Haftung von Geschäftsführern einer Gesellschaft bei Kartellrechtsverstößen. Rechtsfolgen, persönliche Haftung und Strafbarkeit

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung
I. Problemstellung und Ziel der Arbeit
II. Aufbau der Arbeit

B. Kartellverbot
I. Das Kartellverbot
1. Tatbestand
a. Anwendungsbereich
b. Koordinationssachverhalt
aa. Vereinbarungen
bb. Beschlüsse
cc. Abgestimmte Verhaltensweisen
c. Beschränkung des Wettbewerbs
aa. Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit
bb. Zweck und Wirkung
cc. Spürbarkeit
2. Ausnahmen vom Kartellverbot
a. Freistellungen
aa. Einzelfreistellungen
bb. Gruppenfreistellungen
cc. Sonderfälle des deutschen Kartellrechts
b. Tatbestandliche Ausnahmen
II. Kartellrechtsverstöße
1. Wettbewerbsbeschränkungen
2. Missbrauch marktbeherrschender Stellung
3. Unternehmenszusammenschlüsse

C. Rechtsfolgen von Kartellrechtsverstößen
I. Behördliche Sanktionen
1. Bußgelder
2. Zwangsgelder
3. Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils
II. Zivilrechtliche Folgen
1. Schadensersatzpflicht
2. Nichtigkeit des betroffenen Rechtsgeschäfts
3. Abwehransprüche

D. Persönliche Haftung
I. Geschäftsführung nach Rechtsform
1. Aktiengesellschaft
2. Gesellschaft mit beschränkter Haftung
II. Unmittelbare Organhaftung
1. Geldbuße
a. Persönliche Bußgelder durch aktiven Kartellverstoß
b. Persönliche Bußgelder durch Aufsichtspflichtverletzung
2. Schutz gegen persönliche Bußgelder
a. Erstattungszusagen
b. Directors & Officers-Versicherung
c. Compliance
III. Mittelbare Organhaftung
1. Innenregress von Unternehmensgeldbußen
2. Schadensersatzansprüche
IV. Strafbarkeit von Kartellrechtsverstößen

E. Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1 Kartellverfahren des BKartA 2005-2016

Abb. 2 Entscheidungen des BKartA in der Missbrauchsaufsicht 2016

Abb. 3 Entscheidungen des BKartA in der Fusionskontrolle 2016

Abb. 4 Kartellgeldbuße der Europäischen Kommission 2014-2018

Abb. 5 Sanktionierung natürlicher Personen durch das BKartA in den Jahren 2008-2016.

Abb. 6 Anzahl der zu Haftstrafen verurteilten Angeklagten in den USA 2005-2016

A. Einleitung

I. Problemstellung und Ziel der Arbeit

Mit dem Schutz vor Wettbewerbsverfälschungen verfolgt das Kartellrecht die Sicherstellung eines freien Wettbewerbs und stützt somit ein grundlegendes Element der Marktwirtschaft. Nicht selten versuchen Unternehmen sich auf verschiedenste Art und Weise dem Wettbewerb zu entziehen, um sich Vorteile gegenüber Konkurrenten zu verschaffen. Das klassische Beispiel einer solchen Wettbewerbsverfälschung ist in dem höchstaktuellen Kaffeekartell wiederzufinden. Aufgrund einer geheimen Preisabsprache konkurrierender Unternehmen, hat alleine die Einzelhandelskette Rossmann eine Geldbuße von 30 Mio. Euro hinnehmen müssen. Von solchen Strafen, die mittlerweile die Milliardengrenze erreichen, wird regelmäßig berichtet. Nur wegen ein paar Cents Unterschied beim Preis des Filterkaffees, den man selber jeden Tag trinkt. Das zeigt, dass auch wir als Endverbraucher von solchen Absprachen unmittelbar betroffen sind. Doch wer trifft eigentlich die Entscheidungen zu solchen Gesetzesverstößen? Sicherlich hat sich nicht das Unternehmen als Ganzes dazu entschieden die Grenzen des Kartellrechts zu überschreiten. Demnach stellt sich die Frage nach den verantwortlich handelnden Personen – den Geschäftsführern. Diese Arbeit geht dem Phänomen der Kartellrechtsverstöße und der Haftung von Geschäftsführern einer Gesellschaft bei solchen nach. Dabei ist das Ziel zu erörtern, ob Unternehmen den Taten ihrer Geschäftsführer tatsächlich hilflos ausgesetzt sind und unter welchen Umständen Geschäftsführer persönliche Folgen zu erwarten haben. Konträr wird aufgezeigt, was Geschäftsführer tun können, um sich zu schützen und das persönliche Haftungsrisiko zu minimieren.

