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Gliederung:

A. § 153a StPO ­ unverzichtbar oder verfassungswidrig?

1

B. Ausgangsprinzip: Legalität und Opportunität als Regel-Ausnahme-Prinzip

1

I. Legalität, ein in der Verfassung verankertes Prinzip?

1

1. Begriff Legalitätsprinzip

2

2. Verankerung des Legalitätsprinzips in der Verfassung

2

a. Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG

3

aa. Formelle Aspekte des Rechtsstaates

3

(1) Die Selbstbindung der staatlichen Organe an die Rechtsordnung

4

(2) Justizgewährungspflicht

5

bb. Materielle Aspekte des Rechtsstaates

5

(1) Das Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG

6

(2) Gleichheit vor dem Gesetz, Art. 3 GG

6

(3) Rechtsfriedenssichernde Funktion der Legalität

7

b. Ergebnis

8

II. Der Opportunitätsgedanke als Einbruch in die verfassungsrechtlich

verankerte Legalität

8

1. Begriff und gesetzliche Regelung der Opportunität

9

2. Adressaten des Opportunitätsprinzip

9

C. § 153a ­ Als besondere Opportunitätsvorschrift auf dem Prüfstand der

Verfassung

9

I. Anwendungsbereich, Entstehungsgeschichte der Norm und Intension des

Gesetzgebers

10

1. Anwendungsbereich der Norm

10

2. Entstehung/Änderung der Norm

11

3. Intension des Gesetzgebers

12

a. Änderungen durch das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts ­

Entkriminalisierung

12

b. Justizökonomie

13

c. Diversion im Strafprozess

13

II. § 153a ­ verfassungswidrig oder unverzichtbar?

14

II

---

1. Das Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG

14

a. Der Schuldbegriff des § 153a

15

aa. Schuldbegriff ,,geringe Schuld" von 1974, § 153a a. F.

15

bb. Der Schuldbegriff ,,Schwere der Schuld" von 1993, § 153a n. F.

16

b. Das ,,öffentliche Interesse", § 153a

16

c. Die Rechtsfolgen des § 153a

18

d. Ergebnis

18

2. Der Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 GG

20

a. Ungleichheit in der Rechtsanwendung aufgrund Unterschiede in der

staatsanwaltlichen Einstellungspraxis

20

aa. Art der Datenerhebung

20

bb. Unterschiede in der Praxis

21

cc. Zwischenergebnis

22

b. Ungleichbehandlung aufgrund der Beeinflussbarkeit

staatsanwaltlichen Handelns

22

aa. Beeinflussung der staatsanwaltlichen Einstellungspraxis aufgrund

Aspekte der Verfahrensökonomie und/oder durch eine aktive

Verfahrensgestaltung durch den Beschuldigten und seinen Verteidiger

22

bb. Beeinflussung der staatsanwaltlichen Einstellungspraxis aufgrund

finanzieller Besserstellung des Angeschuldigten bzw. dessen

Schichtzugehörigkeit

23

cc. Beeinflussung der Staatsanwaltschaft aufgrund sonstiger Faktoren

24

c. Ergebnis

25

3. Die Unschuldsvermutung, Art. 6 Abs. 2 EMRK

25

4. Der Gewaltenteilungsgrundsatz, insbesondere die Monopolisierung der

rechtsprechenden Gewalt bei den Gerichten, Art. 20 Abs. 2 S. 2, 92 GG

27

a. Verstoß gegen das Rechtsprechungsmonopol der Richter/Umfang des

richterlichen Rechtsprechungsmonopols

28

aa. Der formelle Rechtsprechungsbegriff

28

bb. Der materielle Rechtsprechungsbegriff

29

Strafrechtliche Sanktionen, nach Maßgabe des materiellen

Rechtsprechungsbegriff, als ausschließliche Aufgabe der Rechtsprechung 29

Rechtscharakter der Auflagen und Weisungen in § 153a Abs. 1

30

III

---

b. Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz nach Art. 20 Abs. 2 GG

aufgrund Aushebelung durch § 153a

32

5. Die Stellung des Opfers/fehlende Gewährleistung effektiven Rechtschutzes im

Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG

33

6. Der Schutz der Willensfreiheit § 136a, eine Vorschrift, die Verfassungsgebote

ausformuliert

34

7. Der Öffentlichkeitsgrundsatz (§ 169 GVG), das Verfahren nach § 153a als

,,Tuschelverfahren"

