Die formale Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei

1. Einleitung

2. Treuepflicht des Berufsbeamtentums
1. Begriff der FDGO
2. Art. 33 GG als mittelbarer Verfassungsgrundsatz
3. Voraussetzung Ernennung zum Beamten
4. Dauerhafte Treue zur FDGO

3. Disziplinarrechtliche Maßnahmen

4. Formale Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei un-ter Berücksichtigung der Rechtsextremismusforschung

5. Fazit

6. Quellen- und Literaturverzeichnis
1. Quellenverzeichnis
2. Internetquellen

1. Einleitung

2019 rückte der Rechtsextremismus endgültig in das Blickfeld der Öf-fentlichkeit: durch den Mord an Walter Lübke und den versuchten An-schlag auf eine Synagoge in Halle. Aber auch der öffentliche Dienst ist nicht von Verstrickungen verschont geblieben.¹ Die Bürokratie ist der Rückhalt des Staates und gerade Beamte² sind mit dem zu leisten-dem Diensteid auf die Verfassung der Wahrung selbiger verpflichtet.³ Deshalb ist die wichtigste Frage in diesen Zeiten: Wie soll mit Beam-ten umgegangen werden, wenn diese extremistisch auffallen? Im zweiten Kapitel wird die Treuepflicht des Beamten dargestellt. Zu-nächst werden die freiheitlich-demokratische Grundordnung (FDGO) und Art. 33 IV GG erläutert. Hier werden die verfassungsrechtliche Verankerung dargestellt, die eigentlichen Voraussetzungen zur Ernen-nung zum Beamten sowie die dienstliche Treuepflicht. Im dritten Ka-pitel werden disziplinarrechtliche Maßnahmen des BeamtStG⁴ i.V.m. dem Landesdisziplinargesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LDG NRW) erörtert, die sich gegen Beamte auf Widerruf (B.a.W.), Beamte auf Probe (B.a.P.) und Beamte auf Lebenszeit (B.a.L.) richten. Im vierten Kapitel wird auf die Maßnahmen gegen B.a.L. und die euro-päische Rechtsprechung eingegangen. Im Mittelpunkt steht das Urteil ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.⁵ Dieses wird nicht nur unter juristischen, sondern auch unter Gesichtspunkten der Rechtsextremismusforschung besprochen. Am Ende soll ein Statement abgegeben werden, wie mit einem B.a.L. umgegangen wer-den sollte, der formales Mitglied einer verfassungsfeindlichen Partei ist.

2. Treuepflicht des Berufsbeamtentums

Das folgende Kapitel stellt die Basis der Arbeit dar: es werden die FDGO, die Relevanz von Art. 33 IV GG sowie die Bedeutung der FDGO für die Beamtenverhältnissen diskutiert.

1. Begriff der FDGO

Der Begriff der FDGO stellt eines der zentralen Elemente des Grund-gesetzes dar. Es ist der terminologische Grundpfeiler der „wehrhaften Demokratie“, die sich gegen den Extremismus verteidigt.⁶ Die „wehr-hafte Demokratie“ verbot bisher zwei Parteien: die SRP 1952 und die KPD 1956.⁷ Maßgebliches Tatbestandsmerkmal für ein Parteiverbot ist nach Art. 21 II GG der Versuch, die FDGO „zu beeinträchtigen oder zu beseitigen“.⁸ Die Gründerväter und -mütter des GG waren sich des popperschen Toleranz-Paradoxons bewusst und wollten den Feinden der Toleranz Einhalt gebieten.⁹ Die FDGO wurde jedoch erst durch das BVerfG ausformuliert. Dieses definierte die FDGO als „die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Men-schenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewal-tenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmä-ßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politi-schen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition.“¹⁰

Diese Definition wurde im Parteiverbot der KPD bestätigt.¹¹ Das NPD-Verbotsurteil aus dem Jahr 2017 schränkt diese auf die Kern-prinzipien der FDGO ein: die Würde des Menschen, das Demokratie-prinzip sowie das Rechtsstaatprinzip.¹²

