Gründungsvoraussetzungen, Geschäftszweck und Nutzen von Kapitalanlagegesellschaften

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einführung in die Problematik und den Aufbau der Arbeit

2. Kapitalanlagegesellschaften
2.1. Nutzen/Zweck/Ziele
2.2. Anlegerschutz als Primärziel des Gesetzgebers

3. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht als Kontrollorgan

4. Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften
4.1. Anwendungsbereich
4.2. Allgemeine Vorschriften
4.2.1. Die Kapitalanlagegesellschaft, §§ 1-7 KAGG
4.2.2. Depotbanken, §§ 12-12c KAGG .
4.2.3. Sondervermögen, § 6 KAGG
4.2.4. Spezialfonds, § 1 Abs. 2 KAGG
4.2.5. Anlagewerte und Anlagegrenzen, §§ 8-8b KAGG
4.2.6. Anlagebeschränkungen auf Grundlage des Marktrisikos, §§ 8d-8l ... KAGG
4.3. Typologie der Sondervermögen
4.3.1. Wertpapier-Sondervermögen, §§ 8 ff. KAGG.
4.3.2. Geldmarkt-Sondervermögen, §§ 7a-7d KAGG
4.3.3. Investmentfondsanteil-Sondervermögen, §§ 25k-25m KAGG
4.3.4. Grundstücks-Sondervermögen, §§ 26-37 KAGG
4.3.5. Gemischte Wertpapier- und Grundstücks-Sondervermögen, §§ 37a-37g KAGG
4.3.6. Altersvorsorge-Sondervermögen, §§ 37h-37m KAGG
4.3.7. Beteiligungs-Sondervermögen, §§ 25a-25j KAGG.
4.3.8. Die Investmentaktiengesellschaft, §§ 51-67 KAGG

5. Das Auslandinvestment-Gesetz
5.1. Anwendungsbereich
5.2. Öffentlicher Vertrieb

6. Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften als lex specialis des Kreditwesengesetzes

7. Der Entwurf des Investmentmodernisierungsgesetzes
7.1. Zielsetzung
7.2. Kernpunkte der Neuregelungen
7.3. Das Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken

8. Resümee und Ausblick

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Das Investmentdreieck

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: KAGG vs. KWG

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einführung in die Problematik und den Aufbau der Arbeit

Die Vermögensanlage in Schuldverschreibungen, Aktien, Immobilien oder anderen Instrumenten hat für den ‘kleinen’ Anleger zwei wesentliche Nachteile:

(1) Er verfügt nicht über ausreichendes Kapital, um durch eine breite Diversifikation sein Risiko zu streuen und damit zu vermindern.
(2) Er verfügt meist nicht über die nötigen Informationen und das Fachwissen, um Ertragsaussichten und Risiko einer Anlage richtig einschätzen zu können. Die Betreuung durch eine spezialisierte Vermögensberatung ist i. d. R. mit hohen Kosten verbunden.

Beide Nachteile werden durch die Beteiligung an einem aus verschiedenen Investments zusammengesetzten Fonds, dessen Verwaltung professionellen Fondsmanagern übertragen ist, vermieden.

Diese Arbeit beschäftigt sich mit dem organisatorischen und rechtlichen Konstrukt, das die Vermögen verwaltet, der Kapitalanlagegesellschaft (KAG). Ziel ist es, einen Einblick in die rechtlichen Bestimmungen und die Vorgaben der kontrollierenden Behörde zu geben. Dabei sollen vor allem die Voraussetzungen der Gründung von Kapitalanlagegesellschaften und die der Auflage von Sondervermögen herausgestellt werden.

Kapitel eins bietet einen kurzen Einstieg in die Thematik, sowie einen Überblick über den Aufbau und die Ziele dieser Arbeit.

Kapitel zwei gibt Aufschluss über den Zweck und den Nutzen von Kapitalanlagegesellschaften und den sie begründenden Gesetzen. Hier wird vor allem der Anlegerschutzgedanke fokussiert.

