Rechtsfragen der Entgeltregulierung gemäß den §§ 24 ff. TKG


Seminararbeit, 2002

51 Seiten, Note: 17 Punkte


Leseprobe

Inhaltsübersicht

A. Grundgedanken der Entgeltregulierung

B. Die Ex-ante-Kontrolle nach den §§ 24-29 TKG
I. Vereinbarung anderer Entgelte als der genehmigten, § 29 II 1 TKG
II. Entgelterhebung trotz fehlender Genehmigung, § 30 TKV
1. Antragsbedürftigkeit des Ex-ante-Regulierungsverfahrens
2. Mögliche Sanktionen
a) Endgültiger Wegfall des Anspruchs auf die Gegenleistung
b) Rückforderung als ungerechtfertigte Bereicherung
c) Schwebende Unwirksamkeit
III. Das Verfahren der Entgeltregulierung
1. Gefahr von Quersubventionierungen wegen § 27 I Nr. 2 TKG
2. Möglicher Gestaltungsspielraum für das regulierte Unternehmen

C. Die Ex-post-Kontrolle von Entgelten nach § 30 TKG

D. Der Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 24 I 1 TKG
I. Die Systematik des § 24 I, II TKG
II. Zwecke der Entgeltregulierung
III. Der Effizienzbegriff
IV. Zulässigkeit des Einsatzes von Bottom-up-Kostenmodellen
1. Der Top-Down-Ansatz
2. Nachteile des Top-Down-Verfahrens
3. Vor- und Nachteile des Einsatzes von Bottom-up-Kostenmodellen
4. Möglicher Beurteilungsspielraum der RegTP
5. Rolle der individuellen Gegebenheiten des regulierten Unternehmens
6. Ergebnis

E. Die Entgeltregulierung nach § 39 TKG
I. Zulässigkeit der Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte bereits in der Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG
1. Argumente für ein einstufiges Verfahren
2. Argumente für ein zweistufiges Verfahren
3. Antragsbedürftigkeit des Entgeltregulierungsverfahrens
4. Ergebnis
II. Erhebliche Marktmacht als Voraussetzung des § 29 Var. 2 TKG

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Grundgedanken der Entgeltregulierung

Mit dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996[1] waren die Weichen für die Etablierung von Wettbewerb auf allen Telekommunikationsmärkten gestellt worden. § 1 TKG[2] sieht als Zweck des Gesetzes ausdrücklich vor, “durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern”. Insbesondere soll die hoheitliche Regulierung dem Ziel der Gewährleistung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbes, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation dienen (§ 2 II Nr. 2).

Grundgedanke der Beseitigung ehemaliger Monopolrechte der heutigen Deutschen Telekom AG (DTAG) war vor allem, dass ein funktionierender Wettbewerb den Interessen der Nutzer (vgl. § 2 II Nr. 1) dient. Die Preisentwicklung auf den Telekommunikationsmärkten hat die Richtigkeit dieser Überlegung inzwischen bestätigt.

Einem chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb standen aber außer rechtlichen auch faktische Hindernisse entgegen. Insbesondere befürchtete der Gesetzgeber, dass die DTAG gegenüber Wettbewerbern bedeutend größere Chancen habe[3], etwa weil ihr das Eigentum an den flächendeckenden Übertragungswegen übertragen worden war, weil ihr ausreichende personelle Kapazitäten zur Verfügung standen und wegen der bereits bestehenden Kundenbeziehungen der DTAG (ca. 40 Mio. Kunden).

Zwar stehen diesen Vorteilen auch erhebliche Wettbewerbsnachteile der DTAG gegenüber: Die DTAG ist dem öffentlichen Dienst­recht verpflichtet und einem Personalüberhang, hohen Pensionslasten und einer Pflicht zur flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung ausgesetzt. Gleichwohl ist der Gesetzgeber summa summarum von einem erheblichen Wettbewerbsvorsprung des Unternehmens ausgegangen und hat daher eine besondere Regulierung für erforderlich gehalten[4].

Bereits die allgemeine Vorschrift des § 19 GWB verbietet den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens, wie sie der DTAG noch heute auf den weitaus meisten der ehemaligen Monopolmärkten zukommt[5]. Die Vorschrift hat aber vor allem den Nachteil, dass bis zu einem Einschreiten des Bundeskartellamtes geraume Zeit vergehen kann. Wie ausländische Erfahrungen auf den schnellebigen Telekommunikationsmärkten gezeigt haben, kann eine solche Zeitspanne für ein marktbeherrschendes Unternehmen bereits ausreichend sein, um einen Wettbewerber in die Insolvenz zu treiben.

Der Gesetzgeber hat daher Spezialregelungen zu § 19 GWB auf dem Gebiet des Telekommunikationsrechts für erforderlich gehalten[6]. Diese beschränken sich allerdings auf die Entgelte, die durch ein marktbeherrschendes Unternehmen für Telekommunikationsdienstleistungen erhoben werden, sowie auf entgeltrelevante Bestandteile von dessen allgemeinen Geschäftsbedingungen[7] (§ 25). Während insoweit eine Zuständigkeit der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) begründet ist (§§ 27-31), bleiben im Übrigen die Befugnisse des Bundeskartellamtes nach dem GWB unberührt (§ 2 III).