II. Aufbau der Arbeit

Der Hauptteil der Ausarbeitung ist in einen haftungsbegründenden und einen haftungsausfüllenden Teil gegliedert. Im ersten Kapitel wird die Frage beantwortet, was für Kartellrechtsverstöße es gibt und unter welchen Kriterien es zu einem Verstoß gegen das Kartellrecht kommt. Hauptaugenmerk liegt dabei auf dem praktisch am relevantesten Kartellverbot und dessen Tatbestandsmerkmalen. Das Ziel in diesem Abschnitt ist es nicht jedes Detail zu erläutern, eher soll dem Leser ein grundlegendes Systemverständnis für das Kartellrecht vermittelt werden. Im zweiten Kapitel beginnt der haftungsbegründende Teil der Arbeit, indem die beiden Kategorien von Rechtsfolgen, die ein Verstoß nach sich ziehen kann, dargestellt werden. Aufbauend darauf liegt der Schwerpunkt der Arbeit im dritten Kapitel, welches die Frage nach persönlichen Sanktionen von Geschäftsführern einer Gesellschaft beantwortet. Abschließend wird ein Fazit gezogen und ein Ausblick über offene Urteile und Debatten inklusive deren mögliche Auswirkungen auf die zukünftige Rechtslage gegeben.

Hinzuweisen ist noch auf die Handhabung der Unterschiede von deutschem und europäischem Kartellrecht. Für den Großteil des relevanten Bereichs der Ausarbeitung harmonisiert das deutsche Recht mit dem Unionsrecht. Jede GWB-Novelle bringt das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen näher an die europäischen Rechtsnormen. Die Ausarbeitung sieht dementsprechend das europäische Wettbewerbsrecht, vor allem für den haftungsbegründenden Part, als Grundlage. Für die Arbeit wichtige Unterschiede zum nationalen Recht in diesem Bereich sind an gegebener Stelle explizit erwähnt. Mit der speziellen Darstellung der persönlichen Haftungsrisiken rückt das deutsche Kartellrecht, in Verbindung mit anderen nationalen Normen, zum Ende der Arbeit immer weiter in den Vordergrund.

B. Kartellverbot

- 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) legt mit dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen den Grundstein des deutschen Kartellrechts.¹ Demnach sind gemäß § 1 GWB alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Seit der 7. GWB Novelle von 2005 harmonisiert dieser weitestgehend mit dem europäischen Kartellrecht in Form des Art. 101 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der europäischen Union (AEUV).² Dadurch, dass beide Rechtsnormen inhaltlich parallel laufen, kann es nur in besonderen Situationen zu unterschiedlichen Beurteilungen kommen.³ Das erste Kapitel dient der Schaffung eines grundlegenden kartellrechtlichen Systemverständnisses. Dazu werden zuerst die wichtigsten Tatbestandsmerkmale des Kartellverbotes erläutert und daraufhin ein Überblick über die „drei Säulen“ der Missbrauchstatbestände an Kartellrechtsverstößen verschafft.

I. Das Kartellverbot

1. Tatbestand

Für das Bestehen eines Kartellverbotes muss sowohl in § 1 GWB als auch in Art. 101 Abs. 1 AEUV der Anwendungsbereich eröffnet sein, sowie ein Koordinationssachverhalt und eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegen.

a. Anwendungsbereich

Normadressaten der Wettbewerbsregeln sind Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Dabei wird der Unternehmensbegriff funktional betrachtet und zielt allein auf die Ausführung einer unternehmerischen Tätigkeit ab. Somit weicht die Auslegung vom institutionellem Begriff ab und umfasst, unabhängig von der Rechtsform, jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit.⁴ Demzufolge ist es sogar möglich, dass neben staatlichen Einheiten auch Einzelkaufleute oder Gesellschaften des bürgerlichen Rechts im Kartellrecht als Unternehmen eingestuft werden, solange sie auf dem Markt tätig sind.⁵ Lediglich Endverbraucher, unselbstständige Arbeitnehmer, Selbstständige, die sich in einer arbeitnehmerähnlichen Position befinden und Hoheitsgewalt ausübende Körperschaften, werden ausgegrenzt.⁶

