Insolvenzverfahren für souveräne Schuldner - mit Fallbeispiel


Diplomarbeit, 2006

102 Seiten, Note: 1,0


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. SDRM - Ein Insolvenzverfahren für souveräne Schuldner
2.1. Insolvenzverfahren auf der nationalen Ebene
2.1.1. Anreiz- und Verteilungswirkung eines Insolvenzverfahrens
2.1.2 US Bankruptcy Code - Chapter 11
2.1.3. Andere nationale Unternehmens-Insolvenzkonzepte
2.2. Übertragbarkeit der Elemente aus der nationalen Ebene
2.3. Wesentliche Merkmale des SDRM und ihre Entwicklung seit dem Vorschlag
2.4. Institutionelle Ausgestaltung des SDRM
2.5. Eröffnungsgrund und Aktivierung des SDRM
2.6. Schuldnerland und Gläubiger: „who is in, who is out”
2.7.Dispute Resolution Forum (DRF)
2.8. Fähigkeit der Lösung und Verhinderung von Finanzkrisen

3. Fallbeispiel Argentinien
3.1. Warum Argentinien?
3.2. Argentinien 1983- 2003
3.3. Argentinische Schuldenrestrukturierung - Hätte der SDRM helfen können?
3.3.1. Prozessieren gegen Argentinien 2002-2005
3.3.2. Argentinien und der SDRM

4. Alternativen zum SDRM
4.1. Vertragliche Lösung- Collective Action Clauses
4.2. Code of Conduct (Verhaltenskodex)
4.3. Rollover Optionen-Universal debt rollover option with penalty (UDROP)
4.4. Faires Transparentes Schiedsverfahren (FTAP)

5. Zusammenfassung mit Ausblick

6. Anhang

7. Literaturverzeichnis

1. Einleitung

Die aktuelle Literatur über die internationalen Finanzmärkte scheint außergewöhnlich stark von der Suche nach einer adäquaten Reform der internationalen Finanzarchitektur geprägt zu sein. Insbesondere versucht man einen Mechanismus zu finden, mit dessen Hilfe es möglich wäre, souveräne Schulden ordentlich zu restrukturieren. Da dieser Aufgabe aber bereits seit den 1970-er Jahren nachgegangen wird[1], stellt sich die Frage, „why then all this sudden attention to the problem?[2]. Die Beantwortung liegt in der Entwicklung der int. Finanzmärkte in den letzten Jahrzehnten. So zeichneten sich die 1990-er Jahre durch mehrere Finanzkrisen (Mexiko 1994/95, Asien 1997, Russland 1998, Brasilien 1999 wie auch 2001/02, Türkei 2000/01, Argentinien 2001/02) aus. Obwohl „crises are an unavoidable concomitant of the operation of financial markets[3], beunruhigte vor allem die gestiegene Krisenhäufigkeit[4], als auch die Tatsache, dass einige von der Krise betroffene Länder erhebliche Schwierigkeiten hatten, ihre Schulden ordentlich zu restrukturieren.

Die Ursachen dieses Phänomens werden in der Art und Weise gesehen, wie sich in der Zeit die Zusammensetzung und die Zahl der Akteure auf den int. Finanzmärkten geändert hat. Im Verlauf der 1970-er und zu Beginn der 1980-er Jahre wurde die Mehrheit der souveränen Schulden in der Form von Krediten ausländischer Staaten (Export- oder Entwicklungs-finanzierung) oder von mittel- bis langfristigen Konsortialanleihen gehalten. Die Bankkonsor-tien waren von der Mitgliederanzahl her beschränkt und „they had a number of incentives to cooperate[5], wenn sich die Notwendigkeit einer Schuldenrestrukturierung abzeichnete. In erster Linie zählten die langjährige Beziehung zu dem Schuldnerland und der Wunsch nach Erhalt dieser für die Zukunft, wenig Konfliktpotential zwischen den Konsortium-Mitgliedern begründet durch ähnliche Interessen, und die Auflagen der Kredite im Sinne einer sharing clause die Gewinne aus dem Prozessieren gegen das Schuldnerland im Konsortium zu teilen[6], zu den Vorraussetzungen einer funktionierenden Gläubiger-Schuldner Zusammenarbeit. „Restructuring took time, but was in most cases orderly.”[7]

Ende der 1980-er Jahre erweiterte sich die Anzahl der Akteure und Schuldenformen auf den int. Finanzmärkten. Im Rahmen der Brady Initiative, welche zur Lösung der Least Develo-ped Countries (LDC) Schuldenkrise der 1980-er beitragen sollte, wurden damals Bankan-leihen nicht nur teilweise erlassen, sondern auch verstärkt in gesicherte Instrumente (Brady Bonds[8]) umgewandelt. Nach der ersten Restrukturierung der Auslandsschulden unter dem Brady Plan in Mexiko (1989) folgten Argentinien, Brasilien, Costa Rica, Bulgarien, Ecuador und viele weitere Länder, so dass Brady Bonds im Nennwert von insgesamt 160 Mrd. Dollar ausgegeben wurden. Der entstandene Bondmarkt war daher mit hoher Liquidität ausgestattet und ermöglichte den von den Krisen betroffenen Emerging Market Economies (EME)[9] einen erneuerten Zugang zu int. Finanzmärkten.[10] EME fingen also an, sich im großen Umfang über die Bondausgabe zu verschulden[11], was von den Marktteilnehmern als ein Fortschritt angesehen wurde. Auf der einen Seite war diese Finanzierungsform zu niedrigeren Zinsen zu bekommen, als dies bei den Bankanleihen der Fall war, weil liquide Bonds breit gestreut auf dem Kapitalmarkt angeboten werden konnten. Andererseits sorgte genau diese Streuung dafür, dass das Ausfallrisiko jedes einzelnen Gläubigers sank[12] und hiermit eine bessere Risikodiversifikation erreicht wurde. Bei der Zusammensetzung der privaten Kapitalströme lies sich im Zeitraum von 1990-1997 ein Anstieg im Anteil der Bondströme von vernachlässigbarem Niveau am Anfang der Dekade auf 33 Prozent beobachten.[13] Im Jahr 1994 bildete der Bondmarkt etwa 61 Prozent des gesamten Schuldenmarktes von EME.