36

8. Verlust an Strafzwecken wie der General- und Spezialprävention, sowie der

Resozialisierung

37

D. Fazit

38

IV

---

A. § 153a StPO1­ unverzichtbar oder verfassungswidrig?

§ 153a als Opportunitätsvorschrift ermöglicht, ohne schon zu viel vor-

wegzunehmen, die Einstellung des Strafverfahrens gegen Auflagen und

Weisungen. Die einen mögen dazu sagen, dass die ,,Methode" die richti-

ge Antwort auf den stetigen und immer größer werdenden Anfall von

kleinerer und mittlerer Kriminalität sei.2 So hat Kunz schon 1984 ange-

merkt: "Das auf den typischen Fall schwerwiegender Kriminalität zuge-

schnittene Strafverfahren ist für Massendelikte zu schwerfällig und zu

aufwändig; Staatsanwaltschaften und Strafgerichte leiden unter einer

chronischen ,,Bagatellfall-Verstopfung", die ihnen die Kraft nimmt für

die Bekämpfung gravierender sozialschädlicher Verhaltensweisen, und

die damit die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtpflege gefährdet."3 Für

die anderen dagegen steht § 153a im Zentrum der Kritik opportuner Ein-

stellungsvorschriften.4 Diese Kritik entstand bereits vor der Verabschie-

dung der Norm durch den Gesetzgeber und ist auch seither im rechtswis-

senschaftlichen Schrifttum, wenn auch mit unterschiedlicher Intensität,

nie ganz verstummt.5 Vorliegend sollen nun verschiedene Ansätze dieser

Kritik überprüft werden, um aufzuzeigen, welche Gesichtspunkte diese

Norm so schwierig gestalten und ob diese auch standfest sind.

B. Ausgangssituation: Legalität und Opportunität als Regel-

Ausnahme-Prinzip

Das deutsche Strafverfahrensrecht wird von Legalität und Opportunität

als unterschiedlicher Kategorien der Rechtsanwendung geprägt. Dabei

gilt das Legalitätsprinzip als Regelfall und die Opportunität hingegen als

Ausnahme von diesem Regelfall oder als Beschränkung des Ausgangs-

prinzips.6 Bevor auf die eigentliche, hier zu behandelnde, Opportunitäts-

vorschrift des § 153a eingegangen wird, sollen beide Prinzipien kurz er-

läutert werden.

I. Legalität, ein in der Verfassung verankertes Prinzip?

Dabei soll zunächst die Reflexion über die überragende Bedeutung des

Legalitätsprinzips für ein rechtsstaatliches Verfahren, die Grundlage für

1 Nachfolgende Paragraphen ohne Kennzeichnung sind solche der StPO.

2 Vgl.: Kunz, Das strafrechtliche Bagatellprinzip, S. 11.

3 Kunz, Das strafrechtliche Bagatellprinzip, S. 11/12.

4 Beulke, StPO und GVG-KO, § 153a Rn. 11 m. w. N.

5 Beulke, StPO und GVG-KO, § 153a Rn. 11.

6 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 26.

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eine sachgerechte Bewertung des opportunitätsgeprägten Einbruchs

durch § 153a in die Grundsatzregelung schaffen.

1. Begriff Legalitätsprinzip

Anknüpfungspunkt des Legalitätsprinzips ist § 152 Abs. 2 der Strafpro-

zessordnung. Danach unterliegen die Strafverfolgungsbehörden der

Pflicht, jede Straftat, auf die das deutsche Strafrecht anwendbar ist, zu

ermitteln und, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen,

sämtliche Straftäter ohne Ansehen der Person der gerichtlichen Aburtei-

lung zuzuführen.7 Daraus lassen sich eine doppelte Verpflichtung8 bzw.