Damit Unternehmen durch bestimmte Beschlüsse dem Kartellverbot nicht entweichen können, gehören auch sogenannte Unternehmensvereinigungen dem Adressatenkreis an.⁷ Auch hier sieht die Rechtsprechung eine weite Auslegung des Begriffes vor. So muss die Vereinigung selbst nicht unternehmerisch tätig sein. Ist sie dies allerdings, gilt sie zugleich auch als Unternehmen.⁸ Dementsprechend ist jeder Zusammenschluss mehrerer Unternehmen, welcher die Interessenvertretung ihrer Mitglieder verfolgt, ungeachtet der Rechtsform oder Gründung, als Unternehmensvereinigung anzusehen.⁹ Typische Beispiele sind Wirtschaftsverbände, Berufsorganisationen oder Arbeitgeberverbände.¹⁰

b. Koordinationssachverhalt

Unter einem Koordinationssachverhalt wird das Vorliegen einer sanktionierten Verhaltensweise verstanden. Auch hier verwenden Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB einheitliche Begriffe und stufen Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen als Tathandlungen ein. Mit dem Ausschluss der Unsicherheit über zukünftiges Marktverhalten von Wettbewerbern haben die drei Begriffe den identischen Inhalt, dabei unterscheidet sich die Kollusion nur in ihrer Form und Intensität.¹¹

Die Aufführung drei bestimmter Verhaltensweisen und keinem Pauschalverbot des Gesetzgebers von jeglichem den Wettbewerb beschränkenden Verhalten, hat zwei Gründe. Einerseits soll einseitiges Verhalten nicht dem Tatbestand der beiden Rechtsnormen angehören, da es zu solchen Beschränkungen nur durch die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung kommen kann, für die mit Art. 102 AEUV und § 18 ff. GWB gesonderte Normen gelten. Andererseits kann es in gewissen Oligopolen zu bewusstem Parallelverhalten kommen, welches nicht vom Kartellverbot erfasst wird. Dieses Parallelverhalten entsteht, wenn wenige Wettbewerber auf dem Markt sind und somit eine hohe Markttransparenz vorliegt. Dementsprechend ist ein Verstoß wie eine abgesprochene Preissenkung sinnlos, da sämtliche Wettbewerber reagieren und die Gewinnspanne aller verringert wird. Umgekehrt darf ebenso nicht verlangt werden, dass das erwartete Verhalten von Mitwettbewerbern nicht berücksichtigt wird.¹²

aa. Vereinbarungen

Nach ständiger Rechtsprechung wird der Begriff der Vereinbarung weit ausgelegt. Diese setzt somit voraus, dass die beteiligten Unternehmen sich durch Ausdruck ihres gemeinsamen Willens auf ein bestimmtes Marktverhalten festlegen. Für eine Vereinbarung herrscht kein Formzwang, sie kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen und beinhaltet sowohl vertikale als auch horizontale Absprachen. Des Weiteren ist es nicht wichtig, dass die Unternehmen sich tatsächlich an die Absprache halten und ob eine moralische oder rechtliche Verpflichtung vorliegt. Letztendlich müssen die Beteiligten nicht einmal das gleiche Interesse verfolgen, es genügt überhaupt ein Interesse am Abschluss zu haben.¹³

Es gilt solche Vereinbarungen von einer einseitigen Maßnahme abzugrenzen. So kommt es in der Praxis vor, meist in Geschäftsbeziehungen von Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen, dass Vorgaben eines Unternehmens ohne eine ausdrückliche Zustimmung des Anderen angenommen werden. Um den notwendigen gemeinsamen Willen eines solchen Verhaltens festzustellen, muss nach ständiger Rechtsprechung zumindest eine stillschweigende, konkludente Zustimmung, welche die bisherigen Vertragsbeziehungen direkt betrifft, vorhanden sein.¹⁴ Ist dies nicht der Fall, liegt eine einseitige Maßnahme vor, welche nur unter Art. 102 AEUV und § 20 GWB fallen könnte.¹⁵

bb. Beschlüsse

Auch den Begriff des Beschlusses legt die ständige Rechtsprechung weit aus. Demnach wird jeglicher Akt der Willensbildung einer Unternehmensvereinigung, der das Verhalten seiner Mitglieder auf dem Markt koordiniert, als eine solche Maßnahme eingeordnet. Dabei kommt es weder darauf an, welches Organ der Unternehmensvereinigung auf welche Art und Weise handelt, noch ob eine innerstaatliche Rechtswirksamkeit vorliegt.¹⁶ Des Weiteren ist es irrelevant, ob ein Mitglied gegen den Beschluss stimmt oder bei der Beschlussfassung nicht einmal mitgewirkt hat, solange es sich an den Beschluss hält.¹⁷ Art. 101 Abs. 1 AEUV findet keine Anwendung, wenn die Unternehmensvereinigung durch gesetzliche Verpflichtung wettbewerbsbeschränkende Beschlüsse erlässt.¹⁸