Das Bundeskartellamt ist in der Vergangenheit etwa eingeschritten, als die DTAG überhöhte Entgelte für die Herausgabe von Teilnehmerdaten, die für die Herausgabe von Telefonbüchern erforderlich waren, verlangte. Das TKG war in diesem Fall nicht anwendbar, weil es sich um keine Telekommunikationsdienstleistung handelte. – Die Zusammenarbeit von Bundeskartellamt und RegTP ist in § 82 S. 4-6 geregelt.

Außer der abweichenden Zuständigkeit unterscheiden sich die §§ 24 ff. TKG von § 19 GWB etwa dadurch, dass ein Einschreiten der RegTP nach dem TKG keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs voraussetzt (siehe § 24 II Nr. 2 im Vergleich zu § 19 IV Nr. 1 GWB). Zudem sichert das TKG der Regulierungsbehörde ausreichende Informationen über die tatsächlichen Leistungskosten (§ 6 TEntgV[8] ) sowie eine Beweislastumkehr in Bezug auf Rechtfertigungsgründe (§ 24 II a.E.), was die Kontrolle gegenüber dem allgemeinem Kartellrecht erleichtert.

B. Die Ex-ante-Kontrolle nach den §§ 24-29 TKG

Der gravierendste Unterschied liegt aber darin, dass Entgelte für das Angebot von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst einer Vorabkontrolle (Ex-ante-Kontrolle) durch die RegTP unterliegen. In diesen beiden Bereichen, in denen bis zum Inkrafttreten des TKG ein Monopol der DTAG bestand, sah der Gesetzgeber eine besondere Gefahr für einen chancengleichen und langfristig funktionsfähigen Wettbewerb[9].

Die DTAG, die den Wettbewerb mit einem Marktanteil von 100% antrat, hat es nämlich in der Hand, durch Dumpingpreise Wettbewerber aus dem Markt zu drücken. Diese Preise könnten durch Rücklagen oder durch Quersubvention über weniger elastische Märkte finanziert werden. Auf der anderen Seite würden zu hohe Entgelte der DTAG zu Lasten ihrer Kunden gehen und Ineffizienzen auf Seiten der DTAG subventionieren[10].

Um ein angemessenes Preisniveau zu gewährleisten, werden von der Regulierungsbehörde im Wege der Ex-ante-Kontrolle nur solche Entgelte genehmigt, die sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren (§§ 24, 27 III). Dies ist der Fall bei Entgelten, die auf einem Wettbewerbsmarkt ohne marktbeherrschende Unternehmen zustande kommen[11]. Durch die Ex-ante-Preisregulierung soll also ein “Als-ob-Wettbewerb” gewährleistet werden[12].

I. Vereinbarung anderer Entgelte als der genehmigten, § 29 II 1 TKG

Durch die Einführung einer Genehmigungspflicht (§ 27) für Entgelte in diesen Bereichen wollte man diesen Gefahren effektiv begegnen. Rechtsgeschäfte, die andere als genehmigte Entgelte zum Gegenstand haben, sind daher nur mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt (§ 29 II 1).

Nach einer Ansicht soll eine Entgelterhöhung auf diese Weise aber erst eintreten können, sobald der Vertragspartner des regulierten Unternehmens Kenntnis von der Abweichung erlangt hat. Bis zu diesem Zeitpunkt sei Vertrauensschutz geboten, weil es nicht Sache der Kunden des regulierten Unternehmens sei, vor Vertragsschluss zu prüfen, ob die vereinbarten Entgelte genehmigungspflichtig sind und auch tatsächlich genehmigt wurden[13].

Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass ein Kunde nicht darauf vertrauen kann, weniger als genehmigt und somit allgemein üblich bezahlen zu müssen. Bei einem nicht nur geringen Vertragsvolumen wird der Kunde regelmäßig über die Kapazitäten verfügen, um die Frage einer eventuell abweichenden Entgeltgenehmigung überprüfen zu lassen.

Zivilrechtlich wird dem regulierten Unternehmen zudem regelmäßig ein Verschulden bei Vertragsschluss angelastet werden können, was zu dessen Schadensersatzpflicht gemäß den Grundsätzen der culpa in contrahendo führen würde. In extremen Fällen kommt auch die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht.

Darüber hinaus erscheint ein Vertrauensschutz der Kunden nicht erforderlich, so dass davon auszugehen ist, dass das genehmigte Entgelt gem. § 29 II 1 ex-tunc, das heißt von dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt.

II. Entgelterhebung trotz fehlender Genehmigung, § 30 TKV

Denkbar ist allerdings auch der Fall, dass Rechtsgeschäfte Entgelte zum Gegenstand haben, für die keinerlei wirksame Genehmigung vorliegt. § 29 II 1 kann in diesem Fall keine Anwendung finden. Einschlägig ist jedoch die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung[14], gemäß deren § 30 “die Vereinbarung [eines nicht genehmigten Entgelts] unwirksam” ist.

Im Ergebnis besteht allerdings Einigkeit darüber, dass die Vereinbarung eines nicht genehmigten Entgelts nicht zulasten des Vertragspartners des regulierten Unternehmens gehen kann, indem sie zur Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäftes führt[15]. Der Zweck des § 30 TKV gebietet eine solche Unwirksamkeit nicht, sondern soll nur verhindern, dass Entgelte ohne Genehmigung verlangt werden[16]. Wäre die gesamte Vereinbarung unwirksam, so entfiele auch die Pflicht des regulierten Unternehmens zur Erbringung der vereinbarten Leistung. Dies ginge zulasten von dessen Vertragspartner, dessen Schutz die §§ 24 ff. gerade dienen sollen[17], und würde es dem regulierten Unternehmen ermöglichen, weitgehend risikolos nicht genehmigte Entgelte zu verlangen.