Das dritte Kapitel beschäftigt sich mit der Aufsichtsbehörde über die Kapitalanlagegesellschaften. Es werden die Aufgaben und Auflagen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) herausgearbeitet.

Die Kapitel zwei und drei dienen in erster Linie der Übersicht. Eine detaillierte Betrachtung erfolgt – aufgrund der großen Anzahl der Vorschriften jedoch nicht vollständig – in den folgenden Kapiteln vier und fünf anhand des Paragrafenwerkes.

Kapitel vier thematisiert die Bestimmungen des Gesetzes über Kapitalanlagengesellschaften (KAGG). Das Gesetz ist in mehrere Kapitel unterteilt. Das erste Kapitel bestimmt die allgemeinen Vorschriften. Hier sind die Normen der Gründung von Kapitalanlagegesellschaften und die der Verwaltung und Auflage der Sondervermögen begründet. Unter Sondervermögen sind Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs-, Investmentfondsanteil-, Grundstücks-, Gemischte Wertapier- und Grundstücks und Altersvorsorge-Sondervermögen zu verstehen. Alle nicht genannten Investmentfondstypen fallen nicht in den Anwendungsbereich des KAGG.

Kapitel fünf dieser Arbeit behandelt die Vorschriften für ausländische Kapitalanlagegesellschaften, die das Investmentgeschäft in Deutschland betreiben wollen.

Im sechsten Kapitel werden die wesentlichen Unterschiede zwischen Kreditwesengesetz und KAGG herausgestellt. Es bleibt zu zeigen, ob Kapitalanlagegesellschaften strengeren Maßstäben unterliegen, als andere Kreditinstitute.

Das siebte Kapitel beschäftigt sich mit dem am 08.07. 2003 vom Finanzministerium vorgelegten Referentenentwurf eines Investmentmodernisierungsgesetzes (InvestmModG). Dieser Gesetzesentwurf wird mit seiner Umsetzung entscheidende Auswirkungen auf die in dieser Arbeit vorgestellten Konzepte haben.

2. Kapitalanlagegesellschaften

Die Idee des Investmentsparens kann auf die erstmalig in Schottland in den sechziger Jahren des 19. Jahrhunderts gegründeten ‘Investment Trusts’ zurückgeführt werden.¹ Diese richteten sich an Anleger mit geringen Geldmitteln mit dem Versprechen, ihnen durch die gemeinsame Anlage in Wertpapieren und die damit verbundene Risikostreuung die gleichen Vorteile zu verschaffen, wie diese den Anlegern mit großen Vermögen zur Verfügung standen. Die praktische Umsetzung erfolgte zunächst durch Anlage in Wertpapieren.

Auch heute noch stehen Aktien- oder Rentenfonds bzw. gemischte Fonds im Vordergrund der Investmentanlage.² Ab 1950 entstanden zunächst in Kanada und dann in der Schweiz offene Immobilienfonds, die ihren Vorteil in der Erschließung und dem Erwerb von Bauland und Gebäuden mit sicheren Mieterträgen suchten.³ Mit der Verabschiedung des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes entstanden in Deutschland die ersten Geldmarktfonds, die 1994 mit einem Mittelzufluss von umgerechnet 24,921 Mrd. Euro eine hervorragende Akzeptanz erreichten.⁴ Im Rahmen des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes wurden 1998 u. a. Dachfonds, gemischte Wertpapier- und Grundstücksfonds und geschlossene Fonds in Form der Investmentaktiengesellschaft zugelassen. Mit dem im Jahr 2001 verabschiedeten Altersvermögensgesetz⁵ haben Investmentfonds erneut an Bedeutung gewonnen. In die sog. ‘Riester-Rente’⁶, die eine verbesserte Vorsorge im Alter gewährleisten soll, können alle Sondervermögen aufgenommen werden.⁷

2.1. Nutzen/Zweck/Ziele

Zweck der KAG ist es, breiten Bevölkerungskreisen die Vorteile des Erwerbs von Vermögensanlagen zu eröffnen, die sonst nur große Vermögen bieten. Die Anleger verfügen häufig nicht über ein genügend großes Kapital, um ihr Vermögen soweit zu streuen, dass einerseits das Risiko und andererseits die Renditeerwartung in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen. Das Investmentgeschäft zielt daher traditionell auf die Zusammenlegung der anlagesuchenden Gelder von Kleinanlegern. Die Größenordnung der für diesen Zweck gebildeten Fonds lässt eine Anlagepolitik nach dem Grundsatz der Risikostreuung zu.