cc. Abgestimmte Verhaltensweisen

Durch das Verbot der abgestimmten Verhaltensweisen wird der Schutz des Wettbewerbs vor kooperativen Beschränkungen komplementiert.¹⁹ Der europäische Gerichtshof sieht eine solche Tathandlung als jede Form der Verhaltenskoordinierung zwischen Unternehmen, die durch bewusstes Zusammenwirken das wettbewerbliche Risiko der Beteiligten schmälert. Voraussetzung sind zwei Tatbestände. Zuerst muss es zu einer Abstimmung in beliebiger Form gekommen sein, welche, anders als bei der Vereinbarung, keinen gemeinsamen Willen voraussetzt. Auch die Besprechung eines konkreten Ziels ist nicht notwendig. Letztendlich muss jene Abstimmung lediglich ein kausales Marktverhalten nach sich ziehen, welches in der erwähnten Reduktion des Wettbewerbsrisikos mündet.²⁰ Schwierig wird es, wenn es um die Trennung verbotener abgestimmter Verhaltensweisen und erlaubtem Parallelverhalten geht. Demnach nimmt die ständige Rechtsprechung schon dann eine abgestimmte Verhaltensweise an, wenn es seitens der beteiligten Parteien keine andere plausible Erklärung für das Parallelverhalten gibt.²¹

Abschließend ist festzuhalten, dass die Tathandlungen der abgestimmten Verhaltensweise und der Vereinbarung oft ineinander übergehen und es somit, vor allem in komplizierteren Sachverhalten, zu einer rechtlichen Doppelqualifizierung kommt.²²

c. Beschränkung des Wettbewerbs

Die dritte Voraussetzung gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV ist, dass der vorliegende Koordinationssachverhalt eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Sowohl im deutschen als auch im europäischen Kartellrecht werden die drei Begriffe nicht streng voneinander abgegrenzt und fallen unter den Oberbegriff der Wettbewerbsbeschränkung.²³ Geschützt wird dabei nicht nur der tatsächliche, sondern auch der potenzielle Wettbewerb. Dieser ergibt sich aus den Möglichkeiten des Markteintritts von Unternehmen außerhalb des relevanten Marktes, die zu Konkurrenten werden können.²⁴ Außerdem muss zwischen Beschränkungen des Interbrand-Wettbewerbs und des Intrabrand-Wettbewerbs unterschieden werden. Ersterer bezieht sich auf Leistungen verschiedener Märkte, wobei der Intrabrand-Wettbewerb zwischen den Anbietern gleicher Produkte besteht.²⁵ Art. 101 Abs. 1 lit. a – e AEUV liefert einen Beispielkatalog für verbotene Beschränkungen des Wettbewerbs.

aa. Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit

Eine Herangehensweise der ständigen Rechtsprechung zur Bestimmung der Beschränkung des Wettbewerbs ist der Grundsatz der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit. Dementsprechend liegt ein funktionierender Wettbewerb nur vor, wenn die Wettbewerber jegliche Parameter wie Absatzgebiet, Preis oder Qualität ihrer Leistungen, selbst festlegen können. Umgekehrt ist eine Wettbewerbsbeschränkung gegeben, wenn dieses Selbständigkeitspostulat und somit der Grundgedanke der Wettbewerbsvorschriften, beeinträchtigt wird. Dabei sind nicht nur die beteiligten Unternehmen, sondern auch die Auswirkungen auf die Handlungsmöglichkeiten Dritter, vor allem der Marktgegenseite, zu prüfen. Allerdings ist es in Ausnahmefällen möglich, dass sowohl Wettbewerbsbeschränkungen ohne die Einschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit vorliegen, als auch Freiheitsbeschränkungen keine Beschränkung des Wettbewerbs nach sich ziehen.²⁶