Die beschriebene Entwicklung ist aber nicht unproblematisch geblieben. EME waren aus vielen Gründen (Währungsregime mit fixen Wechselkursen, schwache Institutionsstruktur, Zerbrechlichkeit des Bankensystems, currency-, capital- und maturity- mismatches[14], Schwä-chen der makroökonomischen Politik[15]) krisenanfällig. An der Stelle, wo die Schulden un-tragbar geworden sind und eine Restrukturierung erforderten, zeigten sich die Nachteile der neuen Gläubigerzusammensetzung der Schuldnerländer. Während die Schulden bei anderen Staaten im Paris Club und die Schulden gegenüber institutionellen privaten Gläubigern (wie z.B. Banken) im Londoner Club verhandelt werden konnten, gab es für die Umschuldungs-verhandlungen von Bonds kein vergleichbares Forum („institutionelle Lücke“). Selbst wenn es ein solches gegeben hätte, wäre weiterhin offen geblieben, inwieweit die Bondgläubiger berechtigt (und vor allem bereit) wären, den jeweiligen Bondvertrag zu ändern („organi-satorische Lücke“).[16] Bondgläubiger sind nämlich zahlreich, anonym, heterogen, nicht einfach zu koordinieren und anders als die Banken, nicht immer an einer ordentlichen Restruk-turierung der Schulden interessiert („Motivationslücke“). Tendenziell versuchen sie ihre Ansprüche im Fall einer Krise noch vor der eröffneten Reorganisation auf den Sekundär-märkten loszuwerden (rush to exit) oder zu prozessieren (rush to the courthouse), um dem Schuldnerland eine selektive Vorgehensweise bei der Restrukturierung der Schuldengruppen zu erschweren. Die Restrukturierung selbst wird oft von den free riders (auch rouge creditor genannt) in der Hoffnung blockiert, dass dieses Ausharren (hold out) zusammen mit späterem Prozessieren letztendlich zur vollständigen Begleichung ihrer Ansprüche führt,[17] bzw. dass sie aus der Krise von der int. Gemeinde zu viel günstigeren Bedingungen rausgeholt werden (z.B. durch einen bail-out des IWF)[18]. Bei der Restrukturierung souveräner Schulden in den 1990-ern haben sich also Lücken eröffnet, welche zu vermeidbaren death weight losses auf Schuldner- als auch Gläubigerseite führten und daher gefüllt werden mussten.

Anne Krueger, damals die stellvertretende Generaldirektorin des IWF, sprach in ihrer Rede im November 2001 diese Tatsache an: „We lack incentives to help countries with unsus-tainable debts resolve them promptly and in an orderly way. At present the only available mechanism requires the international community to bail out the private creditors. It is high time this hole was filled.“[19] Der von ihr vorgeschlagene Mechanismus zur Behandlung souveräner Schulden, auch Sovereign Debt Restructuring Mechanism (SDRM) genannt, soll im Rahmen dieser Arbeit ausführlich erläutert werden. Das 2. Kapitel befasst sich daher mit seinen wesentlichen Merkmalen, Wirkungsmechanismen, mit seiner möglichen institutio-nellen Ausgestaltung wie auch nicht zuletzt mit der Frage, welche Elemente aus dem bekan-nten Konzept des nationalen Insolvenzverfahrens in einem analogen internationalen Verfah-ren sinnvoll verwirklicht werden könnten. Im 3. Kapitel erfolgen anhand des Fallbeispiels „Argentinien“ die Überlegungen zur Anwendbarkeit des SDRM. Hierbei soll vor allem eine Aussage darüber getroffen werden, ob ein SDRM (oder ein ihm ähnliches Verfahren) positiv zu der Krisenlösung in Argentinien beigetragen hätte. Sonstige Krisen der 1990-er Jahre werden in diesem Kapitel im Rahmen der Ausarbeitung „Warum Argentinien?“ auch peripher angesprochen. Die Alternativen zu dem SDRM, ihre Vor- und Nachteile, wie auch ihre Ausgestaltung und Wirkung sollen aus dem Grund der vollständigen Darstellung der Problematik in Kapitel 4 dieser Arbeit vorgestellt werden. Kapitel 5 fasst zusammen und schließt mit einem Ausblick.

