Arbeitsrecht

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Gliederung:

1.  Teil: Schadensersatzansprüche des A  

  A Möglicher Anspruch des A gegen Tamara  1

  I Anspruch aus § 823 I BGB  1

1.  Rechtsgutverletzung 1  2

2.  Kausalität zwischen Handlung und Verletzung  2

3.  Rechtswidrigkeit  2

4.  Verschulden und Verschuldensfähigkeit  3

5.  Schaden  5

6.  Zwischenergebnis  5

  II Anspruch aus § 823 II BGB i V m § 303a StGB  5

  B Möglicher Anspruch des A gegen I  5

  I Anspruch aus positiver Vertragsverletzung  5

1.  Anwendbarkeit der pVV  5

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2.  Bestehen eines gegenseitigen Vertrages  6

3.  Pflichtverletzung  6

4.  Kausalität von Pflichtverletzung und Handlung  7

5.  Rechtswidrigkeit  7

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1. Teil Schadensersatzansprüche des A

A. Möglicher Anspruch des A gegen Tamara Mangels eines Schuldverhältnisses zwischen dem Automobilhersteller A und Tamara kommen keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ersatzansprüche in Betracht.

I. Anspruch aus § 823 I BGB Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch des A gegen Tamara könnte § 823 I BGB sein. 1. Rechtsgutverletzung Zunächst müßte ein durch § 823 I BGB geschütztes Rechtsgut des A verletzt worden sein.

Als solches kommt das Eigentum des A in Betracht.

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Eine Verletzung des Eigentums liegt vor, wenn eine Beeinträchti- ¹ gung der in § 903 BGB genannten Befugnisse besteht. So ist eine Beeinträchtigung gegeben, wenn einer einem anderen gehörende Sachen beschädigt oder zerstört. ² Dabei sind unter Sachen gemäß § 90 BGB alle körperlichen Gegenstände zu verstehen.

Unproblematisch ist dieses Erfordernis in Fällen von Hardwarezerstörung. ³ Vorliegend wurde dem A nicht die Computeranlage zerstört, sondern nur die auf der Festplatte befindlichen Dateien einer aufwendigen Versuchsreihe.

Dateien sind keine körperlichen Gegenstände. Demnach wäre eine Eigentumsverletzung ausgeschlossen. Allerdings könnte eine Eigentumsverletzung auch dann vorliegen, selbst wenn nicht in die Substanz der Sache eingegriffen wurde. Dann müßte den gespeicherten Programmen eine Sacheigenschaft zukommen.

Einer Ansicht in der Literatur folgend, werden Computerprogramme nicht als Sache angesehen. Diese argumentiert, daß nur die Diskette oder Festplatte materiell sei, nicht jedoch das Programm. Wird ein Programm zerstört, so wird lediglich die Information, die das jeweilige Medium trägt, gelöscht. Ein Computerprogramm stellt somit ⁴ nur ein geistiges, immaterielles Werk dar.

Die h.L. und die Rechtsprechung erkennen Computerprogramme jedoch als ein auf einem Datenträger verkörpertes Programm an und ⁵ stellen fest, daß es sich damit um eine körperliche Sache handelt. Demzufolge führt zwar der Verlust von Daten nicht zum Substanzverlust der Sache, jedoch wird der bestimmungsgemäße Gebrauch der

¹ Jauernig-Teichmann, BGB Kommentar, § 823, II A 4

² Hein Kötz, Deliktsrecht, C 58

³ Wolfgang Rombach, Killer-Viren als Kopierschutz, CR 1990,101,104

⁴ vgl. Redeker NJW 1992, 1739;

ebenso Junker NJW 1993, 824, 830

⁵ BGH NJW-RR 1986,219; BGH NJW 1993,1871; M.König, Software als Sache, NJW 1993,3121,3122 J.P. Marly, Computerprogr. als Sache,BB,1991,432

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Sache beeinträchtigt ⁶ , was letztendlich zu einer Eigentumsverletzung führt.

Folglich liegt eine Eigentumsverletzung vor. 2. Kausalität zwischen Handlung und Verletzung Zwischen der Rechtsgutverletzung und der Verletzungshandlung muß ein kausaler Zusammenhang bestehen. Dies ist der Fall, wenn das Verhalten der Tamara nicht hinwegzudenken ist, ohne daß der kon- ⁷ krete Erfolg entfiele.

Hätte Tamara nicht mit dem Computer von ihrer Mutter gespielt, wäre es nicht zu dem Datenverlust gekommen. Mithin ist die Handlung kausal für die Verletzung. 3. Rechtswidrigkeit Weiterhin müßte Tamara rechtswidrig gehandelt haben. Die Verletzung eines Rechtsguts ist stets rechtswidrig, sofern nicht Rechtferti- ⁸ gungsgründe eingreifen.

Vorliegend sind keine Rechtfertigungsgründe erkennbar. Demnach hat Tamara widerrechtlich gehandelt. 4. Verschuldensfähigkeit und Verschulden Weiterhin müßte der Anspruchsgegner die Rechtsgutverletzung zu vertreten haben.

a. Verschuldensfähigkeit Verschulden setzt die Verschuldensfähigkeit des Handelnden ⁹ voraus.

Vorliegend könnte Tamara verschuldensunfähig sein. Dann müßten die Voraussetzungen des § 828 II BGB erfüllt sein. Nach § 828 II BGB gelten Minderjährige, die das siebente, aber nicht das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, als nicht verant-wortlich und somit als verschuldensunfähig, wenn bei Begehung der Handlung die zur Erkenntnis der Verantwortung erforderliche Einsicht fehlt.

Tamara ist erst 13 Jahre alt und demnach minderjährig.

⁶ Palandt-Thomas, BGB Kommentar, § 823 Rdn 8

⁷ Medicus, Schuldrecht AT, Rdn. 596

⁸ vgl. Palandt-Thomas, BGB Kom, § 823 Rdn 33

⁹ so Jauernig-Teichmann, aaO, § 823 V 1

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Es ist nun fraglich, ob sie mit der erforderlichen Einsicht gehandelt hat.

