seinem Entwurf deutlich von dem Zusatz GmbH abgewichen und verlangt die Rechtsformzusätze „UG (haftungsbeschränkt)“ oder „Unternehmer-gesellschaft (haftungsbeschränkt)“. Unabdingbar ist der auszuschreibende Zusatz „(haftungsbeschränkt)“. Hierdurch wird jedem Dritten kenntlich gemacht, dass es sich um eine von der GmbH abweichende und in der Höhe des Stammkapitals geringer ausgestattete Gesellschaftsform handelt. 11

Mit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) versucht der deutsche Gesetzgeber die Gründung einer GmbH zu vereinfachen. Zum einen wird die Gründung ohne eine Mindestanforderung an die Höhe des Stammkapitals möglich. ¹² Zum anderen wird der Verwaltungsaufwand und dadurch auch die Dauer der Gründungsphase durch eine Lockerung der Formvorschriften verringert. Diese Vorteile ziehen jedoch strengere Regelungen bei der Aufbringung des Stammkapitals, beim Inhalt des Gesellschaftsvertrages und bei der Bildung einer Gewinnrücklage nach sich.

Auf die weiteren Details wird im Kapitel 4.1.4 näher eingegangen.

⁷ Seibert, Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 675

⁸ Seibert, Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 675

⁹ Vgl. Begründung zu Art. 1 Nr. 6, RegE MoMiG, S. 74 f.

¹⁰ Seibert, Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 675

¹¹ Anmerkung: Durch die Pflicht zur Bildung einer Gewinnrücklage kann die Höhe des Stammkapitals unter Umständen über die tatsächlichen Verhältnisse täuschen.

¹² Anmerkung: Es muss wie bei der GmbH jedoch auf volle EUR lauten.

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2.3. Private Company Limited by Shares

Analog zur deutschen GmbH ist die private company limited by shares „die in der Praxis am häufigsten gewählte Gesellschaftsform“ ¹³ in Großbritannien. Grundsätzlich ist die Limited ¹⁴ im Companies Act 1985 15 geregelt. Darüber hinaus existieren jedoch weitere gesetzliche Regelungen und Ergänzungen zur Limited in anderen Gesetzen wie zum Beispiel dem Companies Act 1989 und dem Business Names Act 1985. ¹⁶ Auch wenn das englische Rechtssystem auf Common Law Rechtsprechung aufbaut, so werden nur wenige Regelungen des englischen Gesellschaftsrechts ausschließlich von Rechtsprechung vorgegeben. ¹⁷ Die Gründung einer Limited erfolgt in ähnlicher Weise, wie die Gründung einer GmbH. Unter Einreichung der Gründungsdokumente wird die Gesellschaft bei der sogenannten Company Registry konstituierend registriert. 18

Anders als bei der GmbH, die von einer Person gegründet werden kann, konnte die Limited bis 1992 nur mit mindestens zwei Personen gegründet werden. Dies lag daran, dass von den drei bei Gründung nachzuweisenden Personen - director, company secretary und shareholder ¹⁹ - der alleinige director nicht gleichzeitig company secretary sein kann. ²⁰ Durch Einfügen von Section 1 (3A) CA 1985 wurde auch die Gründung mit einer Person möglich, der secretary muss nicht zwangsläufig der Limited angehören. „Gesetzliche Anforderungen an ein Mindestkapital gibt es bei der Limited nicht“ ²¹ im Gegensatz zur deutschen GmbH.

Auf die Limited wird im Kapitel 3.2. näher eingegangen.

¹³ Just, Englische Limited in der Praxis, RN 13

¹⁴ Anmerkung: Im Weiteren wird Limited als Synonym für die private company limited by shares verwendet.

¹⁵ Anmerkung: Mit der kompletten Umsetzung des CA 2006 ändert sich dies!