Zudem fehlt es dem Kleinanleger häufig an Informationen und ausreichender Erfahrung, um seine Gelder effizient zu verwalten. Die Entwicklung der Märkte ist laufend zu beobachten, um die nötigen Umschichtungen rechtzeitig vornehmen zu können. Der Gesetzgeber hat der Kapitalanlagegesellschaft die Aufgabe der

Vermögensverwaltung zugewiesen. Sie kann im Rahmen ihrer Anlagepolitik alle Änderungen im Fondsvermögen vornehmen, die dem wechselnden Konjunkturverlauf, den Veränderungen auf den Kapitalmärkten, sowie den Entwicklungen der einzelnen Beteiligungen Rechnung tragen.

Die Begründung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften kann in erster Linie im Schutz der Investmentsparer vor Missbrauch und der Schaffung einer ‘gesunden Vertrauensbasis’ für den Anleger gesehen werden. Ein weiteres Ziel war es, steuerliche Nachteile, die sich aus der Zwischenschaltung der Kapitalanlagegesellschaft ergeben können, auszuschalten. Zumal die Vermögensanlage fast ausschließlich in Aktien erfolgte, war die Beteiligung breiter Bevölkerungskreise an dem von der Wirtschaft benötigten Investitionskapital, Ziel

des Gesetzgebers.⁸ Dadurch wird nicht nur die private Bildung von Eigentum,

sondern auch das „Gefühl der Mitbeteiligung und Mitverantwortung am wirtschaftlichen Geschehen“⁹ gefördert.

2.2. Anlegerschutz als Primärziel des Gesetzgebers

Bei der Beratung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften waren die in den USA gemachten Erfahrungen eine grundlegende Basis für die Notwendigkeit anlegerschützender Normen.¹⁰ Durch den Zusammenbruch des IOS¹¹ und dem darauf folgenden dramatischen Abzug der Investmenteinlagen verloren die Anleger das Vertrauen in die Sicherheit der Investmentanlage und brachten im Bereich des Investmentsparens den Kapitalmarkt zum Erliegen.

Um Vertrauen zu schaffen, müssen die Interessen der Anleger einem bestimmten Mindestschutz unterliegen, der in den verschiedenen Stadien, vom Vertrieb über die Abwicklung bis zum Verkauf und sogar noch danach, wirksam ist.

Im Folgenden soll auf vier grundlegende Prinzipien des Anlegerschutzes in Anlehnung an Mauser (1999) eingegangen werden:¹² dem Prinzip der Substanzerhaltung, den Publizitätsvorschriften, Vorschriften über Abwicklung und Verwaltung, sowie letztlich den Bestimmungen über die Aufsicht und Kontrolle.

Der Substanzerhaltung dienen die Vorschriften über die zulässige Rechtsform der Kapitalanlagegesellschaft, die Trennung von Verwaltung und Verwahrung des Sondervermögens, die Vorschriften über Struktur- und Organisationsform sowie die Bestimmungen über Zulassung und Aufsicht, Geschäftsverbote und Anlagevorschriften.

Neben das Prinzip der Substanzerhaltung treten die Vorschriften über die Publizität. Die Publizität ist definiert durch die „Vermittlung von Informationen durch das Unternehmen an einen bestimmten Personenkreis“¹³. Zu nennen sind hier vor allem die Rechnungslegungs- und Bekanntmachungspflichten. Ziel dieser Vorschriften ist es, eine möglichst transparente Sicht über alle anlagespezifischen Informationen zu schaffen.¹⁴ Darunter fallen auch die Vorschriften über die Prospekt- und Vertragsbedingungen, Veröffentlichungspflichten über Kurse und Verwaltungskosten und der Bezeichnungsschutz für Investmentgesellschaften.