Diese Einsicht besitzt, wer diejenige geistige Entwicklung erreicht hat, die ihn befähigt, das Unrechtmäßige seiner Handlung und zugleich die Verpflichtung zu erkennen, in irgendeiner Weise für die ¹⁰ Folgen seines Tuns einstehen zu müssen.

Dabei genügt die Erkenntnis einer allgemeinen Gefahr und eines allgemeinen Schadens bzw. das allgemeine Verständnis dafür, daß das Verhalten in irgendeiner Weise Verantwortung begründen ¹¹ kann.

Vorliegend hat Tamara durch Erfahrungen am eigenen PC schon eine Vorstellung von den Abläufen. Sie müßte folglich die Gefahr erkannt haben, daß sie mit einer falschen Bedienung einen Schaden verursachen könnte.

Allerdings könnte man die Auffassung vertreten, daß sie den Computer nur zum Spielen benutzt und sie sich nicht vorstellen konnte, daß durch ihre Handlung ein erheblicher Schaden entstehen kann. Insbesondere dürfte das Auswertungsprogramm „CRASH“ sie an ein Spiel erinnert haben.

Somit hätte Tamara nicht das Verständnis gehabt, daß ihr Verhalten in irgendeiner Weise Verantwortung begründet und damit würde ihr auch die erforderliche Einsicht fehlen.

Jedoch wurde Tamara von ihrer Mutter I strikt untersagt, den Telearbeitsplatz zu betätigen.

Demnach hätte Tamara wissen müssen, daß ihr Verhalten möglicherweise einen Schaden verursachen könnte und sie dann zur Ver-antwortung gezogen wird.

Sie ist auch alt genug, dieses Verbot zu verstehen und entsprechend zu befolgen.

Folglich besitzt Tamara die erforderliche Einsicht und ist demnach verschuldensfähig.

b. Verschulden

¹⁰ so Kötz, Deliktsrecht, D Rdn. 317 vgl. Palandt-Thomas, § 828 Rdn 3

¹¹ BGH NJW 1984, 1958

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Der Anspruchsgegner hat die Verletzung gemäß § 276 I BGB zu vertreten, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Vorsätzlich handelt, wer im Bewußtsein des Handlungserfolgs und in Kenntnis der Rechtswidrigkeit des Verhaltens den Erfolg in seinen ¹² Willen aufgenommen hat.

Hier hat Tamara nicht mit Absicht die Dateien gelöscht. Demnach hat sie nicht vorsätzlich gehandelt.

Allerdings könnte sie fahrlässig i.S.d. § 276 I 2 BGB gehandelt haben.

Infolgedessen handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt.

Vorliegend hat Tamara die umfangreichen Dateien durch Verschieben auf ein zu kleines Speichermedium aus Versehen gelöscht. Sie ist zwar mit der Bedienung eines Computers vertraut, jedoch ist ihr durch die ungewöhnliche Belegung der Funktionstasten ein Bedienungsfehler unterlaufen, der letztendlich zum Datenverlust geführt hat. Hätte sie die Tastenbelegung sorgfältig beachtet, wäre es nicht zum Datenverlust gekommen.

Folglich hat Tamara fahrlässig gehandelt und demnach die Eigentumsverletzung zu vertreten.

5. Schaden Weiterhin müßte durch die Rechtsgutverletzung ein Schaden ent-standen sein. Durch den Verlust der gelöschten Dateien müssen aufwendige Versuche wiederholt werden, wodurch A Kosten in Höhe von 200.000,--DM entstehen. A hat also durch die Rechtsgutverletzung einen Schaden in dieser Höhe erlitten.

6. Zwischenergebnis:

T haftet dem A gegenüber aus § 823 I BGB auf Schadensersatz.

II. Anspruch aus § 823 II BGB i.V.m § 303a StGB A könnte weiterhin einen Schadensersatzanspruch aus § 823 II BGB i.V.m. § 303a StGB haben.

¹² Deutsch, Unerlaubte Handlungen, § 10, Rdn 116

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Allerdings ist Sachbeschädigung nach § 303a StGB nur bei Vorsatz strafbar, so daß bei bloß fahrlässiger Sachbeschädigung § 303a ¹³ StGB nicht erfüllt ist.

Vorliegend hat Tamara die Dateien fahrlässig gelöscht. Demnach scheidet ein Schadensersatzanspruch nach § 823 II BGB i.V.m.

§ 303a StGB aus.

B. Möglicher Anspruch des A gegen I

I. Anspruch aus positiver Vertragsverletzung A könnte gegen I einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung seines Eigentums aus positiver Vertragsverletzung des Arbeitsvertrages haben.

1. Anwendbarkeit der pVV Die pVV wurde in einer Analogie zu den §§ 280,285,325,326 BGB ¹⁴ entwickelt und ist inzwischen Gewohnheitsrecht geworden. Vorliegend kommen weder die Vorschriften über die Unmöglichkeit noch Verzug in Betracht.

Somit wird hier das subsidiäre Rechtsinstitut der pVV nicht durch die gesetzlichen Vorschriften verdrängt. Mithin ist die pVV anwendbar.

2. Bestehen eines gegenseitigen Vertrages Es müßte ein gegenseitiger Vertrag zwischen A und I bestehen. A und I stehen in einem Arbeitsverhältnis in Form eines Dienstvertrages gemäß § 611 BGB, welches die I zur Arbeitsleistung und den A zur Lohnzahlung verpflichtet.

Ein gegenseitiger Vertrag liegt somit vor.

3. Pflichtverletzung Weiterhin müßten die Voraussetzungen einer Pflichtverletzung erfüllt sein. Aus § 242 BGB ergibt sich das Grundprinzip, den Vertrags- ¹⁵ partner nicht zu schädigen.

¹³ Hans Brox, Besonderes Schuldrecht, § 38,Rdn. 466

¹⁴ Medicus, Schuldrecht AT, Rdn. 422

BGH NJW 1990,507,508

¹⁵ MünchKomm-Roth, § 242, Rdn. 5ff.