¹⁶ Vgl. Just, Englische Limited in der Praxis, RN 16; Vgl. Triebel/ von Hase/ Melerski, Limited in Deutschland, RN 14

¹⁷ Vgl. Just, Englische Limited in der Praxis, RN 17

¹⁸ Vgl. Just, Englische Limited in der Praxis, RN 31 ff.;

¹⁹ Anmerkung: Zu den Begriffen mehr in Kapitel 3.2.; Vgl. Sections 282, 283, 22 ff. CA 1985

²⁰ Vgl. Section 283(2) CA 1985; dazu auch Just, Englische Limited in der Praxis, RN 203

²¹ Just, Englische Limited in der Praxis, RN 91

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3. Situation vor den Reformen

Dieses Kapitel soll keine detaillierte Darstellung der beiden Gesellschaftsformen vor den Reformen darstellen. Dies würde den Rahmen der Arbeit sprengen und soll nicht Inhalt der Arbeit sein. Vielmehr soll das Kapitel einen Eindruck und Überblick vermitteln, wie die Gesellschaften vor den Reformen aufgebaut waren bzw. sind. Es sollen insbesondere die Phase der Gründung und die möglichen Haftungen dargestellt werden. Darüber hinaus wird auf die Besonderheiten der jeweiligen Gesellschaftsformen eingegangen, die auch für die Reformen eine Rolle spielen.

3.1. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

3.1.1. Gründung

3.1.1.1. Zweck der GmbH

Gemäß § 1 des GmbHG kann die Gesellschaft zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck gegründet werden. Das GmbHG selbst regelt keine Einschränkungen, sodass für die Beurteilung der Unzulässigkeit § 134 BGB „gesetzliches Verbot“ und § 138 Abs. 1 BGB „Sittenwidriges Geschäft“ hinzu zu ziehen sind. ²² Gesetzliche Verbote im Sinne des

§ 134 BGB sind hierbei insbesondere die im Strafgesetzbuch und artverwandten Gesetzen enthaltenen Regelungen.

Der Zweck der Gesellschaft ist in so weit auch im Gesellschaftsvertrag zu finden, als dass dort gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG der Gegenstand des Unternehmens aufzunehmen ist. Für jeden Dritten muss „der Schwerpunkt der Tätigkeit [der Gesellschaft hierbei] hinreichend erkennbar sein“. 23

3.1.1.2. Der Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag der GmbH unterliegt der strengen Formvorschrift des § 2 GmbHG. Er bedarf demnach der notariellen Form. Eine „bloße Beglaubigung der Unterschriften der Gründer“ ²⁴ reicht nicht, der Gesellschaftsvertrag muss im Sinne des § 128 BGB notariell beurkundet werden.

²² Vgl. Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 1

²³ Vgl. Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 6

²⁴ Vgl. Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 2

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Weiterhin werden durch § 3 GmbHG zwingende Inhalte für den Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben. ²⁵ Neben den in Absatz 1 ausdrücklich aufgelisteten Inhalten ergibt sich aus Absatz 2, dass insbesondere die Bestimmung der Sacheinlagen Inhalt des Gesellschaftsvertrages sein müssen. 26

3.1.1.3. Gesellschafter und Geschäftsführer

Wie bereits beschrieben, kann die GmbH auch aus nur einem Gesellschafter bestehen. ²⁷ An die Gesellschafter werden keine Anforderungen gestellt. Gesellschafter „kann jede natürliche und juristische Person“ ²⁸ werden. Die einzige Einschränkung ergibt sich aus den Regelungen über die Geschäftsunfähigkeit natürlicher Personen in den §§ 104 ff. BGB. ²⁹ Anders als bei den Gesellschaftern sieht das GmbHG mit dem § 6 genaue Anforderungen vor, welche durch den oder die Geschäftsführer einzuhalten sind. Die Bestellung von mindestens einem Geschäftsführer ist nach § 6 Abs. 1 GmbHG zwingend und ist bei Gründung im Gesellschaftsvertrag festzuhalten. 30

Entsprechend § 3 GmbHG kann es sich bei Geschäftsführern wahlweise um Gesellschafter oder andere Personen handeln.