zwei Hauptpflichten9 der Staatsanwaltschaft herleiten. Zum einen die

Ermittlungspflicht, also die Strafverfolgungspflicht im engeren Sinne,

sowie die Pflicht, wenn sich der Anfangsverdacht zu einem hinreichen-

den Tatverdacht verdichtet hat, eine Abschlussentscheidung zu treffen.10

Diese doppelte Handlungsanweisung kann daher insoweit mit der In-

haltsumschreibung ,,Ermittlungs- und Anklagepflicht" belegt werden.11

Der Staat wird somit in Ansehung des Legalitätsprinzips verpflichtet,

durch die zuständigen Behörden und Gerichte Straftäter zu verfolgen und

gegebenenfalls zu bestrafen. Bei ,,Legalität" handelt es sich folglich um

einen umfassenden Befehl an die staatlichen Strafverfolgungsorgane zur

lückenlosen Erledigung der Kriminalität.12 Bevor auf eine etwaige ver-

fassungsrechtliche Verankerung des Legalitätsprinzips eingegangen wird,

kann abschließend festgehalten werden, dass das Prinzip unsere Straf-

rechtspflege wie kaum ein anderes geprägt hat.13 Es stellt somit den

Grundpfeiler des rechtsstaatlichen Strafrechts dar.14

2. Verankerung des Legalitätsprinzips in der Verfassung

Weiterhin wichtig ist es festzustellen, ob das Legalitätsprinzip als verfas-

sungsrechtliches Leitprinzip aus dem, in den Art. 20 und 28 GG verfas-

sungsrechtlich abgesicherten, Rechtsstaatsprinzip, welches für die Aus-

gestaltung des Strafverfahrens von weitreichender Bedeutung ist, herge-

7 Knobloch, Legalität und Weisungsbindung, S. 45.

8 Knobloch, Legalität und Weisungsbindung, S. 45.

9 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 26.

10 Knobloch, Legalität und Weisungsbindung, S. 45/46; Horstmann, Präzisierung und

Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 26.

11 Weigend, Anklagepflicht und Ermesses, S. 17.

12 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 28.

13 Waller, DRiZ 1986, S. 50.

14 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 28.

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leitet werden kann,15 bzw. ob es seinen Ursprung in diesem staatsrechtli-

chen Legalitätsprinzip hat.16 Wäre das der Fall und hätte folglich das

Legalitätsprinzip ein verfassungsrechtliches Fundament, hätte das zur

Folge, dass jede Einschränkung, so zum Beispiel durch § 153a, an der

Verfassung selbst zu messen wäre.17

a. Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG

Das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG18 wird ausdrücklich nur in

Art. 28 Abs. 1 des Grundgesetzes genannt.19 Nach den Worten des Bun-

desverfassungsgerichts enthält es ,,keine in allen Einzelheiten eindeutig

bestimmten Gebote oder Verbote von Verfassungsrang, sondern ist ein

Verfassungsgrundsatz, der der Konkretisierung je nach sachlichen Gege-

benheiten bedarf, wobei allerdings fundamentale Elemente des Rechts-

staates und die Rechtsstaatlichkeit im ganzen gewahrt bleiben müssen.

Ob gesetzliche Regelungen rechtsstaatlich unbedenklich sind, kann nur

die Prüfung des Einzelfalls ergeben".20 Art. 20 Abs. 3 GG bindet dabei

alle staatliche Gewalt, folglich auch die strafverfolgende Gewalt,21 an

Gesetz und Gerechtigkeit. In Art. 28 Abs. 1 GG ist weiterhin festgelegt,

dass die verfassungsmäßige Ordnung der Länder ,, den Grundsätzen des

republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne

dieses Grundgesetzes entsprechen" muss.22 Auch wenn das Rechtsstaats-

prinzip danach nicht eindeutig definiert ist, sind dennoch Grundelemente

und Wesenszüge allgemein anerkannt, so dass sich aus diesen eine ver-

fassungsrechtliche Verankerung des Legalitätsprinzips ergeben könnte.23

aa. Formelle Aspekte des Rechtsstaats

Vorliegend können formelle (Staat, im Sinne von Gesetzesstaat24) und

materielle (Staat, im Sinne von Gerechtigkeitsstaat25) Aspekte des

Rechtsstaates unterschieden werden.26 Bei den formellen Aspekten ste-

hen technisch-organisatorische Vorkehrungen zur Disziplinierung der

15 Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, S. 70; Horstmann, Präzisierung und Kontrol-

le von Opportunitätseinstellungen, S. 29.

16 Pott, Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, S. 84.

17 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 29.

18 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 29.

19 Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, S. 294.

20 BVerfGE 7, 89 (92f.).

21 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 30.