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Aus diesem gehen zahlreiche Nebenpflichten hervor. Dazu gehören ¹⁶ u.a. Unterlassungs-, Fürsorge- und Schutzpflichten. Vorliegend könnte die I ihre Unterlassungspflicht gegenüber dem A verletzt haben.

Indem es die I während des Telephongesprächs mit dem A unterlassen hat, den Telearbeitsplatz vor dem Zugriff eines anderen zu schützen, könnte sie ihre Unterlassungspflicht verletzt haben. Eine Unterlassungspflicht des Arbeitnehmers ist es, schädigende Handlungen gegenüber dem Arbeitgeber zu unterlassen. Vorliegend war während des Telephongesprächs, bei dem I den Raum verlassen hat, der Computer ungesichert und die Online-Verbindung zum Zentralrechner hergestellt. Die T nutzt die Gelegenheit aus und löscht, aus Versehen, die umfangreichen Dateien einer aufwendigen Versuchsreihe.

Die I hat es folglich unterlassen, ihren Telearbeitsplatz vor dem Zugriff anderer zu schützen bzw. sie hat es unterlassen, die Online-Verbindung zum Zentralrechner zu unterbrechen. Dadurch hat sie es begünstigt, daß bei ihrem Arbeitgeber ein Schaden entsteht.

Somit hat I ihre Unterlassungspflicht verletzt. 4. Kausalität von Pflichtverletzung und Handlung Die Pflichtverletzung und die Handlung der T müßten kausal gewesen sein. Eine Kausalität zwischen der Unterlassungspflicht und der Handlung der T liegt vor, da ohne die Pflichtverletzung der Erfolg nicht eingetreten wäre.

5. Rechtswidrigkeit Die Pflichtverletzung müßte rechtswidrig gewesen sein. Regelmäßig ist jede Verletzung einer vertraglichen Pflicht rechtswidrig, soweit ¹⁷ kein Rechtfertigungsgrund vorliegt.

Ein Rechtfertigungsgrund ist hier nicht ersichtlich. Demnach ist die Rechtswidrigkeit gegeben.

6. Verschulden

¹⁶ Palandt-Heinrichs, BGB Kommentar, § 242 Rdn. 23

¹⁷ H. Brox, Allg. Schuldrecht, § 22 II, Rdn. 298

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Eine Haftung aus pVV setzt schließlich voraus, daß der Schuldner die Pflicht schuldhaft verletzt hat, wobei das Verschulden sich nur auf die Pflichtverletzung, nicht auf den daraus entstandenen Schaden ¹⁸ beziehen muß.

Nach § 276 I BGB hat der Arbeitnehmer Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Hier hat die I nicht vorsätzlich gehandelt. Jedoch könnte sie fahrlässig i.S.d. § 276 I 2 BGB gehandelt haben. Demnach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht l äßt. Deren Maß richtet sich danach, welche Sorgfalt gerade für die Tätigkeit, die der Arbeitnehmer auszuüben hat, für er- ¹⁹ forderlich gehalten wird.

Die I hat während des Telephongesprächs mit A die Online-Verbindung mit dem Zentralrechner aufrechterhalten und so den Arbeitsplatz unbeaufsichtigt und ungesichert verlassen. Es wäre aber zumindest erforderlich gewesen, daß I die Online-Verbindung zum Zentralrechner unterbricht, um einen Zugriff anderer darauf zu verhindern.

Somit hat I fahrlässig gehandelt und demnach die pVV zu vertreten.

7. Einschränkung der Haftung Die Haftung der von I zu vertretenen pVV könnte eingeschränkt sein.

a. Grund für eine Haftungsbeschränkung Im Arbeitsleben besteht eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, daß bei geringem Versehen ein unverhältnismäßig großer Schaden entsteht. Die uneingeschränkte Anwendung des Verschuldens-maßstabes des § 276 BGB im Verhältnis der Arbeitnehmer zum Arbeitgeber wäre angesichts der Fürsorgepflicht und einer angemessenen Risi- ²⁰ Darüberhinaus ist die Leistungsfähigkeit des koverteilung unbillig.

Arbeitnehmers schnell erreicht.

Daher hat die Rechtsprechung zunächst die Grundsätze der Haftungsminderung bei gefahrgeneigter Arbeit entwickelt und dann auf ²¹ alle betrieblich veranlaßten Tätigkeiten ausgedehnt.

¹⁸ H. Brox, aaO, § 22 II, Rdn. 299

¹⁹ Brox/Rüthers, Arbeitsrecht, Rdn. 99

²⁰ vgl. Brox/Rüthers, aaO, Rdn. 100

²¹ BAG NZA 1993, 547; BAG NZA 1994, 270

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b. Voraussetzung für eine Haftungsbeschränkung Voraussetzung für eine Haftungsbeschränkung ist, daß die Arbeit aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleistet wurde und durch den ²² Betrieb veranlaßt war.

aa. Arbeitsverhältnis Ob ein Arbeitnehmerverhältnis vorliegt, zeigt sich an der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses. Danach ist Arbeitnehmer, wer auf-grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit ²³ verpflichtet ist.

Vorliegend hat die I ihren Arbeitsvertrag dahingehend angepaßt, daß ihr Arbeitsplatz teilweise in die eigene Wohnung verlagert wurde. Man spricht dann von einem alternierenden Arbeitsplatz, d.h. der Mitarbeiter arbeitet teilweise im Betrieb und teilweise in der eigenen ²⁴ Wohnung.

Folglich bleibt die I weiterhin gegenüber dem A weisungsgebunden und wirtschaftlich abhängig.

Somit ist I Arbeitnehmer. Ein Arbeitsverhältnis liegt demnach vor. bb. Betrieblich veranlaßte Tätigkeit Weiterhin müßte es sich um eine betrieblich veranlaßte Tätigkeit handeln.

Durch den Betrieb veranlaßt sind alle Arbeiten, die der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsvertrages schuldet oder die ihm der Arbeit- ²⁵ geber zugewiesen hat.