bb. Zweck und Wirkung

Weiterhin muss die Wettbewerbsbeschränkung Zweck oder Wirkung der Maßnahme sein. Dabei gilt es vorrangig zu prüfen, ob die Beschränkung bezweckt ist. Ist dies der Fall, sind die Auswirkungen aufgrund der Alternativität bedeutungslos.²⁷ Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn die Tathandlung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt und somit bereits ihrem Wesen nach wettbewerbsschädlich ist. Es handelt sich um typisierte Fallgruppen, die durch empirische Rechtfertigung, die Annahme einer Beschränkung des Wettbewerbs erlauben.²⁸ Eine Orientierungshilfe zur Einstufung bezweckter Wettbewerbsbeschränkungen sind die sogenannten Kernbeschränkungen. Solche sind Koordinationen, bei denen erfahrungsgemäß das Potential des Kartellverbotes groß ist. Insbesondere Absprachen über begrenzte Produktionsmengen, Preise, Kunden- und Marktaufteilungen oder absoluten Gebietsschutz sind eindeutige Kernbeschränkungen, welche in den Gruppenfreistellungsverordnungen und den einschlägigen Leitlinien der Kommission zu Art. 81 Abs. 3 EG (jetzt: Art. 101 Abs. 3) aufgezählt sind. Allerdings sind diese Auflistungen nicht abschließend, dementsprechend gibt es bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen, die nicht als Kernbeschränkung kategorisiert sind.²⁹

Liegt keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor, kann das Kartellverbot aufgrund der Wirkung der Koordinationsform greifen. Ausgangspunkt der Analyse einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung ist immer der hypothetische Vergleich der Wettbewerbssituation, die ohne die zu betrachtende Tathandlung vorliegen würde oder möglich wäre, mit der bestehenden Situation. Besonders zu berücksichtigen ist dabei die Marktstruktur, der wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang und die betroffenen Produkte.³⁰ Schwierig ist ein solcher Wettbewerbsvergleich bei lang ausgeübten Koordinationen, da der Zustand ohne Tathandlung nahezu unmöglich vorzustellen ist.³¹ Des Weiteren kann sich, der sogenannten Bündeltheorie nach, eine bewirkte Beschränkung des Wettbewerbs auch erst aus dem Zusammenspiel mehrerer gleichartiger Maßnahmen ergeben, die allein betrachtet keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen würden.³²

cc. Spürbarkeit

Zuletzt setzt die ständige Rechtsprechung das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung voraus. Dieses gilt allerdings nur für bewirkte Tathandlungen, da dem EuGH nach, bezweckte Beschränkungen des Wettbewerbs bereits naturgemäß spürbare Auswirkungen innehaben und somit nicht explizit geprüft werden müssen.³³ Ferner gilt eine Wettbewerbsbeschränkung gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht als spürbar, wenn sie nur geringfügig und somit unbedeutend ist. Vielmehr müssen Auswirkungen auf Dritte vorhanden sein, welche dessen Handlungsfreiheiten quantitativ oder qualitativ gravierend beeinträchtigen. Auch hier gilt wieder eine Gesamtbeurteilung der Umstände unter Einbezug des bereits erwähnten hypothetischen Wettbewerbsvergleichs.³⁴

Um das Spürbarkeitskriterium greifbar zu machen, hat die Europäische Kommission 2014 eine Bagatellbekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht spürbar beschränken, erlassen.³⁵ Die sogenannte De-minimis-Bekanntmachung bemisst die Spürbarkeit von Tathandlungen mithilfe der Marktanteile der beteiligten Unternehmen. Durch Marktanteilsschwellen schafft die europäische Kommission eine Art geschützten Bereich. Für im Wettbewerb stehende Unternehmen liegt dieser Bereich unter einem gemeinsamen Marktanteil von 10%, für Nicht-Wettbewerber bei unter 15%.³⁶ Es herrscht weder Rechtsbindung für nationale noch europäische Gerichte, die Bekanntmachung dient eher als Leitfaden. Lediglich die Kommission selbst bindet und verpflichtet sich, kein Verfahren einzuleiten oder Bußgelder zu verteilen, wenn die Unternehmen nachweislich davon ausgehen konnten, die Schwellen eingehalten zu haben.³⁷

2. Ausnahmen vom Kartellverbot

Sind alle Tatbestandsmerkmale des Kartellverbotes erfüllt, kann es dennoch sein, dass die Maßnahme erlaubt ist. Zum einen können verbotene Tathandlungen durch das Vorliegen bestimmter Kriterien freigestellt und somit rechtsgültig sein. Zum anderen gibt es tatbestandliche Restriktionen, die das Kartellverbot einschränken.