Auf den Aspekt der Trennung der einzelnen Funktionen des Geschäftsführers wird im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter eingegangen. ³¹ Wichtig ist jedoch, dass für den Fall einer GmbH, die aus lediglich einer Person besteht, der Ausschluss des § 181 BGB Insichgeschäft per Gesellschaftsvertrag vorgenommen wird. 32

²⁵ Anmerkung: Firma und Sitz, Unternehmensgegenstand, Betrag des Stammkapitals, Stammeinlagen der Gesellschafter.

²⁶ Vgl. Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 3

²⁷ Kapitel 2.1.

²⁸ Vgl. Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 2

²⁹ Vgl. Jäger, Betreuer als gesetzlicher Vertreter, DStR 1996, 108 ff.

³⁰ Vgl. Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 9

³¹ Anmerkung: Anstellungsvertrag, Organfunktion: Geschäftsführung und ggf. Gesellschafterstellung

³² Vgl. OLG München, 25.01.1968, 6U 2538/66

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3.1.1.4. Gründungsphasen

Während ihrer Gründung durchläuft die GmbH mehrere Phasen. ³³ Beschließen die Gründungsgesellschafter die Gründung einer GmbH, so tritt diese ab der Beschlussfassung in das Stadium der Vorgründungsgesellschaft. Die GmbH als solche existiert dabei gemäß

§ 11 Abs. 1 GmbHG noch nicht. Diese Vorgründungsgesellschaft wird als BGB-Gesellschaft behandelt, die mit dem Ziel gegründet wird, eine GmbH zu errichten. Sollte die Gesellschaft dabei bereits Geschäfte im Rahmen des zukünftigen Unternehmensgegenstandes ausführen, stellt sie eine OHG dar. 34

Mit der notariellen Beurkundung entsteht die sogenannte Vorgesellschaft. Laut der Rechtsprechung ist diese Vorgesellschaft voll rechtsfähig und die Regelungen des GmbHG und auch die Inhalte des Gesellschaftsvertrages sind entsprechend anwendbar. ³⁵ Für die Vorgesellschaft existieren jedoch eine Reihe Punkte, die beachtet werden müssen, um eine spätere Haftung der Gesellschafter oder der Geschäftsführer zu vermeiden. Insbesondere das Auftreten als GmbH in Gründung und die im Regelfall auf Gründungsgeschäfte beschränkte Vertretungsbefugnis des Geschäfts-führers sind in diesem Zusammenhang wichtig. ³⁶ Näheres hierzu folgt im Kapitel 3.1.2. zum Thema Haftung.

Das angestrebte Ziel wird mit der Eintragung ins Handelsregister und der Veröffentlichung der Eintragung erreicht. Die endgültige GmbH löst die Vorgesellschaft ab. Entsprechend der Identitätstheorie erfolgt dieser Übergang nahtlos und erfordert keine gesonderten Handlungen

- außer der Eintragung - seitens der Gesellschafter oder der Geschäftsführer. ³⁷ Im Gegensatz hierzu muss beim Übergang von Vorgründungsgesellschaft zu Vorgesellschaft darauf geachtet werden, dass es sich um zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten handelt. Dies erfordert eine Übertragung von eventuell bereits in der Vorgründungsgesellschaft vorhandenem Vermögen. 38

Für die Einpersonen-GmbH ergeben sich auch hier Besonderheiten. Das Stadium der Vorgründungsgesellschaft existiert hier nicht, da die GbR ebenso wie die OHG nur von mehreren Gesellschaftern gegründet werden können. ³⁹ Die Gesellschaft beginnt erst mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages zu existieren. Darüber hinaus ergibt sich auch hier das bereits unter Kapitel 3.1.1.3 beschriebene Problem des Insichgeschäftes.