Hier wurde die I von dem A zu Hause angerufen, um ihn bei der Installation einer neuen Software zu helfen. Sie unterbrach daraufhin ihre Arbeit am Telearbeitsplatz, um im Nebenraum Unterlagen einzusehen. Folglich war ihre Tätigkeit im Rahmen ihres Arbeitsvertrages und mit den Anweisungen des Arbeitgebers verbunden. Demnach handelt es sich um eine betrieblich veranlaßte Tätigkeit. c. Umfang der Haftungsbeschränkung

²² Schaub, Arbeitsrechtshdb., § 52 VI 2

²³ Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG Kom.,

§ 3 Rdn. 9

²⁴ Rudolf Saller, Telearbeit, NJW-CoR 1996, 300,301

²⁵ Schaub, aaO, § 52 VI 2 a

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Die neueste Rechtsprechung hat nur die Voraussetzung, nicht aber den Umfang der Haftungsbeschränkung geändert. Dieser richtet sich weiterhin nach dem Abwägungsergebnis, zu dem man gelangt, wenn man in entsprechender Anwendung des § 254 BGB dem Verschulden des Arbeitnehmers die auf Billigkeitserwägungen beruhende ²⁶ Risikozurechnung an den Arbeitgeber gegenüberstellt. Demzufolge orientiert sich die Haftung des Arbeitnehmers am Grad ²⁷ des Verschuldens.

Für grobe Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer in vollem Umfang. Für eine grobe Fahrlässigkeit würde sprechen, wenn der Telearbeitsplatz leicht für fremde Personen zu erreichen wäre. Dann hätte die I den Computer nicht ungesichert verlassen dürfen. Allerdings ist der Arbeitsplatz in der Wohnung vor fremden Zugriff geschützt. Folglich hat die I nicht grob fahrlässig gehandelt. Die I könnte jedoch mit mittlerer Fahrlässigkeit gehandelt haben. Dann käme es zu einer Aufteilung des Schadens. Dafür würde sprechen, wie die allgemeine Lebenserfahrung zeigt, daß sich Kinder oft über Verbote hinwegsetzen, auch wenn diese ihnen ausdrücklich erklärt werden. Hier lebt die I mit zwei Kindern in der 3-Zimmerwohnung. Infolgedessen hätte sie als erfahrene Mutter zumindest damit rechnen müssen, daß eines ihrer Kinder mit dem betriebsbereiten Computer spielen könnte. Demnach hätte sie beim Verlassen des Computers die Online-Verbindung trennen müssen. Da sie diese Schutzvorkehrung unterlassen hat, haftet sie für mittlere Fahrlässigkeit.

Folglich wäre der Schaden zwischen ihr und dem Arbeitgeber gemäß ihrer Leistungsfähigkeit aufzuteilen.

8. Mitverschulden Darüber hinaus könnte ein Mitverschulden des A vorliegen. Ein Mitverschulden des Arbeitgebers könnte sich aus der unterlassenen Schadensabwendung bzw. Schadensminderung gemäß § ²⁸ 254 II BGB ergeben.

Dann müßte der A es unterlassen haben, den entstandenen Schaden durch geeignete Maßnahmen zu verhindern bzw. den enstande-

²⁶ Brox/Rüthers, aaO, Rdn. 102

²⁷ Schaub, aaO,§ 52 VI 1a-d; Richardi, NZA 1994,241

²⁸ Günter Schaub, aaO, § 52 VI 2

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nen Schaden in einem deutlich geringeren Ausmaß entstehen zu lassen.

Ein relevantes Mitverschulden gem. § 254 II BGB könnte etwa dann gegeben sein, wenn die Datensicherung vom Arbeitgeber vernachlässigt wurde. So sind Sicherheitskopien bei dem Umgang mit sen- ²⁹ Weiterhin siblen Daten erforderlich, um einem Verlust vorzubeugen. kann die Eingabe von Paßwörtern in kurzen I ntervallen erforderlich sein, um bei einer Online-Verbindung den Zugriff von Nichtberechtig- ³⁰ ten zu unterbinden.

Im vorliegenden Fall wurden weder Sicherheitskopien angefertigt noch Vorsichtsmaßnahmen zur Datensicherheit getroffen, obwohl die Daten einen erheblichen Wert darstellten. Für den entgültigen Verlust der Daten ist somit der A mitverantwortlich.

Weiterhin ist dem Arbeitgeber ein Mitverschulden zuzurechnen, ³¹ wenn er versicherbare Risiken nicht versichert hat. Hätte der A sich versichert, würde ein Versicherer für den Schaden aufkommen.

Demnach trägt der A ein erhebliches Mitverschulden. 9. Ergebnis Eine positive Vertragsverletzung liegt zwar vor, jedoch führt die oben bejahte Haftungserleichtung dazu, daß die I dem A nicht verpflichtet ist, Schadensersatz aus pVV zu leisten.

II. Anspruch aus § 832 I BGB Des weiteren könnte A einen Anspruch aus § 832 I BGB geltend machen. Dann müßte die I ihre Aufsichtspflicht verletzt haben. a. Rechtsgutverletzung durch Minderjährigen Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs ist, daß A durch einen Minderjährigen geschädigt worden ist, über den die I eine Aufsichtspflicht hatte. Wie oben festgestellt, wurde A durch die Handlung von T in seinem Eigentum geschädigt. T ist, wie vorstehend erläutert, auch minderjährig.