Das Abwicklungs- und Verwaltungsrisiko beschreibt im Wesentlichen die sichere und professionelle Verwaltung der eingelegten Gelder, und verweist damit zunächst auf die personellen Anforderungen an das Management.¹⁵ Daneben treten die Bestimmungen über die sachgerechte Bewertung des Vermögens und die Berechnung des Wertes der jeweiligen Anteilscheine, um Benachteiligungen zu vermeiden. Weiterhin ist eine Beschränkung der Geschäftstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft zwingend vorgeschrieben.

Die Aufsicht und Kontrolle der Kapitalanlagegesellschaften besteht in Deutschland aus einer Kombination von gesetzlichen Anlagenormen und staatlicher Aufsichtsführung, die vor allem von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht wahrgenommen wird. „Eine leistungsfähige

Bankenaufsicht belastet die Banken nicht, sondern sie schafft Vertrauen, das sie für ihre Geschäfte brauchen“.¹⁶

3. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht als Kontrollorgan

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht wurde durch das Gesetz über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. April 2002 zum 1. Mai 2002 gegründet.¹⁷ Mit der Vereinigung der vorher eigenständigen Bundesaufsichtsämter für das Kreditwesen (BAKred), das Versicherungswesen (BAV) und den Wertpapierhandel (BAWe) wurde eine staatliche Aufsicht geschaffen, die

„sektorübergreifend den gesamten Finanzmarkt umfasst“¹⁸. Eines der wesentlichen

Ziele der BaFin ist der Schutz der Anleger.¹⁹ Die Aufsicht über die Kapitalanlagegesellschaften obliegt der Abteilung WA 4, Asset-Management, wobei die Referate WA 42, 43 und 44 die Aufsicht über inländische, das Referat WA 45 die Aufsicht über ausländische Investmentgesellschaften haben.²⁰

Hauptaufgabe der Referate ist die Solvenz- und Marktaufsicht von Kapitalanlagegesellschaften sowie die Zulassung ausländischer Investmentfonds.²¹ Grundlagen der Aufsicht bilden das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften sowie das Auslandinvestment-Gesetz (AuslInvestmG) mit ihren Änderungen durch die Finanzmarktförderungsgesetze. Die Solvenzaufsicht beinhaltet das Erlaubnisverfahren sowie daran anschließend die laufende Kontrolle der Einhaltung der Erlaubnisvoraussetzungen der Kapitalanlagegesellschaft.²² Die Marktaufsicht ist durch die Überwachung der aufgelegten Sondervermögen bestimmt. Die Prüfungen erfolgen zumeist jährlich im Rahmen der Jahresabschlussprüfung durch die Wirtschaftsprüfer der Institute.²³ Den Inhalt der Prüfung bestimmt die BaFin. Über die Einhaltung der Verhaltensregeln und Meldepflichten erstellt der Prüfer einen schriftlichen Bericht, der bei der BaFin einzureichen ist. Sollte eine effiziente

Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer des Institutes nicht möglich sein, kann die BaFin die Bestellung eines anderen Prüfers verlangen.²⁴

Die Akzeptanz des Fondsangebotes der Investmentgesellschaften ist in hohem Maße vom Vertrauen der Anleger abhängig.²⁵ So ist die BaFin befugt, „im Rahmen ihrer Aufsicht alle Anordnungen zu treffen, die erforderlich und geeignet sind, um den Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagegesellschaft und die Tätigkeit einer Depotbank mit diesem Gesetz [gemeint ist das KAGG; Anm. d. Verf.], den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Bestimmungen und den Vertragsbedingungen [des jeweiligen Sondervermögens; Anm. d. Verf.] in Einklang zu erhalten“²⁶. Die speziell auf das KAGG zugeschnittenen Befugnisse erleichtern es der BaFin, auch bei einer dynamischen Markt- und Produktentwicklung den KAGG-Zielen angemessen Rechnung zu tragen.²⁷ So ist es „unerlässlich, dass die Bankaufsichtsbehörde rasch auf aktuelle Probleme und Fragestellungen reagieren, und etwaige Missstände und Fehlentwicklungen aufdecken und beseitigen kann“²⁸.