a. Freistellungen

Die wichtigsten Ausnahmen vom Kartellverbot sind die Freistellungen. Art. 101 Abs. 3 AEUV stellt alle Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des Art. 101 Abs. 1 AEUV frei, die die Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung erfüllen oder im Einzelfall die Kriterien des Art. 101 Abs. 3 AEUV gegeben sind.

aa. Einzelfreistellungen

Gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV muss eine Wettbewerbsbeschränkung vier kumulative Tatbestandsmerkmale erfüllen, um unter eine Einzelfreistellung fallen zu können:

- Der Gewinn, der aufgrund der entsprechenden Tathandlung entsteht, muss eine angemessene Beteiligung der Verbraucher nach sich ziehen;
- die Vereinbarung, der Beschluss oder die abgestimmte Verhaltensweise muss entweder zur Verbesserung der Warenverteilung /-erzeugung oder zur Förderung des wirtschaftlichen oder technischen Fortschritts beitragen;
- die Maßnahme darf keine Beschränkungen beinhalten, die für die Umsetzung der ersten beiden Punkte nicht unerlässlich sind;
- die Tathandlung darf es den Beteiligten nicht ermöglichen, den Wettbewerb für einen wesentlichen Teil der betreffenden Leistungen auszuschalten.³⁸

Seit der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des EG-Vertrags (jetzt: Art. 101 und 102 AEUV) niedergelegten Wettbewerbsregeln, gilt das System der Legalausnahme.³⁹ Dementsprechend braucht es keine Entscheidung der Kommission für die Freistellung von verbotenen Vereinbarungen, Beschlüssen oder abgestimmte Verhaltensweisen. Das System der Legalausnahme gilt ipso iure, wodurch Art. 101 Abs 3. AEUV unmittelbar anwendbar ist. Dabei fällt das Subsumtionsrisiko und die Beweislast auf die Unternehmen, welche der Kommission nach selbst einschätzen können müssen, ob die benötigten Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind.⁴⁰

bb. Gruppenfreistellungen

Neben Einzelfreistellungen kann die Kommission gemäß Art. 105 Abs. 3 AEUV Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO) erlassen und somit bestimmte Gruppen von verbotenen Tathandlungen freistellen. GVOen sind im Vergleich zu den Einzelfreistellungen in Bezug auf die Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 3 AEUV konkreter gefasst und für die Unternehmen, trotz enger Auslegung, meist leichter einzuhalten. Erfüllt eine Maßnahme die Voraussetzungen einer GVO, so ist eine Prüfung der im vorherigen Absatz aufgeführten Punkte nicht von Bedarf. Es gibt derzeit zehn geltende GVOen, darunter sektorübergreifende Verordnungen für Vertikal- und Horizontalabsprachen und sektorspezifische Verordnungen für die Bereiche Versicherungen, Kraftfahrzeuge und Verkehr.⁴¹ Auch bei den Gruppenfreistellungen gilt das System der Legalausnahme und das Subsumtionsrisiko liegt bei den Unternehmen.⁴²

cc. Sonderfälle des deutschen Kartellrechts

Die bedeutendste Ausnahmeregelung des GWB sind Mittelstandskartelle. Das deutsche Kartellrecht zielt mit § 3 GWB auf die Förderung der Wettbewerbsfähigkeit von kleinen und mittleren Unternehmen ab. Der Begriff von kleinen und mittleren Unternehmen ist relativ zu sehen und abhängig von der Struktur des relevanten Marktes. So kann ein Unternehmen mit einem Umsatz von 100 Mio. Euro in einem Branchenzweig Marktführer sein, aber in einem anderen als mittleres Unternehmen angesehen werden. § 3 GWB gilt nur für im Wettbewerb stehende Unternehmen und somit nur für horizontale Wettbewerbsbeschränkungen. Damit ein Mittelstandskartell vorliegt muss zudem durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit eine Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge angestrebt werden, welche keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkt.⁴³