Diese Auslegung des § 30 TKV ist auch von dem Wortlaut der Vorschrift gedeckt, der von der Vereinbarung eines Entgelts spricht, die unwirksam sein soll. Schließlich wird auch die Vorschrift des § 139 BGB von dem spezielleren § 30 TKV verdrängt.

§ 30 TKV ist daher so auszulegen, dass nur die Vereinbarung des Entgelts unwirksam ist[18] ; die vertragliche Pflicht des regulierten Unternehmens zur Erbringung der Leistung bleibt hingegen unberührt[19]. Damit stellt sich die Frage, ob das regulierte Unternehmen im Ergebnis zur unentgeltlichen Erbringung der Leistung verpflichtet ist.

1. Antragsbedürftigkeit des Ex-ante-Regulierungsverfahrens

Diese Frage hängt unmittelbar mit der Problematik zusammen, welche anderen Möglichkeiten es zur Erreichung des Gesetzeszwecks gibt, die Kunden und Wettbewerber des regulierten Unternehmens davor zu schützen, dass nicht genehmigte Entgelte verlangt werden. Der Wortlaut des § 28 I, II und der Telekommunikations-Entgeltverordnung (TEntgV) legen die Annahme nahe, dass es sich bei der Ex-ante-Entgeltgenehmigung nach § 28 II um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt i.S.d. § 22 S. 2 Nr. 2 VwVfG handelt.

Eine wohl der Vorstellung des Gesetzgebers entsprechende Antragsbindung wird allerdings dadurch durchbrochen, dass die RegTP in ständiger Praxis für sich in Anspruch nimmt, “Teilgenehmigungen” erteilen zu dürfen, also niedrigere Entgelte als beantragt zu genehmigen, obwohl dies im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist[20]. Indes dürfte es auch dem Interesse der regulierten Unternehmen entsprechen, wenn ein Antrag, der zu hohe Entgelte zum Gegenstand hat, nicht insgesamt zurück gewiesen wird, sondern wenn ihm wenigstens teilweise stattgegeben wird. Es bleibt dem regulierten Unternehmen unbenommen, Verpflichtungsklage mit dem Ziel zu erheben, dass die RegTP verurteilt werde, die ursprünglich beantragten Entgelte zu genehmigen.

Als weitere Lockerung der Antragsbindung ist gerichtlich entschieden worden, dass die Pflicht der Regulierungsbehörde, über einen Entgeltantrag zu entscheiden, durch die Rücknahme des Antrags nicht entfällt[21]. Von der Rechtsprechung ebenfalls anerkannt ist, dass die Regulierungsbehörde ermächtigt ist, die grundsätzliche Genehmigungspflichtigkeit eines Entgelts auch ohne Antrag verbindlich durch Verwaltungsakt festzustellen. Eine Ermächtigungsgrundlage hierzu ist, wenn auch nicht ausdrücklich formuliert, in der Genehmigungspflicht gem. § 25 I, der Genehmigungsermächtigung aus § 27 I 1 und der Aufsichtsaufgabe der Regulierungsbehörde aus § 71 zu sehen[22]. Schließlich statuiert auch das Gesetz selbst in § 28 I eine Vorlagepflicht des regulierungspflichtigen Unternehmens und stellt die Antragstellung somit keineswegs in dessen Belieben.

Gleichwohl erscheint es problematisch, unter Verweis auf den Zweck der Vorschriften über die Entgeltregulierung, insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (§ 2 II Nr. 2), in dem Verfahren “ein notfalls auch von Amts wegen zu betreibendes Preisregulierungsverfahren” zu sehen[23]. Dies scheint nämlich nicht dem Regelungsplan des Gesetz- und Verordnungsgebers zu entsprechen. Gerade bei einer gesetzesnahen Auslegung kommt den Rechtsfolgen einer unterlassenen Antragstellung daher größte Bedeutung für die praktische Wirksamkeit der Vorschriften über die Ex-ante-Entgeltregulierung zu.

2. Mögliche Sanktionen

Neben den §§ 29 TKG, 30 TKV steht als Sanktion bei Verstößen gegen § 28 I im Wesentlichen nur § 96 I Nr. 6 zur Verfügung. Diese Vorschrift bedroht die vorsätzliche oder fahrlässige Erhebung eines Entgeltes ohne erforderliche Genehmigung mit einer Geldbuße von bis zu einer Million Deutsche Mark und bietet damit eine Sanktionsmöglichkeit, um das regulierte Unternehmen zur Antragstellung zu zwingen.

Setzt das regulierte Unternehmen die Erhebung nicht genehmigter Entgelte auch nach der Verhängung eines Bußgeldes fort, so kommt die Verhängung weiterer Bußgelder in Betracht. Ein solches nach einer Bestrafung fortgesetztes Verhalten nicht als einheitliche Tat i.S.d. Art. 103 III GG (ne bis in idem) anzusehen, hat das Bundesverfassungsgericht nur für den Fall beanstandet, dass ein Dauerdelikt wegen einer ein für allemal getroffenen Gewissensentscheidung aufrecht erhalten wird[24]. Können hingegen die präventiven Strafzwecke durch eine weitere Strafe noch erreicht werden, dann spricht nichts gegen die Zulässigkeit deren Verhängung.