²⁹ Collardin, Aktuelle R.fragen d. Telearb., S. 174

³⁰ R. Albrecht, NZA 1996,1240,1243

³¹ P. Wedde, Telearbeit, Hdb. f. AN u. BR, S.114 ff

Schaub, aaO, § 52 VI 4f

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b. Aufsichtspflicht Weiterhin ist fraglich, ob I die aufsichtspflichtige Person ist. Dazu müßte I gesetzlich oder vertraglich verpflichtet sein. Die Eltern besitzen nach § 1626 BGB die Aufsichtspflicht über ihre ³² Kinder. Minderjährige sind stets aufsichtspflichtig. I hat somit als die Mutter die gesetzliche Aufsichtspflicht über T. c. Entlastungsbeweis Möglicherweise kann I beweisen, daß sie ihrer Aufsichtspflicht nachgekommen ist. Dann müßte nach § 832 I 2 BGB der Entlastungsbeweis erbracht sein, daß die Aufsichtspflicht erfüllt wurde. Der Entlastungsbeweis ist erbracht, wenn die Mutter alles erforderliche und zumutbare getroffen hat, um Schädigungen durch ihr Kind zu verhindern u nd wenn das schädigende Verhalten nicht voraussehbar ³³ war.

Vorliegend hat I der T strikt untersagt, den Computer am Telearbeitsplatz zu betätigen. Von einem 13-jährigen Kind kann erwarten werden, daß es dieses Verbot auch befolgt. Somit hat I auch das in dieser konkreten Situation Erforderliche getan. Weiterhin konnte die I das schädigende Verhalten der T nicht voraussehen, da die T auch schon seit Jahren Erfahrungen am eigenen PC besitz.

Folglich hat die T ihre Ausichtspflicht nach § 832 I BGB nicht verletzt. Somit entfällt eine Haftung nach § 832 I BGB.

III. Anspruch aus § 823 I BGB Der A könnte weiterhin einen Schadensersatzanspruch aus § 823 I BGB geltend machen.

Allerdings wird die Ansicht vertreten, daß kein weitergehender Anspruch aus unerlaubter Handlung gem. § 823 I BGB besteht, wenn ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen ³⁴ den Arbeitnehmer eingeschränkt oder ganz ausgeschlossen ist. Es soll dann der Grundsatz gelten, daß eine strengere Haftung aus

³² Jauernig-Teichmann, aaO, § 832 Rdn 3

³³ Palandt-Thomas, aaO, § 832, Rdn. 8

³⁴ Brox/Rüthers, aaO, Kap.4 III 4 c(4), Rdn. 102

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unerlaubter Handlung nicht eingreift, wenn eine vertragliche Haftung ³⁵ beschränkt ist.

Andernfalls würde die Haftungsmilderung vereitelt werden. Vorliegend wurde die Haftung der I aus positiver Vertragsverletzung aus den oben genannten Gründen ausgeschlossen. Folglich besteht dem A kein Anspruch aus § 823 I BGB.

IV. Haftungserleichterung mit Wirkung zugunsten Dritter Vorliegend könnte die Einbeziehung von Dritten in die Haftungserleichterung des Arbeitnehmers angebracht sein. Beim Zusammentreffen von Arbeitnehmerhaftung und Haftung Dritter tritt ein grundlegendes Problem auf: Nach den Regeln der §§ 426, 840 BGB kann es zu einer gesamtschuldnerischen Haftung von Arbeitnehmern und Dritten kommen, die zu einer Ausgleichspflicht führt, die über die ansonsten geltenden Regelungen zur Haftungsre- ³⁶ duzierung hinausgeht.

Es ist folglich zu prüfen, ob die Handlung der T eine Haftungserleichterung mit Wirkung zugunsten Dritter begründet. Voraussetzung für die Annahme einer Einbeziehung von Dritten in den Schutzbereich des Vertrages zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ist die Leistungsnähe des Dritten, die Erkennbarkeit für den Arbeitgeber bei Vertragsschluß und das berechtigte Interesse ³⁷ des Gläubigers am Schutz des Dritten.

1. Leistungsnähe des Dritten.

Fraglich ist, für welche Person die Leistungsnähe bejaht werden kann. Es wird die Ansicht vertreten, daß die Bewohner und Famili- ³⁸ Der enangehörigen in die Leistungsnähe miteinzubeziehen sind. Telearbeitsplatz der I ist in ihrer 3-Zimmer Wohnung eingerichtet. Folglich sind die Kinder in der Leistungsnähe der I. 2. Erkennbarkeit für den Arbeitgeber

³⁵ Brox/Rüthers, aaO, Rdn. 102

³⁶ Blohmeyer, in: Mch.Hdb. Bd I, § 57 Rn. 68 Schaub, aaO, § 52 VI 4e

³⁷ Wedde, aaO, S. 176; M. Collardin, Aktuelle Rechtsfrage der Telearbeit, S. 180

³⁸ P. Wedde, Entw. d. Telearbeit-AR-Rahmenb., S. 85 R. Wank, D. Indi.AR d. Telearbeit, AG 1998,99 f.

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Die Erkennbarkeit für den Arbeitgeber erfolgt aus der für die Telearbeit eigentümlichen Verknüpfung von Arbeitsplatz und Privatsphäre. Es existiert die Auffassung, daß sich bereits aus der Synthese von Arbeitsplatz und Privatsphäre eine erhöhte Schadenswahrscheinlichkeit ergibt. Dies wird durch die häusliche Umgebung und den ³⁹ damit verbundenen Streß- und Ablenkungsfaktoren begründet. Gerade im Bereich der häuslichen Atmosphäre sind Schäden durch ⁴⁰ Familienangehörige sicherlich nicht sehr fernliegend. Der A wußte bei Vertragsschluß, daß der Telearbeitsplatz im Wohnzimmer der I eingerichtet wird und er wußte auch, daß I mit ihren beiden Kindern dort wohnt.

Somit war es für den A auch erkennbar, daß Dritte in die Haftungserleichtung der I miteinzubeziehen sind.

3. Interesse an der Einbeziehung Dritter Es ist davon auszugehen, daß die I grundsätzlich ein Interesse daran hat, daß ihre Tochter T in den Schutzbereich des Arbeitsvertrages gelangt.

Es würde letztlich zu Unfrieden innerhalb der Familie führen, wenn Schadensersatzansprüche der Familienmitglieder untereinander entstehen würden.

Des weiteren würde das Privatleben des Telearbeiters in unzumutbarer Weise durch arbeitsrechtliche Sorgfaltspflichten und ständige ⁴¹ Rücksichtnahmen auf die Arbeitswelt überlagert. Demzufolge ist die T mit in die Haftungserleichterung der I einbezogen.