2. SDRM - Ein Insolvenzverfahren für souveräne Schuldner

Der SDRM wurde bei seiner ersten Erwähnung als ein legaler Rahmen dargestellt, der alle Länder binden und ähnlich wie das US-amerikanische Insolvenzrecht arbeiten würde, mit dem primären Ziel, Anreize für eine schnelle Absprache zwischen Schuldnerland und Gläubi-gern im Krisenfall zu schaffen, so dass sowohl eine geordnete Befriedigung der Gläubiger als auch eine Reorganisation des Schuldnerstaates zustande kommen können. Indirekt sollte also erreicht werden, dass der Mechanismus eigentlich nur selten zum Gebrauch kommt (Analogie zu den US-Insolvenzverfahren, bei welchen sich einiges „in the shadow of the law“ ab-spielt).[20] Das US-amerikanische Insolvenzrecht (konkret Chapter 11) wurde wegen seiner Ausgestaltung und Wirkungsweise zur Ausgangsbasis des SDRM gewählt. Für ein besseres Verständnis dieser Tatsache fängt das 2. Kapitel mit einer näheren Betrachtung der US-amerikanischen Insolvenzregelungen, ihrer Funktionsweise, wie auch nicht zuletzt der Vor- und Nachteile gegenüber anderen bekannten nationalen Insolvenzkonzepten an. Gleichzeitig ist es auch erforderlich, auf die Problematik der Ausgestaltung eines Insolvenzrechts, in erster Linie bezüglich seiner gewünschten Ziele, auf der nationalen Ebene einzugehen.

2.1. Insolvenzverfahren auf der nationalen Ebene

2.1.1. Anreiz- und Verteilungswirkung eines Insolvenzverfahrens

Ein Insolvenzrecht „greift in den Handlungsspielraum von Individuen insofern ein, als es einen bestimmten Rahmen bzw. einen bestimmten Ablauf extern vorgibt, der die Aktionen der Individuen bei Eintritt einer finanziellen Krise koordinieren soll“[21].Kann eine solche institutionelle Regelung durchgesetzt werden, so entfaltet sie zwei ökonomische Wirkungen. Auf der einen Seite ist es ist die Verteilungswirkung. Sie bestimmt die Rechte der betroffenen Parteien beim Eintritt des Ereignisses und teilt somit den noch zur Verfügung stehenden „Kuchen“ nach einer konkreten Gerechtigkeitsvorstellung auf die Parteien auf.[22] Andererseits setzt die Regelung für die Parteien auch unterschiedliche Handlungsanreize, die nicht nur beim Eintritt der finanziellen Krise, sondern auch schon lange davor wirksam werden und im Sinne der Effizienz zur Maximierung der Größe des zur Verfügung stehenden „Kuchens“ beitragen sollten.[23] Eingeteilt in drei Phasen werden folgende gewünschten Anreizwir-kungen eines Insolvenzrechts unterschieden:

Ex ante Phase[24]

Der Zeitraum, in welchem eine Schuldner-Gläubiger-Beziehung eingegangen und der Kredit vergeben wird, bezeichnet man als die ex-ante Phase. Ein Insolvenzverfahren sollte schon durch seine bloße Existenz in dieser Phase eine Disziplinierungswirkung entfalten. Unter der Disziplinierung der Gläubiger wird das Vermeiden von leichtsinniger Kreditvergabe verstan-den, während die Schuldner zur Kreditaufnahme nur bei erwarteter Rückzahlungsfähigkeit und zur sorgsamen Kreditverwendung geleitet werden. Aus diesen Forderungen folgt, dass sich weder der Schuldner noch der Gläubiger auf die Übernahme der Ausfallrisiken durch Dritte verlassen sollte. Die Eindämmung von Moral-Hazard -Verhalten ist daher die wich-tigste gewünschte Anreizwirkung der ex-ante Phase. „A bankruptcy procedure should provi-de the proper incentives to both the creditors and the manager of the debt even before default occurs.[25]

Interim Phase

Als interim Phase wird der Zeitpunkt des (drohenden) Krisenausbruchs beschrieben. Hier ist es besonders wichtig, dass Gläubiger nicht einzeln zum Schaden anderer Gläubiger handeln (z.B. Verteilungskämpfe), sondern ihre (falls vorhandene) Information über die (drohende) Krise zum Wohle aller Gläubiger nutzen. Der Schuldner soll den Anreiz haben, wahrheits-gemäß über seine finanzielle Lage zu berichten, die Krise also nicht zu verschleppen („to wait and pray[26]), aber auch nicht vorzutäuschen. Zusammenfassend sollen in dieser Phase alle Aktivitäten unterbunden werden, welche sich negativ auf die Größe des später zu verteilenden „Kuchens“ auswirken könnten.

Ex post Phase

Nachdem die finanzielle Krise ausgebrochen ist (ex post Phase) und das Verfahren eingeleitet wurde, soll ein Insolvenzrecht für eine gute Koordination unter den Gläubigern selbst, als auch zwischen Schuldner und Gläubigern sorgen, um eine effiziente Verwendung der noch vorhandenen Ressourcen zu erreichen. „A bankruptcy procedure should deliver an ex post efficient outcome, that is, it should maximize the total value available to be divided between debtor, creditors and possibly other interested parties.“[27]

Die zentrale Problematik bei der Ausgestaltung von einem Insolvenzrecht besteht darin, dass es nicht möglich ist, die gewünschten Anreizwirkungen in allen Phasen und die bevorzugte Verteilungswirkung gleichzeitig herbeizuführen. Wie es am Beispiel eines gläubiger- und schuldnerfreundlichen Insolvenzrechts offensichtlich wird, müssen vielmehr für bestimmte „gewünschte Verteilungswirkungen auch unliebsame Anreizwirkungen in Kauf genommen werden und umgekehrt“[28]. Deswegen stellt jede bestehende insolvenzrechtliche Regelung einen Kompromiss zwischen den beiden angestrebten Wirkungen dar.