³³ Vgl. Beck`sches Handbuch der GmbH, § 2 RN 5

³⁴ Vgl. Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 12

³⁵ Vgl. BAG, 8.11.1962, 2AZR 11/62; Vgl. Heß, GmbH-Gründung, Beckschen Steuerlexikon, RN 12

³⁶ Vgl. OLG Stuttgart, 27.02.2002, 9U 205/01

³⁷ Vgl. Münchner BGB Kommentar, § 22 RN 81; Vgl. Beck`sches Handbuch der GmbH, § 2 RN 16; Weimar, GmbHR 88, 289 (291)

³⁸ Vgl. Cebulla, Haftungsmodelle, NZG 2001, 972 ff.; BGH 09.03.2008, II ZR 366/96, NZG 1998, 382 ff.

³⁹ Vgl. hierzu § 705 BGB und § 109 HGB

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3.1.2. Haftung

Auch wenn die Gesellschaft irreführender Weise den Namen Gesellschaft mit beschränkter Haftung trägt, so ist die Haftung keineswegs beschränkt. In der Regel haftet gemäß

§ 13 Abs. 2 GmbHG die Gesellschaft für alle Verbindlichkeiten voll. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der unbeschränkten Vermögenshaftung. ⁴⁰ § 13 Abs. 2 GmbHG sagt darüber hinaus aus, dass die Gesellschafter und auch der Geschäftsführer nicht für die Verbindlichkeiten der GmbH haften. Dies gilt jedoch nur, wenn bestimmte, in den nachfolgenden Kapiteln erläuterten Voraussetzungen erfüllt sind.

3.1.2.1. Gesellschafterhaftung

Mit Entstehen der Vorgesellschaft tritt der Gesellschaftsvertrag wirksam in Kraft. Die von jedem Gesellschafter zu leistenden Stammeinlagen sind im Gesellschaftsvertrag gemäß

§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG festgehalten und werden vom Entstehungszeitpunkt der Vorgesellschaft an durch die Gesellschafter an die Gesellschaft geschuldet. ⁴¹ Es besteht für die Gesellschafter auch die Pflicht, einen in § 7 Abs. 2 GmbHG näher bestimmten Anteil der geschuldeten Stammeinlage vor Anmeldung zu leisten. Eine Haftung der Gesellschafter besteht zunächst nur in Höhe der zu leistenden Stammeinlage. Die Gesellschaft ist jedoch bis zur Eintragung ins Handelsregister gemäß

§ 11 Abs. 1 GmbHG keine GmbH und dem zu folge ist § 13 GmbHG erst mit der Eintragung anwendbar. Im Stadium der Vorgründungsgesellschaft und der Vorgesellschaft kommt die sogenannte Handelndenhaftung ⁴² in Frage. ⁴³ Mit Eintritt in das Vorgesellschaftsstadium kommt als Handelnder im Sinne des § 11 Abs. 2 GmbHG nur der von den Gesellschaftern bestellte Geschäftsführer in Frage. Es besteht in der Phase der Vorgesellschaft also keine über die Stammeinlage hinausgehende Haftung der Gesellschafter gegenüber Dritten. Der Geschäftsführer wird jedoch erst mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages bestellt. ⁴⁴ Im Vorgründungsstadium der Gesellschaft müssen die Gesellschafter also selbständig handeln. Wie bereits beschrieben, handelt es sich bei der Gesellschaft um eine GbR oder OHG mit dem Zweck der Errichtung einer GmbH. Begründen die Handlungen der Gesellschafter Verbindlichkeiten, so sind die Gesellschafter im Rahmen der Haftungsregelungen für GbRs und OHGs unbeschränkt haftbar. 45

⁴⁰ Anmerkung: „Danach steht dem Gläubiger ohne besonderen Begründungsakt das gesamte Vermögen seines Schulders zur Verfügung.“, Damer-Lieb, DStR 1998, 2014 (2015)

⁴¹ Anmerkung: Anspruchsgrundlage ist § 241 BGB i.V.m. dem Gesellschaftsvertrag

⁴² Vgl. Cebulla, Haftungsmodelle, NZG 2001, 972 (974)

⁴³ Anmerkung: Mehr zur Handelndenhaftung im Kapitel 3.1.2.2.