Die RegTP (§ 96 II 2) hat somit eine effektive Sanktionsmöglichkeit für den Fall der schuldhaften Erhebung eines nicht genehmigten Entgelts in der Hand, so dass eine extensive Auslegung des § 30 TKV nicht geboten erscheint.

a) Endgültiger Wegfall des Anspruchs auf die Gegenleistung

Gleichwohl soll das regulierte Unternehmen nach einer Ansicht im Falle eines Verstoßes gegen § 30 TKV zur unentgeltlichen Erbringung der vereinbarten Leistung verpflichtet sein[25]. Auch ein Bereicherungsausgleich nach den §§ 812 ff. BGB sei nicht vorzunehmen, weil in der nur teilweise unwirksamen Vereinbarung ein Rechtsgrund für die Leistung liege. Der Gesetzeszweck gebiete es, regulierte Unternehmen effektiv dazu zu zwingen, unverzüglich eine Entgeltgenehmigung einzuholen. Sobald das Unternehmen die Antragstellung nachhole, solle der Regulierungsbehörde die Befugnis zustehen, Entgelte gem. § 78 vorläufig genehmigen, was zu einer Begrenzung des Schadens des Unternehmens führen soll[26].

Gerade in Bezug auf letzteren Punkt ist aber hoch umstritten, ob § 78 überhaupt als Ermächtigungsgrundlage für eine vorläufige Entgeltgenehmigung heran gezogen werden kann[27]. Die RegTP griff auf dieses Instrument in der Vergangenheit gerne zurück, um den Fristen der §§ 28 II oder 30 III zu entgehen[28]. Die Versäumung dieser Fristen führt zwar nicht dazu, dass im Fall des § 28 die Entgeltgenehmigung zugunsten des regulierungspflichtigen Unternehmens fingiert wird, und berührt auch nicht die behördlichen Befugnisse, zu deren Ausübung die Regulierungsbehörde in § 30 gesetzlich verpflichtet ist. Die Fristversäumung kann aber etwa Amtshaftungsansprüche auslösen[29].

Daher ist verständlich, dass die RegTP gerne auf § 78 als Instrument der “Fristverlängerung” zurück griff. Dabei verkannte sie aber, dass einstweilige Anordnungen ihrer Bezeichnung entsprechend nur einen vorläufigen Zustand regeln können. Die endgültige Entgeltgenehmigung sollte nach Ansicht der RegTP nur ex-nunc wirken können. Daher war die “einstweilige” Anordnung der RegTP im Ergebnis als endgültige Genehmigung gedacht, wozu § 78 die Regulierungsbehörde aber nicht ermächtigt. Die vorläufige Genehmigung von Entgelten ist daher rechtswidrig[30].

Angesichts dieser Rechtslage erscheint es fraglich, ob es noch verhältnismäßig ist, das regulierungspflichtige Unternehmen zur unentgeltlichen Leistungserbringung bis zur einer Entscheidung der RegTP zu verpflichten. Insbesondere ist nicht ausgeschlossen, dass das regulierte Unternehmen an der fehlenden Entgeltgenehmigung kein oder kein schweres Verschulden trifft.

Nimmt man hinzu, dass in Fällen von schuldhaften Verstößen ein Bußgeld nach § 96 I Nr. 6 verhängt werden kann, dann verbietet es das Verhältnismäßigkeitsgebot, § 30 TKV so auszulegen, dass das regulierungspflichtige Unternehmen zur gänzlich unentgeltlichen Leistungserbringung bis zur Entgeltgenehmigung verpflichtet ist.

b) Rückforderung als ungerechtfertigte Bereicherung

Der Zweck der Vorschriften über die Ex-ante-Regulierung kann aber auch auf andere Weise hinreichend erreicht werden. Dazu werden zwei Lösungsmöglichkeiten angeboten. Die Vertreter einer Meinungsgruppe argumentieren, der Vertragspartner des regulierten Unternehmens habe gemäß § 818 II BGB den Wert der ohne wirksame Gegenleistungsvereinbarung erbrachten Leistung zu erstatten. Hierzu seien allerdings nur die Kosten der Leistungserbringung zu rechnen, nicht auch ein Gewinnzuschlag: Dem regulierten Unternehmen müsse ein Anreiz zur Stellung eines Antrages erhalten bleiben[31].

Die Anwendung des § 818 II BGB erscheint allerdings eigenwillig: Zum einen ist nach dieser Norm generell der Verkehrswert der Leistung zu erstatten, bei Dienstleistungen also die übliche Vergütung[32], was regelmäßig auch einen Gewinnanteil mit umfasst. Zum anderen wird man den teilweise unwirksamen Vertrag nicht so auslegen können, dass er einerseits zur Erbringung der Leistung verpflichtet, andererseits aber keinen rechtlichen Grund für ihre Erbringung i.S.d. § 812 BGB bildet. Diese Auffassung ist mit der allgemeinen Schuldrechtsdogmatik nicht zu vereinbaren und daher abzulehnen.

c) Schwebende Unwirksamkeit

Vorzugswürdig erscheint die Gegenauffassung, nach der § 30 TKV nur zu einer schwebenden Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung führt. Eine spätere Entgeltgenehmigung entfaltet Rückwirkung und lässt den Zahlungsanspruch des regulierten Unternehmens nachträglich voll wirksam werden[33]. Der von Anfang an bestehende Leis­tungsanspruch des Vertragspartners bleibt von der schwebenden Unwirksamkeit hingegen unberührt[34].

