Ökonomischer Sinn und rechtliche Problematik
von Mobilfunklizenzversteigerungen

von: Martin Köhler

EINLEITUNG 2

HAUPTTEIL 3

I. Ökonomische Betrachtung 3

1. Gegenstand von Versteigungen: Funkfrequenzen als knappes Gemeinschaftsgut 3
2. Versteigerung im Kontext klassischer Vergabeverfahren 4

a) Materielle Auswahlverfahren 4
b) Formale Auswahlverfahren 4

3. Ökonomische Kritik an klassischen Vergabeverfahren 5
4. Ökonomische Betrachtung von Versteigerungen 5

II. Grundrechtliche Betrachtung 7

1. Vereinbarkeit der Lizenzierung von UMTS -Lizenzen mit Art. 12 I i.V.m. 19 III GG 8
2. Vereinbarkeit der UMTS-Versteigerung mit Art. 12 I i.V.m. Art. 3 I, 19 III GG als Teilhaberecht 8

a) Prüfungsmaßstab – Berufsausübung oder Berufswahlregelung 8

aa) Geeignetheit 10
bb) Erforderlichkeit 10
cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 11

b) Effizienz als sachgerechtes Auswahlkriterium 12

aa) Gewährleistungsauftrag Art. 87 f I GG 12
bb)Bereichsspezifisches Wettbewerbsprinzip Art. 87 f II GG 13

3. Mindestanforderungen an das Verfahrensrecht der UMTS -Mobilfunklizenzen 13

a) Gebot der Kapazitätsausschöpfung 13
b) Gewährleistung eines ökonomischen Bieterverhaltens 14

aa) Kollusives Verhalten 14
bb) Spekulative Motive 15
cc) Gefahr von Überbewertungen 15

4. Zwischenergebnis 15

III. Das UMTS-Versteigerungsverfahren im Lichte des Europäischen Gemeinschaftsrechts 16

1. Vereinbarkeit mit primären Gemeinschaftsrecht: Niederlassungsfreiheit Art. 43 EGV 16

a) Nicht-diskriminierende Anwendung von § 11 IV TKG 16
b) Zwingende Gründe des Allgemeinwohls 17

2. Vereinbarkeit mit sekundärem Gemeinschaftsrecht: Genehmigungsrichtlinie 97/13/EG 18

a) Versteigerungserlös und Kostendeckungsprinzip 18
b) Nutzungssicherungsfunktion 19
c) Entwicklungssicherungs- und Wettbewerbsförderungsfunktion 19
d) Diskriminierungsverbot 20

3. Zwischenergebnis 20

IV. Gesamtergebnis 20

LITERATURVERZEICHNIS 22
 

Einleitung

Im Sommer des Jahres 2000 versteigerte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) erstmalig bedeutende Lizenzen für die Erbringung eines neuen Standards mobiler Telekommunikation, die Universal Mobile Telecomunication Services (UMTS) oder dritte Generation des Mobilfunks¹. Dies betraf zum einen die Zuteilung von Funkfrequenzen gem. § 47 V 2 Telekommunikationsgesetz (TKG), zum anderen aber auch bereits die Vergabe von Lizenzen (§ 11 IV TKG), nach § 3 Nr. 7 TKG mit der „Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“. Angesichts des unerwartet hohen Versteigerungserlöses von nahezu EUR 50 Mrd.² kamen Zweifel auf, ob das gewählte Vergabeverfahren mit der Verfassung und den Gesetzen im Einklang stehe. So entsprach die Summe fast einem Viertel des Bundeshaushalts für das betroffene Haushaltsjahr. Dabei schaffte der Staat durch die Zuteilung einer Lizenz keinen eigenen Wert, unternahm keine eigene Anstrengung und besaß keinen entsprechenden eigenen Aufwand. Einer Versteigerung wurde vorgehalten, sie wandle knappe Güter zu Handelsgütern, obwohl ihre Verteilung durch einen staatlichen Hoheitsakt zu erfolgen habe³. Die sachlichen Interessen der Telekommunikationsbürger, wie die Sicherung des Daten- und Fernmeldegeheimnisses, eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung, die flächendeckende Grundversorgung und ein chancengleicher, funktionsfähiger Wettbewerb blieben dabei unberücksichtig. Daneben stellten Kritiker auch die Rechtmäßigkeit der konkreten Gestaltung und Durchführung der UMTS-Auktion in Frage. Die Mobilfunkanbieterin MobilCom Multimedia GmbH, die eine Lizenz für DM 16,4 Mrd. erworben hatte, erhob Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln, mit der sie die Aufhebung der an sie gerichteten Zuschlags- und Zahlungsbescheide, nicht aber der gesondert erteilten Lizenz begehrte⁴. Allein der Wunsch nach Planungs- und Investitionssicherheit, die Gefahr eines Lizenzverlusts und nicht zuletzt das erheblich Prozesskostenrisiko führten zur Rücknahme der Klage.