C. Ergebnis Die von T erfüllte Eigentumsverletzung nach § 823 I BGB wird somit nach dem Grundsatz Haftungserleichterung mit Wirkung zugunsten Dritter ausgeschlossen.

2. Teil Darf A den C in den Betrieb zurückversetzen

³⁹ Peter Wedde, Telearbeit und Arbeitsrecht, S. 176

⁴⁰ T. Goerke, Arbeits- und Datenschutzrechtliche

Grundlagen der Telearbeit, AuA 1996, 188, 191

⁴¹ R. Albrecht, NZA 1996, 1240, 1245

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I. Möglicher Anspruch durch Direktionsrecht Der A könnte im Rahmen seines Direktionsrechts einen Anspruch haben, dem C neue Arbeitsbedingungen zuzuweisen. Dann müßte der C weisungsgebunden sein. 1. Weisungsgebundenheit Aus dem Wesen des Arbeitsvertrags i.S.v. § 611 BGB ergibt sich ⁴² das Direktionsrecht des Arbeitgebers.

Mit der Ausübung des Direktionsrechts konkretisiert der Arbeitgeber, die durch den Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig festgelegte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers. ⁴³ Demnach wäre der C als Arbeitnehmer dem A gegenüber wei-sungsgebunden und hat dem Arbeitgeber Folge zu leisten. 2. Grenzen des Direktionrechts Allerdings könnte das Direktionsrecht durch den Arbeitsvertrag oder durch § 315 III BGB eingeschränkt sein.

Danach darf das Direktionsrecht nur im Rahmen billigen Ermessens ausgeübt werden.

Gewahrt ist der Grundsatz der Billigkeit nur dann, wenn alle wesentliche Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. ⁴⁴ Daraus ergibt sich, daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einseitig nur solche Tätigkeiten übertragen darf, die nach ihrer Art, Arbeitsort und Arbeitszeit den nach dem Arbeitsvertrag geschilderten Diensten entsprechen.

Vorliegend wurde der Arbeitsvertrag des C dahingehend angepaßt, daß er ein Teil seiner Arbeit zu Hause von einem Telearbeitsplatz verrichtet.

Die Zuweisung, daß der C wieder ausschließlich auf seinem alten Arbeitsplatz arbeiten solle, würde somit nicht seinem Arbeitsvertrag entsprechen und läge auch nicht im Interesse des C. Eine ausdrückliche arbeitsvertagliche Vereinbarung, die eine Versetzung rechtfertigen würde, liegt laut Sachverhalt nicht vor.

⁴² W. Gitter, Arbeitsrecht, S. 23

Manfred Lieb, Arbeitsrecht, Rdn. 69 43

⁴⁴ BAG,NZA 1993,1127; Schaub,aaO, § 45,IV 7

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Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine konkludente Vereinbarung.

Eine Versetzung zu einem anderen Arbeitsort würde also dem Arbeitsvertrag des C widersprechen.

Der A hätte somit kein Anspruch aus seinem Direktionsrecht. II. Möglicher Anspruch durch Änderungskündigung Der A könnte durch eine Änderungskündigung einen Anspruch haben, den C zurückzuversetzen.

Dann müßte die Zuweisung der neuen Tätigkeit nicht vom Arbeitsvertrag gedeckt sein und der Arbeitnehmer damit nicht einverstanden sein.

Nach § 2 KSchG ist die Änderungskündigung eine unbedingte Kündigung des alten Arbeitsvertrages kombiniert mit dem Angebot des Arbeitgebers zur Fortsetzung des Arbeitverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen. ⁴⁵ 1. Wirksamkeit der Änderungskündigung durch Annahme Die Änderungskündigung würde durch die Annahme eines Änderungsvertrags gemäß §§ 241, 305 BGB wirksam werden. ⁴⁶ Vorliegend wäre der C nicht mit der Änderung seines Arbeitsvertrages ein-verstanden gewesen und hätte das Angebot des A abgelehnt. Folglich würde kein neues Arbeitsverhältnis begründet werden. 2. Beendigungskündigung Durch die vorbehaltslose Ablehnug der Änderungskündigung wäre der Arbeitgeber gezwungen, eine Beendigungskündigung auszusprechen. ⁴⁷ Eine Beendigungskündigung hätte Aussicht auf Erfolg, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung vorliegen würden. a. Kündigungserklärung Dann müßte der A dem C die Kündigung erklären. Kündigung ist die empfangsbedürftige Willenserkärung eines Vertragspartners, durch

⁴⁵ A. Söllner, Grundriß des Arbeitr., § 35 I

⁴⁶ G., v. Hoyningen=Huene, Grundlagen. u. Auswirkungen

einer Versetzung, NZA 1993, 145, 146

⁴⁷ Brox, Arbeitsrecht, Rdn. 210

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die der einseitige Wille zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ⁴⁸ zum Ausdruck gebracht wird.

Gemäß § 130 BGB müßte die Kündigung dem C auch zugehen. Es ist fraglich, ob der A dem C die Kündigung ausdrücklich erklärt hätte. Vorliegend erklärte der A dem C, daß er den Telearbeitsplatz auflösen werde und ihn ausschließlich auf seinem alten Arbeitsplatz weiterbeschäftigen würde, wenn dieser ihm nicht den Zutritt zur Wohnung für die Kontrolle des Telearbeitsplatzes verschaffe. Der C war damit nicht einverstanden. Er müßte folglich die Erklärung des A und seine anschließende Reaktion als eine konkludente Kündigungserklärung für seinen Telearbeitsplatz auffassen. Es wird allgemein angenommen, daß mündlich ausgesprochene Kündigungen grundsätzlich ⁴⁹ Hier ist die dann zugehen, wenn sie der Arbeitnehmer wahrnimmt. Erklärung mündlich erfolgt. Somit würde die Kündigung gegenüber dem C konkludent ausgesprochen werden.

b. Kündigungsgrund Die Kündigung wäre bei einer ordentlichen Kündigung ohne die Angabe von Gründen wirksam. Allerdings müßte der A auf Verlangen den Kündigungsgrund mitteilen, soweit die Kündigung eines Grundes ⁵⁰ bedarf.

c. Kündigungsausschließungsgrund Die Kündigung wäre wirksam, wenn keine ausschließende Gründe vorliegen würden.