Zwar muss das regulierungspflichtige Unternehmen nach dieser Auffassung nicht um seinen Gewinnanteil an dem Leistungsentgelt fürchten[35]. Immerhin hat es bis zur Genehmigung aber keinen wirksamen Zahlungsanspruch, was in Verbindung mit der Bußgelddrohung des § 96 I Nr. 6 als geeignetes Mittel erscheint, um es zur Antragstellung zu bewegen.

Da § 27 nach richtiger Auffassung dem Schutz der Kunden und Wettbewerber des regulierungspflichtigen Unternehmens dient (vgl. S. 5), haben diese einen Anspruch darauf, dass die RegTP von ihrer Befugnis Gebrauch macht, die Genehmigungspflichtigkeit eines Entgelts festzustellen (vgl. S. 6). Steht ein Verstoß gegen die Genehmigungspflicht fest, dann kann der Vertragspartner risikolos die Zahlung von Entgelten verweigern, bis eine wirksame Genehmigung eingeholt wurde.

Zwar ist dem Vertragspartner bis zur Entgeltgenehmigung unbekannt, welchen Betrag er rückwirkend bezahlen und somit auch in seine Preiskalkulation einbeziehen muss[36]. Dies ist aber auch bei einer Erstattung nach § 818 II BGB, wie sie die Gegenauffassung befürwortet, der Fall. Der Vertragspartner wird regelmäßig etwa aufgrund von vorangegangenen Genehmigungen oder durch einen Blick über die Grenze auf Verleichsmärkte abschätzen können, in welchem Rahmen sich seine Kosten halten werden. Er ist daher keinen unzumutbaren Belastungen ausgesetzt.

Mit der hier vertretenen Auffassung wird dem Schutzzweck des Gesetzes (vgl. S. 1) somit Rechnung getragen; eine Aufgabe der grundsätzlichen Antragsbedürftigkeit des Ex-ante-Ent­gelt­re­gu­lie­rungs­ver­fah­rens gem. § 25 I ist nicht erforderlich.

III. Das Verfahren der Entgeltregulierung

Im Bereich der Ex-ante-Kontrolle bestehen zwei Verfahren zur Genehmigung von Entgelten: Im Rahmen der Einzelgenehmigung nach § 27 I Nr. 1 wird bezüglich einer einzelnen Telekommunikationsdienstleistung geprüft, ob die beantragten Entgelte einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens i.S.d. § 24 II darstellen. Nach § 3 I TEntgV werden dazu “die vom beantragenden Unternehmen vorgelegten Nachweise dahingehend [geprüft], ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung [...] orientieren.

Wegen des mit diesem Verfahren der Effizienzprüfung verbundenen enormen Aufwandes sieht § 27 I Nr. 2 ein weiteres, vereinfachtes Verfahren vor, das nach § 1 I TEntgV Vorrang vor dem Verfahren der Einzelgenehmigung hat. Sind die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Wege der Einzelgenehmigung nach § 27 I Nr. 1 nämlich erst einmal bestimmt[37], dann lässt es der Gesetzgeber für Folgegenehmigungen genügen, dass die Regulierungsbehörde ausgehend von diesem Niveau maximale Änderungsraten (sog. “Price-Cap”) festsetzt, die von dem regulierten Unternehmen eingehalten werden müssen. Die Höhe der maximalen Änderungsraten richtet sich dabei insbesondere nach der gesamtwirtschaftlichen Preissteigerungsrate und dem zu erwartenden Produktivitätsfortschritt des regulierten Unternehmens (§ 4 II TEntgV).

Bei Einhaltung der Änderungsraten wird unterstellt, dass die beantragten Entgelte keine missbräuchlichen Preisaufschläge i.S.d. § 24 II Nr. 1 enthalten (§ 27 II 2). Auf missbräuchliche Preisabschläge (§ 24 II Nr. 2) und Diskriminierungen einzelner Anbieter (§ 24 II Nr. 3) hin wird im Ex-ante-Genehmigungsverfahren ohnehin stets nur geprüft, soweit Verstöße offensichtlich sind (§ 27 III); im Übrigen hat die Regulierungsbehörde die Möglichkeit, ein Ex-post-Kontrollverfahren nach § 30 einzuleiten.

Um eine weitere Vereinfachung zu erreichen, sieht das Gesetz vor, dass maximale Änderungsraten nicht für einzelne Leistungen sondern für eine Gesamtheit von Leistungen (“Korb”) festgesetzt werden. Geprüft wird nur die durchschnittliche Änderungsrate der Entgelte für die Dienstleistungen in dem Korb (§ 27 I Nr. 2).