Weiterhin überwacht die BaFin die Marketingaktivitäten der ausländischen Investmentgesellschaften. In besonderen Fällen kann sie verfügen, den Vertrieb des betreffenden Fonds aufgrund unzulässiger Werbemaßnahmen einzustellen.²⁹

Die BaFin ist Anlaufstelle für Beschwerden von Anlegern.³⁰ Sie prüft die Reklamationen und gibt diese, versehen mit eigenen Anmerkungen, zur Stellungnahme an die betreffenden Institute weiter.³¹ Eine unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit der BaFin ist auf die gesetzlich vorgeschriebenen Fälle beschränkt.³²

Durch die Beanstandung bzw. Untersagung einzelner Verhaltensweisen greift die BaFin direkt in die Rechtsbeziehung zwischen der KAG und dem Kunden ein. Verstöße gegen derartige Vorgaben lassen die Wirksamkeit von bestehenden

Verträgen jedoch grundsätzlich unberührt.³³ Es liegt also im Ermessen der KAG, die Vorgaben im Vertragsverhältnis zum Kunden umzusetzen. Geschieht dies, bleibt es dennoch fraglich, ob die Gerichte der Einschätzung der BaFin folgen. Eine Bindungswirkung für Gerichte besteht nämlich nicht.³⁴

4. Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften

Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften unterteilt sich in drei Kapitel. In Kapitel eins finden sich wirtschafts- und steuerrechtliche Vorschriften. Die steuerrechtlichen Bestimmungen des neunten Abschnittes des ersten Kapitels sollen im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht weiter thematisiert werden.

Die wirtschaftsrechtlichen Bestimmungen befinden sich in den Abschnitten eins bis acht des ersten Kapitels. Zum einen enthalten sie Vorschriften, die auf alle Sondervermögen anzuwenden sind. Zum anderen weisen sie Bestimmungen auf, die ausschließlich für bestimmte Sondervermögen gelten. In den speziellen Vorschriften für Sondervermögen wird stets auf den dritten Abschnitt für Wertpapier- Sondervermögen verwiesen. Dessen Normen sind sinngemäß – sollten sie nicht durch Spezialvorschriften verdrängt werden – auf die anderen Sondervermögen anzuwenden.

Das zweite Kapitel des KAGG enthält Vorschriften, die Anwendung auf den Betrieb der Investmentaktiengesellschaft finden.

Im dritten Kapitel finden sich Bestimmungen über Ordnungswidrigkeiten sowie die Übergangs- und Schlussvorschriften.

4.1. Anwendungsbereich

Der Begriff ‘Investment’ allein, auch wenn er im Inland für das Investmentsparen geschützt ist,³⁵ besagt nicht ohne weiteres, dass es sich um eine kollektive

Vermögensanlage unter dem Gesichtspunkt der Risikostreuung handelt.³⁶ Daher legen im Allgemeinen die Gesetze fest, unter welchen Voraussetzungen von einer Investmentanlage im Sinne des Investmentsparens gesprochen werden kann.

„Kapitalanlagegesellschaften sind Kreditinstitute, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld in eigenem Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach diesem Gesetz zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Geldmarkt-, Wertpapier-, Beteiligungs-, Investmentfondsanteil-, Grundstücks-, Gemischten Wertpapier- und Grundstücks- oder Altersvorsorge-Sondervermögen anzulegen und über die hieraus sich ergebenen

Rechte der Anteilinhaber Urkunden (Anteilscheine) auszustellen“.³⁷

4.2. Allgemeine Vorschriften

Das die Kapitalanlagegesellschaft umgebende rechtliche Konstrukt lässt sich vereinfacht mithilfe des sog. Investmentdreiecks erklären (vgl. Abbildung 1):

Der Anleger überlässt der KAG Geld, welches diese in verschiedenen Vermögensgegenständen anlegt.³⁸ Aufgabe der KAG ist die Verwaltung des Sondervermögens. Die Verwahrung der Vermögensgegenstände des Sondervermögens in Sperrdepots übernimmt die Depotbank.³⁹ Dieser obliegt auch die Kontrolle der Geschäfte der Kapitalanlagegesellschaft sowie die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine.