In der Rechtswissenschaft wird diskutiert, ob die FDGO deckungs-gleich mit den in Art. 79 III GG genannten Staatsgrundlagen in Ver-bindung mit Artt. 1 und 20 GG sei.¹³ Die hM unterstützt dies,¹⁴ wäh-rend die aA Bundesstaats- und Sozialstaatsprinzip exkludiert. Das wird mit der Systematik begründet, da die „wehrhafte Demokratie“ an den Stellen im GG genannt wird, die sich „gegen totalitäre, antidemo-kratische und antirechtsstaatliche Herrschaftskonzeptionen“ richten. Gleichzeitig konstatiert Gröpl, dass die FDGO nicht ohne soziale Ge-rechtigkeit denkbar sei.¹⁵ Föderalismus hingegen ist keine dezidiert demokratische Basis, da auch in unitarischen Staaten eine Demokratie existieren kann.¹⁶ Dem sozialen Ausgleich als Teil der FDGO ist je-doch aus historischen Gründen zuzustimmen: Hitler wurde in Folge der Weltwirtschaftskrise 1929 sowohl von der Mittelschicht als auch von der Arbeiterschaft gewählt, welche Angst vor sozialem Abstieg hatten.¹⁷ Die FDGO bedeutet dementsprechend zweierlei: die Wah-rung des sozialen Friedens und die Abwehr gegen Extremismus.

2. Art. 33 GG als mittelbarer Verfassungsgrundsatz

In Art. 33 IV GG wird das erste Mal das öffentlich-rechtliche Dienst-und Treueverhältnis erwähnt. Dieses Treueverhältnis umfasst mehrere vom BVerfG festgehaltene Elemente: dem Beamten obliege „eine be-sondere politische Treuepflicht gegenüber dem Staat und seiner Ver-fassung“¹⁸. Er sei das Rückgrat des Staates in kritischen Situationen, weshalb, „jedenfalls zur Treuepflicht des Beamten als Kern die politi-sche Treuepflicht“ gehöre. Kritik an der Politik müsse auf dem Fun­dament der FDGO stattfinden. Vom Beamten fordert sie deshalb „mehr als nur eine formale korrekte, im übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung“.¹⁹ Dieser müsse sich von Gruppen distanzieren, die sich dezidiert der Bekämpfung des Staates und seiner Verfassung verschrieben haben. Deshalb wird vom „Beamten […] erwartet, daß er diesen Staat und seine Verfassung als einen hohen positiven Wert erkennt und anerkennt, für den einzutreten sich lohnt. Politische Treuepflicht bewährt sich in Krisenzeiten und in ernsthaften Konfliktsituationen, in denen der Staat darauf angewiesen ist, daß der Beamte Partei für ihn ergreift.“ Der Beamte müsse deshalb a priori für den Staat eintreten und nicht erst, wenn es zu spät sei.²⁰ Ursächlich für das Urteil war der „Radikalenerlass“, infolgedessen verfassungsfeindliche Kräfte, vor allem Kommunisten, vom Staatsdienst ferngehalten werden sollten.²¹ Das Resultat war eine Regelanfrage beim Verfassungsschutz bei einer möglichen Einstellung, ob die Person diesem bekannt ist.²² In Art. 33 GG sind weiterhin die „althergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ verankert. Die hM sieht diese als von Verfas-sungsrang an.²³ V. Roetteken marginalisiert die historische Bedeutung des Grundsatzes der Treuepflicht mit Verweis auf die Möglichkeit von Beamten vor 1945, Mitglied einer verfassungsfeindlichen Partei sein zu können. Allerdings war schon damals die Treuepflicht umkämpft und nicht ausformuliert.²⁴ Schütz/Maiwald verweisen auf den Extre-mistenbeschluss und dessen Nennung der althergebrachten Grundsät-ze, verweisen aber gleichzeitig auf die von V. Roetteken genannte Si­tuation der Weimarer Republik: die Situation „wechselnder Verfas-sungsordnungen“, sei „im Hinblick auf die politischen Wandlungen hinzunehmen“, was „aber nichts am Status der politischen Treue-pflicht als von Art. 33 Abs. 5 GG geschütztes Rechtsgut“ ändere.²⁵

Roetteken kommt zu dem Schluss, dass es sich bei Art. 33 IV GG „nur um eine einfachrechtliche Ausgestaltung des Dienstverhältnisses“ handele.²⁶ Schütz/Maiwald widersprechen, da nicht nur der Staat, sondern auch der Bürger auf die Loyalität der Beamten vertrauen müsse.²⁷ Beide Autoren verweisen in ihren Texten auf die diesbezügli-che Problematik vor 1945. Allerdings ist der hM von Schütz/Maiwald aus historischen Gründen zuzustimmen. Das GG hat eine dezidiert antitotalitaristische und -autokratische Stoßrichtung.²⁸ Die besondere Treuepflicht des Beamten besteht eben darin, an die Verfassung ge-bunden und den Bürgern gegenüber verpflichtet zu sein.²⁹ Das Be-rufsbeamtentum ist deshalb mittelbar sowohl für den Erhalt des Staa-tes als auch der Verfassung der Demokratie verantwortlich. Der Mei-nungsstreit, ob Art. 33 I V, V GG von der Ewigkeitsgarantie umfasst sind, kann deshalb bejaht werden. Ansonsten wäre eine mittelbare De-konstruktion des Berufsbeamtums und somit einer Verteidigungslinie der Verfassung möglich.³⁰ Dass auf die Treuepflicht vor 1945 verwie-sen wird, kann als „historisches Lernen“ und Verbesserung von den Grundsätzen verstanden werden.