Das Weiteren ist das Kartellverbot gemäß § 30 Abs. 1 GWB nicht anwendbar auf vertikale Preisbindungen zwischen Herstellern von Zeitschriften und Zeitungen und dem Händler. Außerdem sind Buchpreisbindungen nach dem Buchpreisbindungsgesetz grundsätzlich erlaubt.⁴⁴

b. Tatbestandliche Ausnahmen

Der Vollständigkeit halber werden einige Tatbestandsrestriktionen kurz angeschnitten. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass das Kartellverbot nur zwischen verschiedenen Unternehmen gilt. Dementsprechend sind Maßnahmen innerhalb eines Unternehmens und somit innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit davon auszunehmen.⁴⁵ Außerdem können Nebenabreden einer Haupttathandlung, die die Tatbestandsmerkmale erfüllen, gültig sein, wenn die Hauptmaßnahme nicht verboten ist.⁴⁶ Auch Arbeitsgemeinschaften, bei denen die Unternehmen ohne Kooperation gar nicht wettbewerbsfähig wären, können zu einem zusätzlichen Wettbewerb führen und somit trotz bewirkter Beschränkung erlaubt sein.⁴⁷ Zuletzt können der Rechtsprechung nach außerwettbewerbliche Ziele wie Umweltschutz, Sicherheit des Straßenverkehrs oder Gesundheit dazu führen, dass grundsätzlich wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen werden.⁴⁸

[...]

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¹ Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.6.2013, i.d.F. vom 1.6.2017, BGBl. I 2017, S. 1416; Zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.10.2017, BGBl. I 2017, S. 3618.

² Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 1.12.2009, i.d.F. vom 7.6.2016, ABl. 0160 C 202/88.

³ Nordemann, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, GWB, § 1 Rn. 21.

⁴ U.a. EuGH, Urt. v. 23.4.1991 – C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161 Rn. 21; EuGH, Urt. v. 16.3.2004 – verb. Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, ECLI:EU:C:2004:150 Rn. 46; Zusammenfassend: Grave/Nyberg, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 101 Abs. 1 Rn. 131 ff.

⁵ EuGH, Urt. v. 1.7.2008 – C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376 Rn. 22 ff.

⁶ EuGH, Urt. v. 4.12.2014 – C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 Rn. 27 ff.; Zusammenfassend: Kling/Thomas, Kartellrecht, 2016, § 4 Rn. 19.

⁷ EuGH, Urt. v. 15.5.1975 – C-71/74, ECLI:EU:C:1975:61 Rn. 30 f.

⁸ Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, AEUV, Art. 101 Rn. 82.

⁹ EuGH, Urt. v. 29.10.1980 – verb. Rs. C-209/78 bis 215/78 und 218/78, ECLI:EU:C:1980:24803125 Rn. 87 ff.

¹⁰ Kling/Thomas, Kartellrecht, 2016, § 5 Rn. 44.

¹¹ EuGH, Urt. v. 4.6.2009 – C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343 Rn. 23; Zusammenfassend: Grave/Nyberg, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 101 Abs. 1 Rn. 216.

¹² EuGH, Urt. v. 6.1.2004 – verb. Rs. C-2/01 und C-3/01, ECLI:EU:C:2004:2 Rn. 17; Bunte/Stancke, Kartellrecht mit Vergaberecht und Beihilfenrecht, 2016, S. 74;

¹³ EuG, Urt. v. 14.5.1998 – T-347/94, ECLI:EU:T:1998:101 Rn. 65; EuGH, Urt. v. 6.1.2004 – verb. Rs. C-2/01 und C-3/01, ECLI:EU:C:2004:2 Rn. 97; siehe auch: Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 10 Rn. 4.

¹⁴ EuGH, Urt. v. 13.7.2006 – C-74/04, ECLI:EU:C:2006:460; Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2016, § 8 Rn. 10.

¹⁵ Grave/Nyberg, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 101 Abs. 1 Rn. 221.

¹⁶ EuGH, Urt. v. 27.1.1987, Rs. C-45/85, Slg. 1987 I-00405 Rn. 32; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1, AEUV, Art. 101 Abs. 1 Rn. 74 ff.

¹⁷ EuGH, Urt. v. 29.10.1980 – C-209/78, ECLI:EU:C:1980:248 Rn. 91.

¹⁸ EuG, Urt. v. 30.3.2000 – T-513/93, ECLI:EU:T:2000:91 Rn. 58.

¹⁹ Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 10 Rn. 33.

²⁰ U.a. EuGH, Urt. v. 4.6.2009 – C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343 Rn. 27; EuGH, Urt. v. 14.7.1972 – C-48/69, ECLI:EU:C:1972:70 Rn. 64; Zusammenfassend: Bechtold/Bosch, GWB, § 1 Rn. 24 ff.

²¹ EuG, Urt. v. 12.4.2013 – T-442/08, ECLI:EU:T:2013:188 Rn. 98 ff.

²² Grave/Nyberg, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 101 Abs. 1 Rn. 228.