1. Gefahr von Quersubventionierungen wegen § 27 I Nr. 2 TKG

Diese Regelung bringt allerdings die Gefahr mit sich, dass das Unternehmen die Entgelte für einzelne Leistungen innerhalb eines Korbes missbräuchlich verändert, die festgesetzte durchschnittliche Änderungsrate aber insgesamt einhält, indem es Entgelte für andere Leistungen entgegengesetzt anpasst. Auf diese Weise wird insbesondere die “Quersubventionierung” von Leistungen möglich, also deren Angebot zu niedrigeren Preisen als den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechend, indem das Unternehmen gleichzeitig die Entgelte für andere Leistungen, die beispielsweise weniger starkem Wettbewerb auf dem Markt ausgesetzt sind, erhöht.

Einem solchen Verhalten soll zunächst durch § 1 II 2 TEntgV entgegen gewirkt werden, der bestimmt, dass “Dienstleistungen der gleichen Lizenzklasse [...] nur insoweit in einem Korb zusammengefasst werden [können], als sich die erwartete Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheidet.” Gemäß § 4 V TEntgV hat die Regulierungsbehörde im Rahmen ihrer Genehmigung auch “zu bestimmen, [...] unter welchen Voraussetzungen [...] Dienstleistungen aus einem Korb herausgenommen” werden. Darin kann eine Handhabe der RegTP gesehen werden, um bei Quersubventionen einzuschreiten: Sie kann die betroffenen Leistungen in getrennte Körbe aufnehmen.

Zudem verbleibt der RegTP im Rahmen des Ex-post-Kontrollverfahrens gem. § 30 I die Möglichkeit, die Subventionierung als Verstoß gegen das Dumpingverbot des § 24 II Nr. 2 zu ahnden. Dass sich nach dem Zweck des TKG das Entgelt für jede einzelne Leistung für sich genommen an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren muss (§ 24 I 1), kann auch im Falle des § 27 I Nr. 2 keinen Zweifeln unterliegen[38].

2. Möglicher Gestaltungsspielraum für das regulierte Unternehmen

Allerdings ist anerkannt, dass das Price-Cap-Regulierungsverfahren nach § 27 I Nr. 2 auch dem Schutz der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des regulierten Unternehmens dienen soll[39]. Nach einer Ansicht soll es daher zulässig sein, wenn das regulierte Unternehmen bezüglich einzelner Leistungen in einem Korb auf seinen Gewinnanteil verzichtet[40] ; nach anderer Ansicht soll es auch auf die Umlegung von Gemeinkosten verzichten dürfen[41].

Dem kann aber nicht zugestimmt werden. Nach § 3 II TEntgV enthalten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auch einen angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten sowie eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Der Wettbewerb, der über die §§ 30 I, 24 II Nr. 2 auch im Rahmen des Price-Cap-Regulierungsverfahrens geschützt ist, würde durch Abschläge gegenüber den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beeinträchtigt. Solche Abschläge sind daher für unzulässig zu erachten.

Ein Gestaltungsspielraum des Unternehmens bei der Preisgestaltung ergibt sich auch nicht aus dem Wort “orientieren” in § 24 I 1[42]. Diese “Orientierung” besteht nach § 3 IV TEntgV aber lediglich darin, dass Abweichungen von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig sind. Darüber hinaus besteht ein Gestaltungsspielraum des Unternehmens bei der Preisgestaltung nach dem Gesetz aber nicht.

Ein erhöhter Gestaltungsspielraum des regulierten Unternehmens im Rahmen des § 27 I Nr. 2 kann aus diesem Grund nur darin gesehen werden, dass der Spielraum des Tatbestandsmerkmals der “angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals” durch das Unternehmen zu Preissenkungen bei einzelnen Leistungen in dem Korb genutzt werden kann, während für andere Leistungen an sich überhöhte Entgelte verlangt werden können. Wenn insgesamt die maximale Änderungsrate für den Korb eingehalten wird und sich andererseits die Stärke des Wettbewerbs bei diesen Dienstleistungen nicht wesentlich unterscheidet, dann geht ein solches Verhalten nicht zulasten des Wettbewerbs (vgl. § 2 II Nr. 2) und ist daher zulässig.

Der Zweck des Price-Cap-Genehmigungsverfahrens nach § 27 I Nr. 2 kann nach alledem vornehmlich nur in einer Verfahrensvereinfachung gesehen werden.

C. Die Ex-post-Kontrolle von Entgelten nach § 30 TKG

Wie gezeigt (S. 3) findet das Ex-ante-Genehmigungsverfahren nur auf Entgelte für das Angebot von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst Anwendung (§ 25 I), weil die DTAG bis zum Inkrafttreten des TKG nur in diesen Bereichen über Monopolrechte verfügte hatte.

Bezüglich sonstiger Telekommunikationsdienstleistungen erfolgt hingegen lediglich eine Ex-post-Kontrolle (§§ 25 II, 30). Dies gilt in Bezug auf Mobilfunk-, Satellitenfunk- und lizenzfreie Telekommunikationsdienstleistungen, jedoch auch hier nur bei Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung (§ 25 II). Unternehmen, die – auch im Konzern (§ 25 III) – nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfügen, unterliegen dagegen nur den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Für die Frage des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung, die sich auch im Bereich des TKG nach den ausführlichen Regelungen des § 19 II, III GWB richtet, spielt eine besondere Rolle, welcher Markt genau denn “beherrscht” werden muss, wann also von einem einheitlichen Markt auszugehen ist. Diese sehr umstrittene Frage kann als allgemeine kartellrechtliche Problematik hier nicht vertieft behandelt werden.