3. Voraussetzung Ernennung zum Beamten

Die Voraussetzungen sind in § 7 I Nr. 2 BeamtStG genannt. Dieser enthält zwei Tatbestandsmerkmale: zum einen muss der Bewerber für die FDGO eintreten. Das bedeutet, dass der Kandidat der Grundord-nung des Staates positiv gegenüberstehen muss. Zum anderen, das ist der Prognosecharakter, muss der Bewerber dafür Gewähr bieten, dass dies auch so bleibt:³¹ Die einstellende Behörde muss abschätzen, ob der Kandidat auch in Zukunft verfassungstreu agieren wird. Dazu ge-hören die Wahrung der Grundsätze der Verfassung und der Freiheits-rechte der Bürger. Die o.g. Regelanfrage ist jedoch untersagt. Viel-mehr ist durch den Einstellungsvorgang nach der Verfassungstreue zu forschen. Fragen nach der Verfassungstreue müssen vom Kandidaten beantwortet werden. Eine Notlüge, wie es sie im Arbeitsrechts bei ge-wissen Fragen gibt, ist nicht erlaubt. Ein Beweis, dass die Verfas-sungstreue nicht gegeben ist, muss nicht vorliegen. Vielmehr reicht es, wenn bereits der Zweifel daran besteht.³² Dies ist insofern von beson-derer Bedeutung, als die Verfassungstreue als eine zwingende Eig-nungsvoraussetzung angesehen wird. Bestehen für die einstellende Behörde Zweifel an der Gewähr, besteht für diese kein Ermessens-spielraum. Insofern handelt sich um eine subjektive Einstellungsvor-aussetzung,³³ i.S.d. zweiten Stufe der Stufentheorie des Art. 12 GG³⁴. Es ist deshalb die Pflicht der Behörde, den Bewerber auf seine persön-lichen Überzeugungen und Anschauungen zu überprüfen, was in der Literatur als „überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“ angesehen wird. Deshalb ist die positive Überzeugung der Verfassungstreue des Bewerbers durch die Behörde erforderlich.³⁵

[...]

¹ Dies geht soweit, dass ein 320 Seiten starkes Buch darüber veröffentlicht wurde: Matthias Meisner/Heike Kleffner (Hgg.): Extreme Sicherheit. Rechtsradikale in Polizei, Verfassungsschutz, Bundeswehr und Justiz, Frei­burg im Breisgau 2019, im Folgenden zitiert als: Meisner: Sicherheit.

² Mit der unbefriedigenden Begründung der Seitenlimitierung wird in dieser Arbeit das generische Maskulinum genutzt. Einer etwaigen ableitbaren Dis-kriminierung von Frauen widerspreche ich vehement.

³ Andreas Reich: Beamtenstatusgesetz, 3. Aufl. 2018, § 38 Rn. 2-4, BeckOK, im Folgenden zitiert als: Reich: BeamtStG; Ein Nichtleisten des Eides führt zu einer Nichtverbeamtung vgl.: Günther Schrapper, 2. Aufl. 2017, LBG NRW § 46 Rn. 4, im Folgenden zitiert als: Schrapper: LBG.

⁴ Das LDG NRW ist subsidiär und enthält Spezialregelungen, beispielsweise beim Staatsbürgervorbehalt, vgl.: Schrapper: LBG,§ 1 Rn. 1-3, § 3 Rn. 1 Seite 2 von 23

⁵ EGMR, U. v. 26.09.1993, 7/1994/454/535, in: NJW 1996, S. 375-381, im Folgenden zitiert als: EGMR, U. v. 26.09.1993.

⁶ Joachim Detjen: Die Werteordnung des Grundgesetzes, Wiesbaden 2009, S. 352-356, im Folgenden zitiert als: Detjen: Werteordnung.

⁷ Detjen: Werteordnung, S. 46-47.