Nach § 102 I 1 BetrVG müßte der Betriebsrat vor einer Kündigung durch den Arbeitgeber angehört werden. Eine Kündigung wäre sonst nach § 102 I S. 3 BetrVG unwirksam.

Dies würde voraussetzen, daß ein Betriebsrat besteht. Vorliegend handelt es sich um einen Automobilhersteller, dessen Entwicklungsabteilung alleine schon 50 Arbeitsplätze umfaßt. Der Betrieb wäre also nach § 1 BetrVG betriebsratfähig. Jedoch ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen, daß ein Betriebsrat besteht. Folglich müßte der A auch keinen Betriebsrat anhören.

⁴⁸ Brox, aaO, Rdn. 179

⁴⁹ Palandt-Heinrichs, aaO, § 130, Rdn. 14;

BAG, ZIP 1982, 1467; Brox, aaO, Rdn. 180

⁵⁰ Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, J II 1

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d. Kündigungschutz nach dem KSchG Weiterhin müßte das KSchG anwendbar sein. Gemäß § 23 I 2 KSchG gilt der allgemeine Kündigungsschutz nur für Betriebe mit mehr als zehn Arbeitnehmern. Vorliegend sind mehr als zehn Arbeitnehmer bei dem A beschäftigt. Demnach wäre die erforderliche Betriebsgröße erfüllt.

Darüber hinaus müßte der C gemäß § 1 I KSchG länger als 6 Monate im selben Betrieb ohne Unterbrechung beschäftigt sein. Aus dem Sachverhalt läßt sich zwar nicht entnehmen, wie lange der C schon bei dem A beschäftigt ist. Allerdings sollte man davon ausgehen, daß die Einrichtung eines Telearbeitsplatzes ein gewisses Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraussetzt. Dies läßt darauf schließen, daß die Betriebszugehörigkeit schon länger als 6 Monate besteht.

Des weiteren wäre das KSchG nicht anwendbar, wenn der C gemäß

§ 2 I HAG als Teleheimarbeiter gelten würde. Heimarbeiter i.S.v. § 2 I HAG unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch ihre persönliche ⁵¹ . Wie oben bereits erwähnt handelt es sich bei dem Selbständigkeit C um einen Arbeitnehmer.

Folglich wäre das KSchG anwendbar.

e. Voraussetzungen des § 1 KSchG Die Kündigung des A wäre gemäß § 1 I KSchG unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt wäre.

Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung nach § 1 II 1 KSchG immer dann, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt wäre.

Im vorliegenden Fall könnte eine verhaltensbedingte Kündigung vorliegen.

Eine verhaltensbedingte Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Kündigungsgrund aus dem Verhalten des Arbeitnehmers ergibt. Verhalten kann jedes rechtmäßige oder unrechtmäßige, vom

⁵¹ Schmidt-Maus, HAG-Kommentar, § 2 Rdn. 93

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⁵² In erster Linie

Willen des Arbeitnehmers gesteuerte Handeln sein. sind darunter Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu verstehen. Vorliegend könnte der C durch die Weigerung, einen Kontrolleur des A in seine Wohnung zu lassen, eine vertragliche Nebenpflicht verletzt haben.

e. Zutrittsrecht zum Telearbeitsplatz Eine solche vertragliche Nebenpflicht könnte das Zutrittsrecht des Arbeitgebers zu dem Telearbeitsplatz sein. Allerdings war entsprechend des Arbeitsvertrages vereinbart, daß nur eine Inspektion bei der Erstinstallation und einmal jährlich, nach Vorankündigung, eine technische Wartung vorzunehmen ist. Folglich war die unangekündigte Kontrolle nicht durch den Arbeitsvertrag gedeckt. Es läge demnach keine Pflichtverletzung von vertraglichen Nebenpflichten vor.

Die Kündigung wäre somit sozial ungerechtfertigt. Allerdings könnte sich für den Arbeitgeber ein Zugangsrecht konklu- ⁵³ Diesmüßte mit Art. 13 GG dent aus dem Arbeitsvertrag ergeben.

vereinbar sein.

Es wird überwiegend die Auffassung vertreten, daß ein generelles ⁵⁴ Art. 13 GG garan-Zutrittsrecht nicht mit Art. 13 GG vereinbar wäre. tiert die Unverletzlichkeit der Wohnung. Beim Betreten der Wohnung ohne Einwilligung wäre der Schutzbereich des Art. 13 GG betroffen. Allerdings ist hierbei zwischen Zutrittsrechten für Behörden und Zu- ⁵⁵ Art.13 GG bietet nur einen trittsrechten Privater zu unterscheiden.

Schutz vor dem Zugang staatlicher Kontrollorgane. bare Drittwirkung von Grundrechten wird somit ausgeschlossen. Jedoch wird eine mittelbare Drittwirkung inzwischen von der Literatur ⁵⁷ Dies führt dazu, daß die Unverletz-und Rechtsprechung anerkannt.

lichkeit der häuslichen Wohnung ein hohes Maß an Schutzwürdigkeit zuerkannt wird. Es ist folglich zu prüfen, ob die Art der Nutzung der

⁵² W. Gitter, aaO, S. 109

⁵³ P. Wedde, Rahmenbedingungen, S. 134

aA. Kappus, Telearbeit, S. 412

⁵⁴ P. Wedde, aaO, S. 153; M. Collardin, aaO, S. 41

⁵⁵ Rolf Wank, aaO, Arbeitgeber 1998, 99, 101

⁵⁶ BVerfG 32, 54

⁵⁷ BAG, NJW 1985, S. 2968, 2969; Collardin,

aaO, S. 45, 46;

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Wohnung eher einem betrieblichen Charakter entspricht oder ob der wohnliche Aspekt überwiegt.