22 Vgl.: Art 20 Abs. 3 GG, Art. 28 Abs. 1 GG.

23 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 30.

24 Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 12 Rn. 2.

25 Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 12 Rn. 2.

26 Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, S. 295.

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Staatsgewalt im Vordergrund.27 Dabei handelt es sich u. a. um die Be-

grenzung und Kontrolle staatlicher Macht durch das Gewaltenteilungs-

prinzip28, sowie die Selbstbindung des Staates an die Rechtsordnung.29

Vorliegend soll nur anhand ausgewählter Aspekte überprüft werden, ob

eine Legalitätsverpflichtung der Staatsorgane begründet werden kann.

(1) Die Selbstbindung der staatlichen Organe an die Rechtsordnung

Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die Gesetzgebung an die verfassungsmäßi-

ge Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz

und Recht gebunden.30 Aus der dadurch zum Ausdruck kommenden

Selbstbindung der staatlichen Organe an die Rechtsordnung bzw. der

Gesetzmäßigkeit der Verwaltung lassen sich die Grundsätze vom Vor-

rang und Vorbehalt des Gesetzes ableiten. Das bedeutet, dass die Verwal-

tung nur aufgrund gesetzlicher Ermächtigungen tätig werden darf.31 So-

mit wird ausgeschlossen, dass die Anwendung der betroffenen Gesetze in

das Belieben der jeweiligen staatlichen Organe fällt32 und zugleich den

rechtsstaatlichen Anforderungen der Berechenbarkeit des Rechts und der

Rechtssicherheit Rechnung getragen.33 Damit wurde jedoch noch nicht

beantwortet, ob dies auch zwingend eine Forderung nach legalitätsgelei-

tetem Staatshandeln nach sich zieht, sondern nur, dass jegliches Staats-

handeln, das aufgrund eines Gesetzes erfolgt, rechtstechnisch ,,legal"

ist.34 Daher zwingt dieser Grundsatz nur zur Beachtung des Legalitäts-

prinzips und der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen, soweit es gesetz-

lich ausgeformt ist.35 Somit könnten auch solche Rechtssätze Beachtung

finden, welche der Pflicht zur Anwendung von materiellen Strafrechts-

sätzen entgegenwirken oder diese sogar aufheben.36 Folglich ist der rein

formale Aspekt der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung allein nicht in der

Lage eine Rechtsstaatlichkeit staatlichen Handelns zu sichern, aber den-

noch zunächst ausreichend, um den Grundsatz der Legalität als in Art. 20

Abs. 3 GG verankert anzusehen.37

27 Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, S. 295.

28 Zeppelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 12 Rn. 15.

29 Zeppelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 12 Rn. 37.

30 Bohnert, Die Abschlußentscheidung des Staatsanwalts, S. 229.

31 Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, S. 297.

32 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 32.

33 Badura, Staatsrecht, S. 321.

34 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 33.

35 Gössel, FS Dünnebier, S. 126.

36 Gössel, FS Dünnebier, S. 126.

37 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 33.

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(2) Justizgewährungspflicht, Art. 19 Abs. 4 S. 1 G

Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, als eine weitere rechtsstaatliche Ausprägung,

bestimmt, dass jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten

verletzt wird, der Rechtsweg offensteht. Dieser Grundsatz beschränkt

sich jedoch nicht nur auf Grundrechtsverletzungen, sondern auf alle

Rechtsverletzungen, so auch auf Verstöße gegen einfache Gesetze,

Rechtsverordnungen, Satzungen etc.38 Somit wird vom Staat die Auf-

rechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege verlangt, ohne die

der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann.39 Wenn

man nun die gesamte Rechtssphäre des Bürgers als wehrfähiges Recht im

Sinne dieser Vorschrift auffasst, ,,ist die Nichtverfolgung von Straftaten

gegenüber dem durch die Tat Verletzten eine Versagung der Justizge-

währung und damit ein Verfassungsverstoß".40 Folglich liegt daher eine

Verpflichtung der staatlichen Gewalt im Bereich der Strafrechtspflege

bzgl. des Legalitätsprinzips insoweit vor, als das Vertrauen der Bürger in

die Funktionsfähigkeit der staatlichen Organe grundsätzlich durchzuset-

zen ist.41 Somit kann eine Wurzel des Legalitätsprinzips in der Justizge-

währungspflicht gesehen werden.42

bb. Materielle Aspekte des Rechtsstaates

Nach der Prüfung ausgewählter formeller Aspekte des Rechtsstaates und

deren Tendenz zu legalitätsorientierten Staatshandeln, sollen nachfolgend

die materiellen Aspekte und deren Bezug zum Legalitätsprinzip erläutert

werden. Bei den materiellen Aspekten wird die staatliche Gewalt vorab

an oberste Rechtswerte oder Rechtsgrundwerte als gebunden erachtet.