²³ Bechthold/Bosch, Kartellgesetz, GWB, § 1 Rn. 32.

²⁴ Schmidt/Haucap, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S.85

²⁵ Grave/Nyberg, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 101 Abs. 1 Rn. 263.

²⁶ EuGH, Urt. v. 16.12.1975 – C-40/73, ECLI:EU:C:1975:174 Rn. 173 f.; EuGH, Urt. v. 14.7.1981 – C-172/80, ECLI:EU:C:1981:178 Rn. 14; EuG, Urt. v. 18.9.2001 – T-112/99, ECLI:EU:T:2001:215 Rn. 77; EuGH, Urt. v. 4.6.2009 – C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343 Rn. 33 ff.; Zusammenfassend: Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 2, AEUV, Art. 101. Rn. 175 ff.

²⁷ EuGH, Urt. v. 30.6.1966 – C-56/65, ECLI:EU:C:1966:38, 303.

²⁸ EuGH, Urt. v. 11.9.2014 – C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 Rn. 50/57/58; BKartA, Beschluss v. 26.2.2015 – B1 62/13 Rn. 173 ff; Zusammenfassend: Maritzen, in: Busche/Röhling, Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Band 1, GWB, § 1 Rn. 247.

²⁹ EuGH, Urt. v. 13.10.2011 – C-439/09, ECLI:EU:C:2011:649 Rn. 32 f.; Bekanntmachung der Kommission v. 27.4.2004 – ABl. 2004 C 101/97 Rn. 23 f.; Zusammenfassend: Krauß, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, GWB, § 1 Rn. 157.

³⁰ EuGH, Urt. v. 28.5.1998 – C-7/95 P, ECLI:EU:C:1998:256 Rn. 87; EuG, Urt. v. 2.5.2006 – T-328/03, ECLI:EU:T:2006:116 Rn. 66 ff.; Zusammenfassend: Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 11 Rn. 21.

³¹ Maritzen, in: Busche/Röhling, Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Band 1, GWB, § 1 Rn. 257.

³² EuGH, Urt. v. 28.2.1991 – C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91 Rn. 14.

³³ EuGH, Urt. v. 13.12.2012 – C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 Rn. 37.

³⁴ Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 11 Rn. 69.

³⁵ Bekanntmachung der Kommission v. 30.8.2014 – ABl. 2014 C 291/1.

³⁶ Bekanntmachung der Kommission v. 30.8.2014 – ABl. 2014 C 291/2 Rn. 8.

³⁷ Ebenda, Rn. 5; Zusammenfassend: Füller, in: Busche/Röhling, Kölner Kommentar zum Kartellrecht, Band 3, AEUV, Art. 101 Rn. 223.

³⁸ EuGH, Urt. v. 13.7.1966 – C-56/64, ECLI:EU:C:1966:41, 399; EuGH, Urt. v. 7.2.2013 – C-68/12, ECLI:EU:C:2013:71 Rn. 31.

³⁹ Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Europ. Rates v. 16.12.2002 – ABl. 2003 L 1/1.

⁴⁰ Bekanntmachung der Kommission v. 27.4.2004, ABl. 2004 C 101/78 Rn. 1,3; Hengst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 2, AEUV, Art. 101. Rn. 404 f.

⁴¹ Nordemann, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 101 Abs. 3 Rn. 14.

⁴² Bekanntmachung der Kommission v. 27.4.2004, ABl. 2004 C 101/78 Rn. 3.

⁴³ Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2, GWB, § 3 Rn. 1 ff.;

⁴⁴ Gesetz über die Preisbindung für Bücher vom 2.9.2002, i.d.F. vom 31.7.2016, BGBl. I 2017, S. 1937; Nordemann, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, GWB, § 30 Rn. 145.

⁴⁵ Grave/Nyberg, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 101 Abs. 1 Rn. 307.

⁴⁶ EuG, Urt. v. 18.9.2001 – T-112/99, ECLI:EU:T:2001:215 Rn. 116.

⁴⁷ Säcker, in: Bornkamm/Montag/Säcker, Europäisches und Deutsches Kartellrecht, Band 2, GWB, § 1 Rn. 39.

⁴⁸ U.a. EuGH, Urt. v. 19.2.2002 – C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98 Rn. 97; EuGH, Urt. v. 4.9.2014 – C-184/13, ECLI:EU:C:2014:2147 Rn. 47 ff.; Zusammenfassend: Grave/Nyberg, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, AEUV, Art. 101 Abs. 1 Rn. 318.