Abbildung 1: Zusammenhang zwischen Anreiz und Verteilung bei schuldnerfreundlichem und

gläubigerfreundlichem Insolvenzverfahren[29]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Wie man der Darstellung entnehmen kann, wird ein zum Schuldner „hartes“ Insolvenzrecht ex ante wirksame Anreize auf Kosten der ex post Wirkung setzen. Entsprechend umgekehrt wird sich ein zum Schuldner „mildes“ Insolvenzrecht auswirken. Obwohl dieses Beispiel nur zwei idealtypische Extreme vorstellt, sind die gewonnenen Erkenntnisse für die weitere Analyse von Bedeutung. Denn „altough there are many different bankruptcy procedures around the world, they fall into two main categories: an asset sale on the one hand and structured bargaining on the other hand”[30] . Beachtet man, dass asset sale (Liquidation) viel häufiger unter einem gläubigerfreundlichen und structured bargaining (Verhandeln zwischen den Parteien[31]) unter einem schuldnerfreundlichen Insolvenzverfahren eintritt, können also die meisten nationalen Insolvenzkonzepte grob in diese zwei Gruppen eingeteilt werden.

2.1.2 US Bankruptcy Code - Chapter 11

Das US Bankruptcy Code[32] zählt als eine im Wesentlichen zum Schuldner „milde“, auf einen fresh start ausgerichtete Gesetzgebung. Das Recht, einen Antrag für das Insolvenzverfahren zu stellen, liegt fast ausschließlich beim Schuldner. Dabei kann dieser seinen Fall unter Chapter 7 oder unter Chapter 13 (Verbraucher) und Chapter 11 (Unternehmen) einreichen. Wurde der Antrag vom Gericht bewilligt (Überprüfung auf good faith - Handlung), erfolgt ein genereller stay on debt collection (Verbot von Zugriffshandlungen) und die Einstellung von Zinszahlungen (auf unbesicherte Kredite)[33], um das Vermögen vom Schuldner vor einem run on the assets durch die Gläubiger zu schützen. Während eine Einreichung unter Chapter 7 eine Liquidation, also eine vollständige Auflösung des Schuldnervermögens zur bestmög-lichen Gläubigerbefriedigung aus der Konkursmasse (abgewickelt durch einen Konkursver-walter) zur Folge hat, behält der Schuldner im Verfahren unter Chapter 11 selbst die Kontrolle über sein Vermögen und betreibt die Sanierung als ein Vermögensverwalter.[34] Insofern stützt sich das Chapter 11 auf die „debtor in possesion“(DIP) - Klausel, begründet durch die Annahme, dass wer auch immer die Kontrolle über das Vermögen vor der Krise hatte „has the best information about how to run the company and therefore should keep doing it[35]. Es ist natürlich nicht ausgeschlossen, dass dem Schuldner auch unter Chapter 11 das Schulden-management gerichtlich entzogen werden kann, z.B. auf Antrag der Gläubiger. Dies geschieht aber eher selten.

Innerhalb der ersten 120 Tage nach der Verfahrenseinleitung genießt der Schuldner das exklusive Recht, einen Reorganisationsplan vorzulegen, der „specifies how much each creditor will receive in new claims on the reorganized firm[36]. Über diesen stimmen dann die Gläubiger ab. „The plan requires a majority of creditors by number and two- thirds by value in all classes of creditors[37], um angenommen zu werden. Dabei mildert die non-unanimity Forderung bei der Abstimmung die Probleme mit den free riders, weil die Entscheidung über die Reorganisation nicht von der Zustimmung jedes einzelnen Gläubigers abhängig ist (Mehrheit bindet Minderheit). Im Fall einer Ablehnung wird über neu (vom Schuldner oder auch von den Gläubigern) unterbreitete Pläne abgestimmt. Jedoch räumt sich das Gericht das Recht ein, das Unternehmen zu liquidieren oder die Reorganisation als sog. „cram down[38] - Prozess durchzuführen, falls sich der Schuldner mit den Gläubigern über längere Zeit auf keinen der Pläne einigen kann und entfaltet hierdurch eine gewisse Disziplinierungswirkung. Neben der Beaufsichtigung des Verhandlungsprozesses zwischen den Parteien ist das Gericht für die Erfassung des betroffenen Vermögens und der Verbindlichkeiten zuständig. Es besitzt auch den Anspruch, Transaktionen, die der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung vorge-nommen hat und die sich nach der Verfahrenseinleitung als nachteilig für die Gesamtheit der Gläubiger herausstellen, anzufechten und zurückzufordern.[39] „Das bewirkt, je nach Effizienz der tatsächlichen Realisierung einer derartigen Rückforderungsmöglichkeit, einen mehr oder minder starken Druck zu konformem Verhalten schon im Vorfeld eines Schuldenre-gulierungsverfahrens.“[40] Die Durchführung des beschlossenen Reorganisationsplans erfor-dert häufig eine zusätzliche Finanzierung (DIP- financing). Chapter 11 erlaubt es dem Schuldner sog. fresh money aufzunehmen, das eine vorrangige Stellung gegenüber den meisten bestehenden Schulden einnimmt. Begründet durch die Gefahr, dass die neue Finanzierung aufgrund ihres Vorrangs insbesondere die Ansprüche der un- und teilbesicherten Gläubiger verwässern könnte, ist jedoch für die fresh money Aufnahme eine Zustimmung vom Gericht erforderlich.[41]