Abbildung 1: Das Investmentdreieck.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: PWC (2001).

4.2.1. Die Kapitalanlagegesellschaft, §§ 1-7 KAGG

Kapitalanlagegesellschaften dürfen als einziges Haupt-Bankgeschäft die Verwaltung von Sondervermögen betreiben.⁴⁰ Aufgrund ihrer Eigenschaft als Kreditinstitut unterliegen sie neben den Regeln des KAGG auch denen des Kreditwesengesetzes (KWG)⁴¹ und bedürfen der Geschäftserlaubnis durch die BaFin⁴². Diese ist abhängig von der Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen des KWG und des KAGG. Um sicherzustellen, dass das Investmentgeschäft nur von juristischen Personen betrieben wird, sind Kapitalanlagegesellschaften in der Rechtsform der GmbH oder der AG zu gründen.⁴³ In der Praxis ist bei Weitem die Form der GmbH vorherrschend.⁴⁴

Die Anlage der eingezahlten Gelder erfolgt zwingend nach dem Prinzip der Risikostreuung.⁴⁵ Dieses grenzt die Investmentanlage begrifflich von anderen Typen der Vermögensanlage ab.⁴⁶ Eine Definition des Begriffs ‘Risikostreuung’ ist gesetzlich nicht normiert, meint aber die Verminderung der „immanenten Risiken durch Diversifikation“⁴⁷. Zu diesem Zweck begründet das KAGG für die einzelnen Sondervermögen bestimmte Anlagewerte und -grenzen.⁴⁸ Bei einem Verstoß gegen das Prinzip der Risikomischung erwirbt der Investmentsparer einen Anspruch auf Schadenersatz.⁴⁹

Das eingezahlte Nennkapital muss mindestens 2,5 Mio. Euro betragen.⁵⁰ Wird nur das Garantiegeschäft betrieben, ist ein Nennkapital von 1,5 Mio. Euro erforderlich.⁵¹ Für Grundstücks-Sondervermögen ist ein Anfangskapital von 5 Mio. Euro vorgeschrieben. Diese Summen kamen ursprünglich weniger aus betrieblichen Gründen zustande. Sie wurden vielmehr als „Garantiefunktion des Kapitals“⁵² konzipiert. Dieser Funktion kann heute, bei Fondsvolumen in Höhe mehrerer Milliarden Euro, nicht mehr entsprochen werden.

Für die KAG sind mindestens zwei, besonders für das Investmentgeschäft qualifizierte, Geschäftsleiter zu bestellen.⁵³ Deren Eignung orientiert sich an § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 KWG.⁵⁴ Dieser verlangt nicht nur eine konkrete fachliche Erfahrung des speziellen Investmentbereichs, sondern auch die Eignung zur fachlichen Führung der KAG, was Leitungserfahrung in gleichartigen oder vergleichbaren Unternehmensbereichen voraussetzt.⁵⁵ Dies wird regelmäßig nach drei Jahren leitender Tätigkeit bei einem Institut vergleichbarer Größe und Geschäftsart vermutet.⁵⁶ Weiterhin verlangt die BaFin mit der Anzeige der Bestellung eines Geschäftsleiters eine Straffreiheitserklärung und Auskunft, ob der

zu bestellende Geschäftsleiter als Schuldner in einem Konkurs-, Vergleichs- oder Offenbarungseidverfahren verwickelt war oder ist.⁵⁷ Neben diesen Voraussetzungen kann aufgrund von Verstößen gegen Ordnungsvorschriften, insbesondere in Zusammenhang mit dem KWG, persönlichen Schwächen⁵⁸ sowie krankhafter Störungen⁵⁹ die Erlaubnis des Eintritts in die Gesellschaft versagt werden.⁶⁰