⁴⁴ Vgl. hierzu § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG

⁴⁵ Vgl. Cebulla, Haftungsmodelle, NZG 2001, 972 ff.

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Weitere Haftungsgrundlagen gegenüber den Gesellschaftern ergeben sich aus dem Gesetz nicht direkt. Die Rechtsprechung hat jedoch die sogenannte Verlustdeckungshaftung eingeführt. ⁴⁶ Diese greift dann ein, wenn die Gesellschafter vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister - also während des Vorgesellschaftsstadiums - bereits dem Geschäftsbeginn zustimmen und dadurch das Gesellschaftsvermögen vermindert wird. Der BGH sieht in einem solchen Fall die analoge Anwendung des § 9 GmbHG vor und begründet darin eine in der Höhe nach unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GmbH im Innenverhältnis. ⁴⁷ Diese Haftungskonstruktion hat zur Folge, dass die Gesellschafter für jede Verbindlichkeit, die nicht Gründungscharakter hat, immer dann voll haften müssen, wenn die GmbH selbst zu einer Begleichung der Verbindlichkeit nicht in der Lage ist. Selbst Jahre nach der Eintragung ins Handelsregister kann während der Insolvenz der GmbH eine nachträgliche Haftung für die während der Vorgesellschaftsphase begründeten Verbindlichkeiten auf die Gesell-schafter zukommen.

Lediglich in besonderen Fällen sieht die Rechtssprechung des BGH auch eine direkte Haftung der Gesellschafter gegenüber Dritten vor. 48

3.1.2.2. Geschäftsführerhaftung

Entsprechend der Gründungsstadien einer GmbH ist eine Haftung des Geschäftsführers erst ab der Vorgesellschaftsphase möglich. 49

Für den Geschäftsführer als dienstlich Angestellten der GmbH oder Vorgesellschaft gelten immer die Regelungen zur Vertretung der §§ 164 ff. BGB. Demnach haftet der Geschäftsführer grundsätzlich immer dann, wenn er als Vertreter ohne Vertretungsmacht im Sinne des § 179 BGB auftritt. ⁵⁰ Der Geschäftsführer besitzt während der Vorgesellschaftsphase uneingeschränkte Vertretungsmacht bei allen Rechtsgeschäften, die der Gründung der GmbH dienen. ⁵¹ Lediglich bei darüber hinaus gehenden Rechtsgeschäften bedarf es der Zustimmung der Gesellschafter.

Unabdingbar für den Geschäftsführer ist, dass er bei allen Geschäften, die er für die Vorgesellschaft tätigt, darauf hinweist, dass die vertretene Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, also noch als Vorgesellschaft handelt. Unterlässt er dies, so

⁴⁶ Vgl. Michalski, Außenhaftung der Gesellschafter, NZG 1998, 525 ff.

⁴⁷ BGH, NJW 1997, 1507 ff.

⁴⁸ Anmerkung: Der BGH entscheidet hier einzelfallbezogen. Da es sich um Ausnahmen handelt, soll hier nicht weiter darauf eingegangen werden; Vgl. auch Michalski, Außenhaftung der Gesellschafter, NZG 1998, 525 ff.

⁴⁹ Anmerkung: Er wird erst mit der notariellen Beglaubigung des Gesellschaftsvertrages bestellt.

⁵⁰ Anmerkung: Dritte haben demnach einen direkten Anspruch gegen den Geschäftsführer.

⁵¹ Vgl. Beuthien, NJW 97, S. 565

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