Ein weiterer wesentlicher Aspekt von Chapter 11 ist die Tatsache, dass viele Unternehmen bereits vor der Einreichung ihres Falls versuchen, ihre Schulden mit Hilfe von Schuldum-wandlungen (workouts) oder exchange offers zu restrukturieren. Der Anreiz zu solchen Prozeduren vor dem eigentlichen Insolvenzverfahren besteht vor allem in der Möglichkeit, dass sie zu einer Einigung über einen Reorganisationsplan führen, so dass letztendlich eine Einreichung nicht erforderlich wird,[42] oder diese nur zur Durchsetzung und Bestätigung des Plans durch das Gericht erfolgt. Die betroffenen Parteien können auf diese Art und Weise die Verhandlungen unter Chapter 11 beschleunigen und somit die Kosten und Verzögerungen einer Sanierung unter der Aufsicht vom Gericht minimieren. Am Beispiel dieser sog. prepackaged bankruptcy procedures als auch der out-of-court workouts wird offensichtlich, dass die Existenz von einem gesetzlich verankerten Insolvenzverfahren nicht immer zu einem crowding- out von marktbasierten Prozeduren führen muss.[43]

Chapter 11 ist auf jeden Fall ein zum Schuldner mildes Verfahren. Als solches ist es darauf ausgerichtet, für den Schuldner Anreize zur rechtzeitigen Verfahrensauslösung zu setzen, mit der Begründung, dass „early rescues are likely to be more successful and cheaper than delayed rescues[44]. Zu dem Zweck wird der Schuldner für die Offenbarung seiner wahren finanziellen Situation in der Krise mit einer starken Verhandlungsposition belohnt. Diese verstärkte Ausrichtung des Verfahrens auf die Erreichung der ex post Effizienz kann nicht ohne Folgen auf die ex ante Phase bleiben. Die Kritiker von Chapter 11 betonen die schwache Disziplinierung des Schuldners, Missbrauchstendenzen und verweisen auf Fälle, in welchen Unternehmen, die eigentlich liquidiert werden müssten, unter Chapter 11 weitergeführt werden. Aus den Gründen bezeichnen sie Chapter 11 als too debtor-friendly. Auch der hohe Zeitbedarf und die Kostspieligkeit des Verfahrens werden häufig kritisiert. Jedoch scheinen diese eher eine Folge von schwacher Umsetzung als von grundlegenden Problemen mit einem milden Insolvenzverfahren zu sein.[45] Da der SDRM ähnlich wie Chapter 11 arbeiten sollte, ist

die Wahrnehmung der bestehenden Kritik von Bedeutung, um bei der Ausgestaltung des SDRM auf die eventuellen Problemfelder besser eingehen zu können.

An dieser Stelle gilt es zu vermerken, dass der SDRM-Vorschlag des IWF nicht der einzige Ansatz ist, der auf dem Beispiel des US-amerikanischen Insolvenzrechts basiert. Raffer modelliert ein Insolvenzverfahren für souveräne Schuldner ausgehend von Chapter 9, der Insolvenzprozedur für Körperschaften des öffentlichen Rechts (municipalities). Diese Prozedur „stellt eine auf die Besonderheiten des in Frage stehenden Schuldners angepasste Variante des allgemeinen Reorganisations- und Planverfahrens (Chapter 11) dar“[46]. Zu den wichtigsten Unterschieden zwischen den beiden Kapiteln zählt, dass municipalities nur mit der Erlaubnis des jeweiligen Bundeslandes und erst, wenn sie bereits insolvent sind, ein Verfahren unter Chapter 9 beantragen dürfen. Sie werden auch nie einer Liquidation unter Chapter 7 unterzogen,[47] während dies bei den unter Chapter 11 eingereichten Unternehmen geschieht, falls die Reorganisation nicht zustande kommen konnte oder ohne Erfolg war. Der Liquidationsausschluss ist dabei notwendig, um dem Souveränitätsbelange der municipalities Rechnung tragen zu können. Auf Raffers sog. Faires Transparentes Schiedsverfahren auf der Basis des Chapter 9 (FTAP) wird im Kapitel 4.4 näher eingegangen.

2.1.3. Andere nationale Unternehmens-Insolvenzkonzepte

Genau wie im Fall der bereits erwähnten municipalities können auch die Staaten als Folge eines Insolvenzverfahrens nicht liquidiert werden. Ein möglicher Insolvenzmechanismus für souveräne Schuldner muss aus diesem Grund dem fresh start -Gedanken, d.h. „dem Gedanken der Schaffung möglichst guter Ausgangsbedingungen für die zukünftige soziale, wirt-schaftliche und politische Entwicklung, verpflichtet sein“[48]. Daraus folgt, dass ein Insolvenz-recht für Staaten nur die Form eines schuldnerfreundlichen Verfahrens, das die Rückkehr des Schuldners zum allgemeinen Marktgeschehen anstrebt, einnehmen kann. Die Beurteilung der nationalen Insolvenzkonzepte erfolgt hier anhand der Frage, inwiefern sich diese als Grund-lage eines Insolvenzrechts für souveräne Schuldner eignen.