Die Überwachung der Geschäftsleitung obliegt dem Aufsichtsrat, welcher aus mindestens drei Personen besteht. Die Bildung eines Aufsichtsrates ist auch bei einer Kapitalanlagegesellschaft in der Rechtsform der GmbH zwingend vorgeschrieben.⁶¹ Im Gegensatz zu anderen Jurisdiktionen ist eine reine Briefkastenfirma als KAG in Deutschland nicht gestattet.⁶² Dies schließt jedoch nicht aus, dass Bereiche des KAG-Geschäftes, wie etwa die Anlageberatung, im Wege des Outsourcing ausgelagert werden.⁶³ Es bleibt jedoch zu beachten, dass alle ausgelagerten Tätigkeiten unter der Kontrolle und ausschließlichen Verantwortung der Kapitalanlagegesellschaft durchzuführen sind.⁶⁴

Neben dem Hauptgeschäft, der Verwaltung von Sondervermögen, war der KAG als Nebengeschäft bisher lediglich die Verwaltung der mit dem Hauptgeschäft in Verbindung stehenden Vermögen erlaubt.⁶⁵ Mit Einführung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes wurden die zulässigen Nebentätigkeiten erweitert. Kapitalanlagegesellschaften dürfen nun auch konzernfremde Fondsanteile vertreiben und Anlageberatung tätigen, um dem Anleger den Erwerb von Anteilen verschiedener Anbieter aus einer Hand zu ermöglichen.⁶⁶

Die Kapitalanlagegesellschaft handelt stets in eigenem Namen, aber im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilscheininhaber.⁶⁷ Für ihre Aufwendungen hat die KAG einen Ersatzanspruch auf Zahlung aus dem Sondervermögen.⁶⁸

[...]

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¹ Vgl. Tormann (1978) S. 12.

² Der Anteil der in Aktien und/oder Renten investierenden Publikumsfonds lag 2002 bei 68 %. Vgl. BVI (2003a) S. 4.

³ Vgl. Linhardt (1971) S. 16.

⁴ Vgl. BVI (2002) S. 70.

⁵ Vgl. Entwurf Altersvermögensgesetz.

⁶ Die Akzeptanz der Riester-Fondsverträge ist mit 228 Tsd. verwalteten Verträgen bisher gering. (Stand Juni 2003), BVI (2003b) S. 1.

⁷ Vgl. BVI (2002) S. 22.

⁸ Vgl. Begr. KAGG S. 1.

⁹ Ebenda.

¹⁰ Vgl. Begr. KAGG S. 2.

¹¹ IOS steht für Investors Overseas Services, die Mitte der 60er Jahre von Bernie Cornfield angeführt wurden. Die IOS--Fonds waren jedoch mit einer sehr hohen und unfairen Kostenbelastung versehen, sodass das in sich verschachtelte Gebilde, bei Ausbleiben von rasanten Kursanstiegen, in sich zusammenfiel.

¹² Vgl. Mauser (1999) S. 102 ff.

¹³ Vgl. Hax (1962) S. 95.

¹⁴ Vgl. Mauser (1999) S. 105 ff.

¹⁵ Vgl. Mauser (1999) S. 154 ff.

¹⁶ Vgl. Engels (1992) S. 22.

¹⁷ Vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die integrierte Finanzdienstleistungsaufsicht.

¹⁸ Vgl. BaFin (o. J. a) Die neue Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.

¹⁹ Vgl. BaFin (o. J. a) Ziele der deutschen Allfinanzaufsicht.

²⁰ Vgl. BaFin (o. J. b).

²¹ Vgl. BaFin (2003) S. 88.

²² Vgl. BAKred (2001) S. 102.

²³ Vgl. BAWe (2002) S. 10.

²⁴ 2001 geschah dies in drei Fällen. Vgl. BAWe (2002) S. 10.

²⁵ Vgl. Begr. 3. FMFG S. 64.

²⁶ Vgl. § 2 Abs. 1 KAGG.

²⁷ Vgl. Begr. 3. FMFG S. 98.

²⁸ Vgl. Begr. 3. FMFG S. 115.