⁸ Winfried Kluth, in: Volker Epping/Christian Hillgruber (Hgg.): Grundge-setz 41. Ed. 15.5.2019, GG Art. 21 Rn. 206-210.1, BeckOK. Seite 3 von 23

⁹ Karl Popper: Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Band 1, Tübingen 2003, passim.

¹⁰ BVerfGE 2, 1 (Ls. 2, 12 f.) - juris.

¹¹ BVerfGE, U. v. 17.08.1956 - 1 BvB 2/51, Rn. 59, 540 - juris.

¹² BVerfGE 144, 20–367 (Ls. 3) - juris.

¹³ Christian Gröpl: Staatsrecht I. Staatsgrundlagen, Staatsorganisation, Ver-fassungsprozess, München 92017, S.61, im Folgenden zitiert als: Gröpl: Staatsrecht I.

¹⁴ Theodor Maunz/Günter Dürig: Kommentar zum Grundgesetz, 87.

¹⁵ EL März 2019, BeckOK, § 33 GG, Rn. 58-60. Gröpl: Staatsrecht I, S. 61-62.

¹⁶ Martin Sebaldt: Die Macht der Parlamente. Funktionen und Leistungspro-file nationaler Volksvertretungen in den alten Demokratien der Welt, Wies­baden 2009, S. 184-187.

¹⁷ Peter Borowsky: Wer wählte Hitler und warum? Ein Bericht über neuere Analysen der Wahlergebnisse 1928 bis 1933, online zu finden, zuletzt abge-rufen am: 26.11.2019, S. 235-253.

¹⁸ BVerfGE 39, 334, Leitsatz 1.

¹⁹ BVerfGE 39, 334, Rn. 38.

²⁰ BVerfGE 39, 334, Leitsatz 2.

²¹ Hans-Ulrich Wehler: Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Fünfter Band, Bundesrepublik und DDR. 1949-1990, München 2008, S. 11-14.

²² Alexander Haneke: Radikal im Staatsdienst. Beamte zwischen besonderer Loyalitätspflicht und freier Meinungsäußerung, in: Meisner: Sicherheit, S. 30-38, hier: S. 30-37.

²³ Hoffman, B in: Schütz/Maiwald: Beamtenrecht - Kommentar, 17. UPD Juli 2019, §7, Rn. 87, im Folgenden zitiert als: Hoffman: BeamtR.

²⁴ Torsten v. Roetteken/Christian Rothländer: Beamtenstatusgesetz, 17. Up­date Oktober 2019, § 3 Beamtenverhältnis, Rn. 32-36, im Folgenden zitiert als: V. Roetteken: BeamtStG.

²⁵ Hoffman: BeamtenR, § 7, Rn 88.

²⁶ V. Roetteken: BeamtStG, § 3, Rn 37-48, genauer Rn. 48.

²⁷ Hoffman: BeamtenR, § 7, Rn 88.

²⁸ Eckart Klein: Entstehung des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutsch-land, zuletzt abgerufen am: 13.11.2019, S. 9-16, hier: S. 12-14.

²⁹ Thomas Siems: Der Umgang mit Extremismus im Öffentlichen Dienst, in: DÖV 2016, S. 338-343, im Folgenden zitiert als: Siems: Umgang. Fraglich ist, wie „der Staat“ konstruiert wird, vgl.: Arthur Benzt: Der moderne Staat: Grundlagen der politologischen Analyse, München 2008, S. 31-42.

³⁰ Nicole Reese/Stephan Höfler/Torsten Kölle: Das Recht der Landes- und Kommunalbeamten, Hamburg 2013, S. 27.

³¹ Dirk Lenders: Beamtenstatusgesetz. Kommentar. Zum Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Län-dern, Siegburg 2012, S. 35-37.

³² Karin Metzler-Müller/Reinhard Rieger/Erich Seeck/Renate Zentgraf: Be-amtenstatusgesetz. Kommentar, Wiesbaden 22012, S. 86-88, Zitat auf S. 87; BVerwG: U. v. 28.11.1980 - Az. 2 C 27.78.

³³ Hoffmann: BeamtenR, § 7, Rn. 89.

³⁴ Klagen gegen diese Praxis hatten vor dem EGMR keinen Erfolg, vgl.: EGMR, Glasenapp vs. Germany, U. v. 28 August 1986, no. 9228/80; EGMR, U. v. 28 August 1986, Kosiek vs. Germany, no. 9704/82.

³⁵ V. Roetteken, § 7, Rn. 107-111.