Das U.K. Insolvenzrecht unterscheidet zwischen dem administrative receivership auf der einen, und der administration auf der anderen Seite. Der Hauptunterschied zwischen den beiden Verfahren besteht vor allem in der Tatsache, dass im ersten der Gläubiger, der im Besitz von floating charge[49] ist, den Zwangsverwalter bestimmt, während im zweiten die Wahl des Verwalters dem Gericht zukommt. Obwohl administration sogar als das englische Gegenstück von Chapter 11 angesehen wird, bleibt in keinem der Verfahren der Schuldner im Besitz des Vermögens. Receivership, das sich durch eine sehr geringe Mitwirkung des Ge-richts auszeichnet, scheint zur Befriedigung des floating charge Gläubigers auf Kosten von anderen Gläubigern als auch auf Kosten des Erhalts vom going-concern -Wert des Unter-nehmens zu tendieren und ist auf die Liquidation ausgerichtet. Administration, entworfen im Jahr 1986 zur Rettung von insolvenzgefährdeten Unternehmen ohne einen floating charge Gläubiger, wird nur selten angewendet. Stattdessen greift man vielmehr auf sog. informal workout zurück, welches auch unter dem Namen London approach bekannt ist.[50] Dieser, durch die Bank of England eingeführte Ansatz, behandelt „temporary support operations mounted by banks and other lenders to a company or group in financial difficulties[51]. Die konkrete Form der Unterstützung besteht dabei insbesondere darin, das krisengefährdete Unternehmen nicht durch die sofortige Realisierung der Sicherheiten in die Insolvenz hineinzutreiben, als auch im Gespräch mit Schuldner und allen anderen Gläubigern die Rettung des Unternehmens anzustreben.[52] London approach ist hiermit die einzige (wenn auch informelle) Prozedur des U.K. Insolvenzrechts, welche für souveräne Schuldner geeignet wäre. Ihre Anwendbarkeit wird jedoch durch die Tatsache beschränkt, dass sie nur auf die Bankengläubiger ausgerichtet ist.

Das alte deutsche Insolvenzrecht (gültig bis 12/1998) galt als sehr gläubigerfreundlich. Ob-

wohl es aus einem Verfahren zur Liquidation (Konkurs), als auch zur Reorganisation (Vergleich) bestand, „the number of firms that ended up in reorganization each year could be counted on one´s finger, while thousands were liquidated[53]. Dies lag u.a. daran, dass die gesetzlich geforderten Voraussetzungen für ein Vergleichsverfahren in der Realität kaum erfüllbar waren und dass Sanierungen in Form von außergerichtlichen Einigungen statt-fanden.[54] Angespornt durch die Problematik masseloser Konkurse trat am 1.1.1999 das neue Insolvenzrecht in Kraft, welches eine größere Attraktivität des Reorganisationsverfahrens zu bezwecken versuchte. Trotz der erfolgten Abmilderung bleibt das deutsche Insolvenzrecht immer noch relativ hart zum Schuldner. Ähnlich wie in U.K. behält auch der Schuldner in Deutschland im Insolvenzverfahren nicht die Kontrolle über sein Vermögen. Diese wird nämlich auf einen vom Gericht bestimmten Verwalter übertragen, welcher eventuell in Zusammenarbeit mit den Gläubigern einen Insolvenzplan ausarbeitet. „The plan can involve keeping the firm as a going concern, in whole or in part, or can result in the complete liquidation of the firm.“[55] In Frankreich orientiert sich das Insolvenzrecht an dem Gedanken, dass so viele Arbeitsplätze wie möglich gerettet werden sollten. Nach der Auslösung des Insolvenzverfahrens ernennt das Gericht einen Verwalter, der das Unternehmensmanagement überwacht und nicht die Gläubiger, sondern den Staat vertritt. Der Verwalter entscheidet auch nach einer gewissen Zeit, ob das Unternehmen liquidiert oder saniert werden soll. Daher ist der Spielraum für die Verhandlungen zwischen dem Schuldner und den Gläubigern sehr gering.[56] Weil das deutsche Insolvenzrecht für Unternehmen immer noch relativ hart zum Schuldner bleibt und das französische mehr auf die Beschäftigungserhaltung als auf den fresh start ausgerichtet ist, zeigen beide eine eher kleine Relevanz für souveräne Schuldner.

Die in Japan häufig zur Sanierung eines Unternehmens angewandte Verfahren lassen schon eher eine Ähnlichkeit zu Chapter 11 erkennen. Diese zwei sog. composition procedures scheinen sehr flexibel und sogar noch stärker als Chapter 11 auf die Fortführung des Unter-nehmens ausgerichtet zu sein. Zu den speziellen Eigenschaften der composition zählt, dass der Schuldner zeitgleich mit seiner Antragstellung auf ein Verfahren den Reorganisationsplan einreichen muss. Ein vom Gericht eingesetzter Prüfer ermittelt dann, ob composition tatsäch-lich in Anspruch genommen werden darf. Anders als bei allen bisher besprochenen Verfah-ren[57], bietet composition dem Schuldner keinen automatischen stay on debt collection. Diesen müssen Schuldner selbst beantragen. Während der Sanierung, die der Zustimmung der Gläubiger bedarf, erfolgt eine Beaufsichtigung des Unternehmens durch einen Sachverwalter. Der hohe Anteil erfolgreicher Reorganisationen unter composition spricht dafür, dass Ele-mente von diesem Verfahren durchaus für ein Insolvenzrecht für Souveräne in Frage kommen könnten.[58] Insbesondere die zeitgleiche Einreichung des Antrags und des Reorganisations-plans, wie auch die grundlegende Prüfung dieser, stellen mögliche Ergänzungen zu Chapter 11 dar, welche sich im internationalen Kontext umsetzen ließen.