Streitig ist, ob der Arbeitnehmer durch Einrichtung des Telearbeitsplatzes seine Wohnung weitgehend aus der Privatsphäre herausge- ⁵⁸ Daswäre der Fall, wenn die Wohnung überwiegend nommen hat.

zum Arbeiten genutzt werden würde. Im vorliegenden Fall wird j edoch deutlich, daß der C neben den betrieblichen Aufgaben die Wohnung überwiegend zu privaten Zwecken nutzt. Daraus ergibt sich, daß der Schutz der Intimsphäre höher zu bewerten ist, als die Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers über den Telearbeitsplatz. Vorliegend ist der Kontrolleur unangekündigt an einem Freitag Abend um 19.00 Uhr erschienen. Dies ist bereits deutlich außerhalb der gewöhnlichen Arbeitszeit. Es wurde dadurch erheblich in die Privatsphäre des C eingegriffen. Ein mögliches konkludentes Zutrittsrecht ist folglich auszuschließen.

3. Ergebnis Die Kündigung des A wäre infolge dessen sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam. Der A darf den Telearbeitsplatz des C nicht wegen der Weigerung des Zutritts auflösen.

3. Teil Hat S einen Anspruch auf einen Telearbeitsplatz I. Anspruch aus Gesetz Gesetzliche Vorschriften, die den Arbeitgeber zur Gleichbehandlung verpflichten, sind vorliegend nicht ersichtlich. II. Anspruch aus Vertrag 1. Gleichbehandlungsgrundsatz Der S könnte gegen den A einen Anspruch auf Versetzung aus der Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz geltend machen.

Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist subsidiär zu ⁵⁹ vertraglichen Regelungen.

⁵⁸ P. Wedde , Rahmenbedingungen, S. 134 f.; Rolf Wank, aaO, Arbeitgeber 1998, 99, 101

⁵⁹ Richardi, Münchner Hdb.z.ArbR, § 14, Rdn. 2.

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Die Vorschriften der §§ 75 I 1 BetrVG, § 67 I BPersVG bringen den Gleichbehandlungsgrundsatz zum Ausdruck, geben aber dem ein- ⁶⁰ zelnen Arbeinehmer keinen Anspruch.

Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz wurde demnach entwickelt, um eine Gleichbehandlung unter den Arbeitnehmer zu gewährleisten. Er ist allerdings nicht als Gebot gleichmäßiger Behandlung, ⁶¹ sondern als Verbot unsachlicher Differenzierung zu verstehen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist folglich verletzt, wenn einzelne Arbeitnehmer im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die sich gruppenmäßig in der vergleichbaren Lage befinden, willkürlich, d.h. ⁶² Dem sachfremd, von ihrem Arbeitgeber schlechter gestellt werden. soll allerdings nicht entgegenstehen, daß einzelne Arbeitnehmer be- ⁶³ günstigt werden.

Folglich ist zu klären, ob der S von dem A unsachgemäß den anderen Arbeitnehmern gegenüber differenziert wurde. Im vorliegenden Fall könnte der A durch die Auswahl von zehn Arbeitnehmern, die für die Telearbeit geeignet waren, eine unsachgemäße Differenzierung vorgenommen haben.

Der A hat durch seinen Abteilungsleiter feststellen lassen, daß nur zehn der insgesamt fünfzig Arbeitsplätze für eine Verlagerung in die Privatwohnung der jeweiligen Arbeitnehmern geeignet sind. Die betroffenen Arbeitnehmer haben dieses Angebot auch sofort angenommen. Der Arbeitgeber hat damit eine Gruppe innerhalb des Betriebes gebildet, nämlich eine Gruppe, deren Tätigkeit für einen Telearbeitsplatz geeignet waren und einer Gruppe die dafür nicht in Betracht kommt.

Fraglich ist deswegen, ob die Auswahl dieser zehn Arbeitsplätze sachlich gerechtfertigt war. Sachlich gerechtfertigt ist die Auswahl, wenn sie aus einleuchtenden Gründen erfolgt ist. Vorliegend könnte die Auswahl aus betrieblichen Gründen erfolgt sein. So möchte der Arbeitgeber die Aufwendungen bei einer Umstrukturierung möglichst gering halten. Eine Auswahl nach den geeigneten Stellen aus betriebswirtschaftlichen Gründen erscheint somit als sinnvoll und sach-

⁶⁰ Schaub, § 112, I 6; A. Söllner, § 31 III

⁶¹ Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 17 IV 1

⁶² Schaub, § 112, I 5, Dütz, Arbeitsrecht, Rdn. 49

⁶³ Schaub, § 112, II 3a

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gerecht. Andernfalls hätte der Arbeitgeber mit erheblichen Kosten für eventuelle Umschulungen und Umstellungen innerhalb des Betriebs zu rechnen. Weiterhin könnte der Arbeitgeber bei der Auswahl der geeigneten Stellen auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zu den ausgewählten Personen abgestellt haben. So kommt es dem Arbeitgeber neben der fachlichen Eignung bei einer Telearbeitsstelle auch auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zu dem Arbeitnehmer an, da sich dieser aus dem Kontrollbereich des Arbeitgebers entfernt.

Aus diesem Aspekt muß deshalb auch der Einwand des S, daß er die fachliche Eignung für einen Telearbeitsplatz besitzt, unberücksichtigt bleiben. Eine Auswahl der Gruppe nach dem Kriterium eines besonderen Vertrauensverhältnisses wäre demnach auch sachgerecht. A hat folglich nach rein sachlichen nicht nach willkürlichen Gesichtspunkten gehandelt.

Insbesondere benachteiligte der A niemanden in der für die Telearbeit ausgewählten Gruppe. Es hat somit auch keine Ungleichbe-handlung innerhalb dieser Gruppe stattgefunden.

III. Ergebnis Der S hat keinen Anspruch auf Versetzung zu einem Telearbeitsplatz.