Im Ausgangspunkt ist aber anerkannt, dass für die Feststellung, ob zwei Leistungen einem einheitlichen Markt zuzurechnen sind, nach dem “Bedarfsmarktkonzept” die Frage entscheidend ist, ob der durchschnittliche Nachfrager die Leistungen als austauschbar betrachtet[43]. Welche Probleme die Frage der Austauschbarkeit aufwirft, lässt sich daran erkennen, dass streng genommen kein einziger Anruf ohne Weiteres austauschbar ist, weil das Ziel eines jeden Telefonanrufs das Gespräch mit einer bestimmten Person zu einer bestimmten Zeit ist. Gleichwohl ist unbestritten, dass nicht jeder Anruf als eigener Markt angesehen werden kann. Die umfangreiche Diskussion der Abgrenzung im Einzelnen muss jedoch einer eigenen Abhandlung vorbehalten bleiben.

Die Ex-post-Kontrolle ist auch in sachlicher Hinsicht eingeschränkt: Soweit das Ex-ante-Genehmigungsverfahren Anwendung findet, erstreckt sie sich gem. § 30 I nur auf missbräuchliche Preisabschläge und Diskriminierungen im Wettbewerb (§ 24 II Nrn. 2 und 3), nicht hingegen auf missbräuchlich überhöhte Entgelte (§ 24 II Nr. 1).

Nach einer Ansicht soll die Regulierungsbehörde im Rahmen des § 30 dennoch auch auf solche Verstöße reagieren können[44]. Dass eine Kontrolle auf missbräuchliche Preisaufschläge hin ausgeschlossen sein soll, ist jedoch insoweit einsichtig, als im Fall des § 30 I eine befristet erteilte (§ 28 III) Ex-ante-Entgeltgenehmigung bereits vorliegt. Angesichts dieser Tatsache wird man dem Unternehmen Vertrauensschutz zugestehen können in dem Sinne, dass die Aufrechterhaltung der genehmigten Entgelte während des Fristlaufs der Genehmigung nicht nachträglich als Erhebung überhöhter Entgelte angesehen werden darf.

Eine planwidrige Regelungslücke kann in dieser Bestimmung somit nicht gesehen werden, so dass die Regulierungsbehörde über keine Ermächtigung zur nachträglichen Kontrolle der Einhaltung des § 24 II Nr. 1 verfügt. Aus diesem Grund ist die genannte Ansicht abzulehnen.

Das Verfahren der Ex-post-Kontrolle von Entgelten ist zweistufig ausgestaltet: Stellt die Regulierungsbehörde den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung fest, dann fordert sie das betroffene Unternehmen zunächst zur Anpassung seiner Entgelte auf (§ 30 IV). Erst wenn dies nicht geschieht, erklärt sie die betreffenden Entgelte für unwirksam (§ 30 V), was die im Rahmen der Erläuterungen zur Ex-ante-Kontrolle bereits dargestellten Folgen (vgl. S. 3 ff.) nach sich zieht.

Kommt das Unternehmen der Aufforderung jedoch nach, dann soll eine Unwirksamkeit nach dem Gesetz nicht eintreten. Das Gesetz nimmt also in Kauf, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen rechtswidrig (§ 24 II) eingenommene Entgelte auf Dauer verbleiben. Dies spricht dafür, dass auch in dem Fall der Unwirksamkeitserklärung von Entgelten nach § 30 V die Unwirksamkeit nur ex-nunc eintreten soll[45], was allerdings bestritten ist[46]. Da der Gesetzgeber jedoch wahrscheinlich den Vertrauensschutz bei langjährigen Vertragsbeziehungen im Auge gehabt hat, als er eine gesonderte Unwirksamkeitserklärung durch die Regulierungsbehörde vorsah, sprechen die besseren Argumente gegen deren Rückwirkung.

D. Der Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 24 I 1 TKG

I. Die Systematik des § 24 I, II TKG

Materieller Kern der Vorschriften über die Entgeltregulierung ist § 24 I 1, der bestimmt: “Entgelte haben sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen.” § 24 II verbietet insbesondere missbräuchliche Preisauf- und abschläge (§ 24 II Nrn. 1 und 2). Als Aufschlag i.S.d. § 24 II Nr. 1 ist also grundsätzlich jede positive Abweichung eines Entgelts von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzusehen, als Abschlag i.S.d. § 24 II Nr. 2 jede negative Abweichung von diesen Kosten. Dass eine vorhandene Abweichung nur wegen der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens durchsetzbar ist, wie es § 24 II voraus setzt[47], wird vermutet[48].

[...]


[1] BGBl. I 1996, S. 1120 ff. Auszugsweise abgedruckt auf den S. 34 ff.

[2] Im Folgenden nicht anders gekennzeichnete Paragraphen sind solche des TKG.

[3] Begr. zum TKG, BT-Drucks. 13/3609, S. 33.

[4] Begr. zum TKG, BT-Drucks. 13/3609, S. 43.

[5] Sondergutachten 29 der Monopolkommission; Internet: www.monopol­kommission.de.

[6] BT-Drucks. 13/3609, S. 43.

[7] Im Folgenden ist verkürzt nur von Entgelten die Rede, weil entgeltrelevante AGB-Bestandteile diesen prinzipiell gleichgestellt sind.