Eine weitere Aufführung von Beispielen aus anderen Ländern würde zeigen, dass die Insol-venzkonzepte sich an die bereits vorgestellten anlehnen bzw. eine Mischung der Elemente aus diesen darstellen. Es ist sehr deutlich, dass Chapter 11 mit zu den schuldnerfreundlichsten Verfahren gehört und somit nicht ohne Grund zur Ausgangbasis des SDRM gewählt wurde. Jedoch liefern auch die anderen Reorganisationsverfahren zusätzliche Elemente, wie z.B. Nichteinbeziehung gewisser Ansprüche in den standstill (Japan) oder Teilnahme von Interes-sengruppen wie Gewerkschaften an den Verhandlungen (Frankreich) usw., welche eventuell bei der Ausgestaltung des SDRM Beachtung finden könnten.

2.2. Übertragbarkeit der Elemente aus der nationalen Ebene

Obwohl bereits klar ist, welche nationalen Insolvenzkonzepte von ihrer Ausgestaltung her überhaupt eine Rolle für souveräne Schuldner spielen könnten, muss noch auf die Frage der Übertragbarkeit einer Unternehmensinsolvenz auf die Staatsinsolvenz eingegangen werden, bevor man sich dem SDRM konkret zuwenden kann. Die Existenz eines Insolvenzrechts wird in den nationalen Finanzmärkten als völlig selbstverständlich angesehen. „Almost everyone recognizes that bankruptcy law is an essential – if not vital – element for well functioning domestic economy.“[59] Aus diesem Grund eröffnet sich die Frage, warum dies auf den int. Finanzmärkten auch nicht der Fall sein sollte. Andererseits kommen aber Bedenken gegen-über der möglichen Übertragbarkeit auf, schon z.B. aus dem Grund, dass ein Insolvenz-verfahren für Staaten einen Eingriff in die Souveränität des Schuldnerlandes darstelle. Während dieses Argument in der heutigen Zeit, in welcher das „völkerrechtliche Konzept staatlicher Souveränität vielfach abgelöst wird durch neue Konzepte etwa wirtschaftlicher, politischer und humanitärer Zusammenarbeit“[60] als naiv zu beurteilen ist, zeigen andere Beispiele doch gewisse Unterschiede zwischen den beiden Ebenen auf. Wie bereits mehrmals betont, können Staaten als Folge einer Insolvenz nicht wie Unternehmen liquidiert werden. Ein fresh start durch Um- oder Entschuldung stellt den einzigen möglichen Ausgang einer souveränen Schuldenkrise dar. Auch können die Regierungen der betroffenen Länder nicht wie ein Management abgesetzt werden.[61] Die Übertragbarkeit von automatic stay, einem der wesentlichsten Merkmale vieler nationaler Insolvenzverfahren, auf Staatsinsolvenz scheint ebenso sehr problematisch. Während dieser bei Unternehmen mit dem Zweck „to avoid the main market failure, which is the race by creditors to grab assets[62] eingesetzt wird, brauchen sich Souveräne eher weniger vor solchen run of the assets zu schützen, denn „the ability of creditors to seize or attach sovereign assets is very limited[63].Vielmehr können Souveräne in der Schuldenkrise z.B. durch den Abzug kurzfristiger Forderungen massiver Kapitalflucht, wie auch Wechselkurs- und Bankenkrisen ausgesetzt werden, welche viel stärker den going-concern Wert des Landes bedrohen als das Eintreiben der Schulden durch die Gläubiger. Ein automatic stay, der solche Probleme verhindern könnte, müsste nicht nur eine Zahlungsaus-setzung an ausländische sowie inländische Gläubiger beinhalten, sondern auch Bankmora-torien und Kapitalverkehrskontrollen implementieren. Solch umfassender automatic stay schlägt sich aber im Vertrauensverlust in das Bankensystem und die Währung des Landes nieder, untergräbt das gesamte Zahlungssystem und sollte daher solange wie möglich vermieden bzw. nur für sehr kurze Perioden angesetzt werden.[64] Auch ein weiteres Merkmal der nationalen Verfahren zur Schuldenreorganisation, nämlich die fresh money Aufnahme, welche meistens für den Erhalt des going-concern Wertes und die Durchführung der Sanierung erforderlich ist, kann nicht ohne Weiteres auf eine Staatsinsolvenz übertragen wer-den. Die fresh money Vergabe an Schuldner in einer Krise erfolgt grundsätzlich nur, wenn der neue Kreditgeber die Garantie für vorrangige Befriedigung vor den Altgläubigern erhält. Insofern bewirkt sie eine Verletzung von sog. absolute priority rule (APR), „that is senior creditor´s claims must be satisfied before more junior claims[65]. Aus diesem Grund kann der Schuldner den Vorrang für fresh money nicht allein gewähren, denn es besteht die Gefahr der Verwässerung von Ansprüchen der (insbesondere unbesicherten) Altgläubiger. Die Unterneh-men bekommen eine solche Finanzierung deswegen unter Auflagen, die sie in einer weiteren Aufnahme beschränken, und nur mit Zustimmung des Gerichts oder der Gläubiger. Im Fall von einem Staat wird die Gewährung eines Vorrangs problematischer sein. Die Altgläubiger stimmen diesem kaum einstimmig zu, da sie mehr auf fresh money von internationalen Finanzinstitutionen (IFIs, deren Kredite sowieso bevorrechtigt sind[66]) hoffen. Aus dem gleichen Grund ist es auch fraglich, ob eine Gewährung des Vorrangs durch die Bindung der Gläubigerminderheit an die Mehrheit herbeigeführt werden kann, zumal die Priorität der Neugläubiger selbst im Fall der gescheiterten Reorganisation Bestand haben muss. Wie im Fall einer Unternehmenssanierung bedarf es eventuell also auch bei Staaten einer legalen Instanz (im Sinne eines Schiedsgerichts), welche z.B. unabhängig von den Gläubigern den Vorrang von fresh money gewähren könnte[67]. An dieser Stelle zeigt sich ein weiteres Problem bei der Übertragbarkeit des privatrechtlichen Pendants, nämlich wie die zu dem nationalen Insolvenzrecht äquivalente Rechtsgrundlage für ein Insolvenzverfahren für Staaten gestellt werden kann. Der klassische Weg wäre hier ein multilateraler völkerrechtlicher Vertrag, der alle Vertragsstaaten binden könnte. Dass allerdings ein solcher supranationaler Ansatz mit einigen Schwierigkeiten zu kämpfen hätte, wird später im Kapitel 2.4. näher erläutert.