²⁹ Vgl. BaFin (2003) S. 91.

³⁰ Vgl. BaFin (2003) S. 29 f.

³¹ 2002 gingen bei der BaFin 559 Beschwerden ein, wobei die Mehrzahl die Auftragsausführung und die Informationspflichten betraf. Vgl. BaFin (2003) S 31.

³² Vgl. Baur (1997) § 2 Rn. 57.

³³ Es gilt der Grundsatz: (Pacta sunt servanda), Verträge sind zu halten. Dem Prinzip der Rechtssicherheit unterliegt auch das grundsätzliche Verbot der Rückwirkung von Gesetzen und die Wahrung des Vertrauensgrundsatzes.

³⁴ Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Füllbier (2000) § 6 Rn. 32 f.

³⁵ Vgl. KAGG § 7.

³⁶ Vgl. Kleinert (1993) sowie Heilmaier (1991).

³⁷ Vgl. KAGG § 1 Abs. 1.

³⁸ Für die Vorschriften über KAG´s siehe Kapitel 4.2.1; allgemeine Vorschriften für Sondervermögen finden sich unter 4.2.3, spezielle Bestimmungen unter 4.3 dieser Arbeit.

³⁹ Für Vorschriften über die Depotbank siehe Punkt 4.2.2.

⁴⁰ Vgl. § 1 Abs. 1 KAGG.

⁴¹ Vgl. § 2 Abs. 1 KAGG.

⁴² Vgl. § 2 Abs. 1 KWG.

⁴³ Vgl. § 1 Abs. 3 KAGG.

⁴⁵ Vgl. § 1 Abs. 1 KAGG.

⁴⁶ Vgl. Baur (1997) § 1 Rn. 16.

⁴⁷ Vgl. Büschgen (1998) S. 746 f.

⁴⁸ Für eine Eingrenzung der Anlagewerte und –grenzen s. die unter Kapitel 4.3 aufgeführten Werte. Vgl. auch die Allgemeinen und Besonderen Vertragsbedingungen der einzelnen Sondervermögen.

⁴⁹ Vgl. Schwintowski (1994) S. 541.

⁵⁰ Vgl. § 2 Abs. 2 lit. a KAGG.

⁵¹ Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer (2000) § 33 Rn. 16.

⁵² Vgl. Tormann (1978) S. 29.

⁵³ Vgl. § 2 Abs 2 lit. b KAGG.

⁵⁴ Vgl. Baur (1997) § Rn. 14.

⁵⁵ Siehe auch die aktuelle Diskussion um den Nachfolger des WESTLB Vorstandes Sengera. Die sich für diesen Posten im Gespräch befindenden ‚Sparkassenfürsten’ würden aufgrund mangelnder Erfahrung im internationalen Geschäft keine Erlaubnis der BaFin bekommen. Vgl. Pauly/Reuter (2003).

⁵⁶ Vgl. § 3 Abs. 2 KWG.

⁵⁷ Vgl. BaFin (o. J. ›.)

⁵⁸ Mangelnde Durchsetzungsfähigkeit ist ein wichtiges Kriterium.

⁵⁹ Hier wird u. a. schwerer Alkoholismus als Krankheit angesehen.

⁶⁰ Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer (2000) § 3 Rn. 34 ff.

⁶¹ Vgl. § 3 KAGG sowie §§ 32 Abs. 1 Nr. 2, 33 Abs. 1 Nr. 4 KWG.

⁶² Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 3, wonach die KAG sowohl ihren Sitz, als auch ihre Hauptverwaltung in Deutschland haben muss.

⁶³ Vgl. § 25a Abs. 2 KWG sowie BaFin (2001) S. 1. Siehe dazu auch die sog. Master-KAG, u. a. bei Gmür (2003).

⁶⁴ Vgl. BaFin (2001) S. 2.

⁶⁵ Vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 1–6 KAGG.

⁶⁶ Vgl. BaFin (2003) S. 15.

⁶⁷ Vgl. § 1 Abs. 1 KAGG.

⁶⁸ Vgl. § 12c Abs. 1 KAGG.