[8] Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) vom 19.08.1996 auf der Grundlage der §§ 27 IV, § 39 TKG. Auszugsweise abgedruckt auf den S. 40 ff.

[9] Ho/En/Ni S. 86; Schütz/Müller MMR 1999, S. 128, 129.

[10] Mellewigt/Theissen MMR 1998, S. 589, 590.

[11] Ho/En/Ni S. 81.

[12] Schütz MMR 2001, S. 552, 554; Knieps MMR 1998, S. 598, 602; Ho/En/Ni S. 81.

[13] Lammich § 29 Rn. 3.

[14] Telekommunikations-Kundenschutzverordnung – TKV – vom 11.12.1997 (BGBl I Nr. 83 v. 18.12.97, S. 2910), geändert durch die Erste Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 14.04.99 (BGBl. I Nr. 19 v. 21.04.99), beruhend auf § 41 TKG. Auszugsweise abgedruckt auf S. 44.

[15] Etwa Posser/Rädler MMR 2/1999, S. V, VI; RegTP MMR 1998, S. 326 ff.; anders nur BeckTKG-Schuster/Stürmer § 29 Rn. 21, die in Rn. 28 aber dennoch einen Leistungsanspruch des Kunden annehmen.

[16] VG Köln MMR 1999, S. 244 ff. zu § 30; RegTP MMR 1999, S. 114 ff.; Hummel CR 2000, S. 291, 292; Lammich § 25 Rn. 8.

[17] VG Köln RTkom 2000, S. 299 f. zu § 27.

[18] Posser/Rädler MMR 2/1999, S. V, VII; RegTP MMR 1998, S. 326 ff.

[19] VG Köln CR 2001, S. 523, 525 f.; BeckTKG-Schuster/Stürmer § 29 Rn. 28.

[20] Etwa RegTP MMR 1998, S. 681, 683; zustimmend Großkopf/Ritgen CR 1998, S. 86, 94; ablehnend Lammich § 28 Rn. 4; Schütz/Müller MMR 1999, S. 128, 135.

[21] VG Köln RTkom 2000, S. 299 f.

[22] OVG Münster MMR 2000, S. 776 ff. und S. 779 ff.

[23] So VG Köln CR 1999, S. 161 ff.; kritisch OVG Münster MMR 2000, S. 779 ff.

[24] BVerfGE 28, S. 264 ff.

[25] RegTP MMR 1998, S. 326 ff.; Posser/Rädler MMR 2/1999, S. V, VI.

[26] RegTP in Mitt. Nr. 51/1998, ABl. RegTP 6/98, S. 890; Hummel CR 2000, S. 291, 292.

[27] Dagegen Müller/Schuster MMR 1999, S. 507, 515.

[28] Scherer NJW 2000, S. 772, 776.

[29] VG Köln MMR 1999, S. 244 ff.

[30] VG Köln CR 2001, S. 523, 525 f.

[31] BeckTKG-Schuster/Stürmer § 29 Rn. 26 f.; Schuster MMR 2001, S. 298, 302; Scherer NJW 2000, S. 772, 774.

[32] Palandt-Thomas § 818 Rn. 19 und 22 m.w.N.

[33] OVG Münster MMR 2000, S. 779 ff.; VG Köln CR 2001, S. 523, 525 f. für Fälle des § 39; Lünenburger CR 2000, S. 84 ff.

[34] VG Köln CR 2001, S. 523, 525 f.; offen gelassen OVG Münster MMR 2000, S. 779 ff.

[35] Deswegen ablehnend BeckTKG-Schuster/Stürmer § 29 Rn. 7a.

[36] Deswegen ablehnend Hummel CR 2001, S. 527, 528.

[37] Zu dieser Voraussetzung Scherer NJW 2000, S. 772, 775 m.w.N.

[38] BeckTKG-Schuster/Stürmer § 24 Rn. 17 und 20.

[39] Begr. der Bundesregierung zu § 3 TEntgV, abgedr. bei Wi/Sc/Kö § 1 TEntgV zu Abs. 2.

[40] BeckTKG-Schuster/Stürmer § 24 Rn. 20.

[41] Nett ZögU 1998, S. 353 in und zu Fn. 4.

[42] A.A. wohl OVG Münster MMR 2001, S. 548, 550 f.

[43] Ho/En/Ni S. 29.

[44] BeckTKG-Schuster/Stürmer § 30 Rn. 21.

[45] VG Köln MMR 1999, S. 244 ff.

[46] A.A. BeckTKG-Schuster/Stürmer § 30 Rn. 45 f.

[47] BeckTKG-Schuster/Stürmer § 24 Rn. 36 ff., 45 und 57.

[48] BeckTKG-Schuster/Stürmer § 24 Rn. 38.

Ende der Leseprobe aus 51 Seiten

Details

Titel
Rechtsfragen der Entgeltregulierung gemäß den §§ 24 ff. TKG
Hochschule
Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main  (FB Jura)
Note
17 Punkte
Autor
Jahr
2002
Seiten
51
Katalognummer
V16480
ISBN (eBook)
9783638213271
Dateigröße
741 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Rechtsfragen, Entgeltregulierung
Arbeit zitieren
Patrick Breyer (Autor), 2002, Rechtsfragen der Entgeltregulierung gemäß den §§ 24 ff. TKG, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/16480

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