Grundpfeiler dieses materiellen Rechtsstaates ,,sind die Gewährleistung

und unmittelbare Geltungskraft der Grundrechte, die verfassungsrechtli-

che Konstituierung des Rechtsstaates als sozialer Rechtsstaat und die in

der Rechtssprechung des BVerfG immer wieder betonte Betrachtung der

Verfassung als Werteordnung".43 Anhand einiger ausgewählter Aspekte

soll nachfolgend wieder geprüft werden, ob ein legalitätsorientiertes Ver-

halten auch in Bezug auf die materiellen Aspekte des Rechtsstaates als

geboten erscheint.

38 Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 23.

39Vgl.: BVerfGE 33, 367 ( 383).

40 Schmidt-Jortzig, NJW 1989, S. 133.

41 Rieß, FS Dünnebier, S. 157.

42 Vgl.: Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 36.

43 Bunke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, S. 295.

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(1) Das Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG44

So ist zunächst aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten die Bestimmtheit

gesetzlicher Regelungen zu beachten.45 Nach dem Bestimmtheitsgebot,

welches nicht nur im Rechtsstaatsprinzip verankert ist, sondern zudem

ausdrücklich in Art 103 Abs. 2 GG festgelegt wurde46, müssen strafrech-

tliche Normen den Umfang und die Grenzen der Strafbarkeit eindeutig

und bestimmt festlegen. Es darf mithin für den Bürger kein Zweifel blei-

ben, was strafbar ist und was nicht.47 Aus dem Postulat der Bestimmtheit

staatlichen Handelns folgt ebenfalls die Rechtssicherheit, welche durch

die Beschränkung staatlicher Macht und dem Schutz vor der Willkür

staatlicher Behörden zum Ausdruck kommt.48 Von der Rechtssicherheit

mit umfasst sind noch die Berechenbarkeit49, sowie die Voraussehbar-

keit50 staatlichen Handelns. Folglich ist der Bestimmtheitsgrundsatz eine

der wichtigsten Einzelausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips.51 Auch

wenn dieser Grundsatz auf das Strafprozessrecht erstreckt wird,52 kann

darin dennoch noch keine verfassungsrechtliche Verankerung des Legali-

tätsprinzips in der Verfassung gefunden werden können. ,,Denn auch Art.

103 Abs. 2 GG setzt der gesetzlichen Umschreibung der Strafbarkeits-

voraussetzungen nur einen bestimmten Rahmen, dessen Weite mit der

Schwere der angedrohten Sanktion variiert."53Auch ein breiter Ermes-

sensspielraum der Strafverfolgungsbehörden, als Gegensatz zu einem

strengen Anklagegrundsatz, ändert nichts am eindeutig bestimmten Ver-

botensein eines inkriminierten Tuns oder Unterlassens.54

(2) Gleichheit vor dem Gesetz, Art. 3 GG

Weiterhin stellt sich der Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz, Art. 3,

1 Abs. 3 GG, unter der Herrschaft des Grundgesetzes als ständige Auf-

gabe dar.55 Aus diesem Grundsatz ergibt sich vor allem die Pflicht des

44 Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, S. 73.

45 Bumke/Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, S. 303.

46 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 34.

47 Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, S. 73.

48 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 34.

49 Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 47.

50 Vgl.: BVerfGE 17, 67 (82).

51 Horstmann, Präzisierung und Kontrolle von Opportunitätseinstellungen, S. 34.

52 Vgl.: BVerfGE 32, 373 (383): ,,Das Grundrecht äußert seine Wirkung bereits inner-

halb der bestehenden Gesetze des Strafverfahrensrechts, das mit Recht als angewandtes

Verfassungsrecht verstanden wird."

53 Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, S. 74.

54 Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, S. 74.

55 Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, S. 74.

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