Vorliegend soll das im TKG vorgesehene Versteigerungsverfahren abstrakt und mit Blick auf die UMTS-Auktion auf seine europa- und grundrechtliche Vereinbarkeit untersucht werden. Die rechtlichen Annahmen setzen jedoch einige wirtschaftliche Betrachtungen voraus, die im ersten Teil der Arbeit untersucht werden. Gänzlich unberücksichtigt bleibt die finanzrechtliche Zulässigkeit der Erhebung von UMTS-Versteigerungserlösen und deren Verteilung im föderalen Bundesstaat.

Hauptteil

I. Ökonomische Betrachtung

1. Gegenstand von Versteigungen: Funkfrequenzen als knappes Gemeinschaftsgut Frequenzspektren und Umweltgüter haben eine Gemeinsamkeit: Sie sind knappe Gemeinschaftsgüter. Unter Gemeinschaftsgütern sind Gegenstände zu verstehen, welche der ausschließlichen Herrschaft des Einzelnen kraft ihres Wesens entzogen sind oder entzogen werden sollen⁵. Damit sind Gemeinschaftsgüter alle staatlich verwalteten Güter. Solange die Menge dieser Gemeinschaftsgüter unbegrenzt ist, bereitet deren Vergabe keine Schwierigkeiten, weil jeder Interessent seine Bedürfnisse aus dieser Menge befriedigen kann. Sind die Güter hingegen knapp, bedarf es einer Verteilungsordnung. Knappe Gemeinschaftsgüter sind daher staatlich verwaltete Gegenstände, für welche die Nachfrage das Angebot übersteigt. Besonders offensichtlich ist das für Güter, die nur im begrenzten Maße vorhanden sind und durch staatliches oder privates Handeln nicht vermehrt werden können (natürliche Gemeinschaftsgüter)⁶. Ursache von Knappheit kann hingegen auch die künstliche Beschränkung der Angebotsmenge durch staatliche Intervention sein (vermehrbare Gemeinschaftsgüter) ⁷. Funkfrequenzen sind eine natürliche Ressource, welche nicht vermehrt werden kann⁸. Die Knappheitssituatio n tritt hier zwar nicht so deutlich wie bei Umweltressourcen zu Tage, jedoch bedarf die naturwissenschaftliche Frage (Gefahr von Interferenzen) einer rechtlichen Grenzwertregelung wie sie sich aus § 46 TKG ergibt. Die staatliche Grenzwertfestlegung hat bei natürlichen Gemeinschaftsgütern grundsätzlich nur deklaratorischen Charakter, da sie die naturgemäße Knappheit aufnimmt und festschreibt⁹. Zwar steigt die Anzahl der verfügbaren Frequenzspektren mit dem Fortschritt der Technik, jedoch lassen neue Techniken und der Zuwachs an neuen Dienstleistungen auch die Nachfrage schneller wachsen, als solche verfügbar werden.

2. Versteigerung im Kontext klassischer Vergabeverfahren

In ihrer Eigenschaft als Instrumente der Verteilungslenkung gehören Versteigerungen zu den Vergabeverfahren und sind, wie andere auch, Verteilungsschlüssel. Alle Vergabeverfahren dienen sowohl der Umsetzung von Regulierungs- und Vergabezielen als auch dem Rechtschutz und sichern insbesondere die Grundrechte der beteiligten Bürger. Das Vergabeverfahren muss geeignet sein, eine sachgerechte, an den legitimen Vergabe- und Regulierungszielen orientierte Differenzierung herzustellen, ohne einzelne Bewerber zu diskriminieren. Bevor der Gesetzgeber Versteigerungen als Vergabeverfahren auswählte, gab es einen relativ geschlossenen Kanon möglicher und als rechtlich zulässig erachteter Vergabeverfahren. Diese im Folgenden als klassisch bezeichneten Verfahren ermöglichten die Auswahl der erfolgreichen Bewerber durch teilweise materielle, aber auch rein formale Differenzierungen¹⁰.

a) Materielle Auswahlverfahren

[...]

1 Die 1996 versteigerten ERMES-Frequenzen und 1999 versteigerten, zusätzlichen GSM-Frequenzen aus dem 1800 MHz-Bereich waren weit weniger bedeutend, ZRP 2001, 252, 252

2 Es wurden DM 99,3682 Mrd. erzielt. Mitteilung der RegTP Nr. 597/2000, Abl. Reg TP 2000, S. 3435

3 so zusammenfassend Schmidt-Jortzig in FAZ vom 09.10.2000, S. 16

4 Koenig, Neumann: ZRP 2001, 252, 253

5 Zacher, Hans F.: Erhaltung und Verteilung der natürlichen Gemeinschaftsgüter eine elementare Aufgabe des Rechts, S. 107 ff.

6 z.B. Umweltressourcen wie fossile Brennstoffe

7 z.B. behördliche Zulassungsbeschränkungen zu beruflichen oder gewerblichen Tätigkeiten

8 Hess, Philipp: Das Versteigerungsverfahren nach dem Telekommunikationsgesetz, 23ff.

9 Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 25f.

10 Leist, Alexander: Versteigerung als Regulierungsinstrument, S. 28