Auch die auf wenige Ausnahmen[68] vollständige Einbeziehung aller Schuldenarten in die Sanierung des Unternehmens könnte bei Staates nur auf beschränkte Anwendbarkeit stoßen. Die Schulden eines Staaten weisen ein viel breiteres Spektrum als die eines Unternehmens auf. Dabei sind insbesondere externe Schulden an private Gläubiger, Inlandsschulden, Schulden an öffentliche bilaterale (z.B. Paris Club) und multilaterale Gläubiger (IFIs) zu un-terscheiden. Es ist eher unklar, ob die Notwendigkeit besteht, all diese Ansprüche in ein Insolvenzverfahren für Souveräne einzubeziehen. Auf der einen Seite könnte es ausreichen „to include those creditor classes [...] whose joint action is key to restoring the sustainability of overall debt[69]. Andererseits wollen aber die Gläubiger, an die man sich mit der Bitte um die Erlaubnis zur Restrukturierung wendet, generell dass auch andere Gläubigergruppen an dieser beteiligt werden. So fordern z.B. die Paris Club Gläubiger den Schuldner auf „to seek a comparable restructuring from its other external creditors- be they bilateral creditors that are not part of the Paris Club or private lenders[70]. Plädiert man jedoch aus diesem Grund für die Einbeziehung aller Gruppen, so stellt sich die Frage, in welchem konkreten Verhältnis sie zueinander stehen sollten. Während bei den Unternehmen wohl definierte Regeln die Reihenfolge für die Befriedigung der Ansprüche aus verschiedenen Schuldenformen (z.B. besichert vor unbesichert) bestimmen, liegen solche Prioritätsregeln bei Staaten offiziell nicht vor.[71] Abgesehen von der allgemein anerkannten Bevorrechtigung der IFI´s Kredite ist es also unklar, ob z.B. Inlandsschulden bei der Reorganisation anders als die Schulden an externe private Gläubiger behandelt werden sollten. Fraglich bleibt auch, inwiefern Gläubiger, welche keine direkten Forderungen gegen den Schuldnerstaat haben und trotzdem von der Krise betroffen sind (weil sie beispielsweise Forderungen gegen ein im Schuldnerland angesiedeltes Unternehmen halten), überhaupt und auf welche Weise in ein Insolvenzverfahren einzubinden wären.

Nicht zuletzt sollte man auch darauf zu sprechen kommen, inwiefern die Anreize, welche von einer Insolvenzregelung für die Unternehmen ausgehen, auch für Staaten implementierbar sind. Konkret will man zuerst die Frage beantworten, ob sich die ex post Effizienz eines zum Unternehmen milden Insolvenzrechts auch bei Staaten einstellen könnte. Anders als bei einem Unternehmen fallen bei souveränen Schuldnern der Kreditnehmer und -verwender (Regie-rung) und diejenigen, die die Folgen einer Krise zu tragen haben (Bevölkerung), stark auseinander. Während also eine milde Schuldnerbehandlung im Fall eines Unternehmens die Folgen der Krise auf dieses auffangen kann, wird sie bei Staaten kaum gezielt die Krisen-auswirkungen auf die Bevölkerung eingrenzen können.[72] Aus der Unternehmensebene ist bereits die Schwachstelle eines schuldnerfreundlichen Insolvenzverfahrens bekannt. Die ex ante Anreize zur Disziplinierung des Schuldners scheinen schwächer ausgeprägt zu sein. Dennoch entfaltet die Drohung einer Einschränkung der Verfügungsmacht über das Vermö-gen, welche sogar bei dem Chapter 11 nicht ausgeschlossen ist, bei einem Unternehmens-manager eine viel größere Disziplinierungswirkung als bei einer Regierung erreicht werden kann, da diese nicht absetzbar ist. Will man bei den Staaten zumindest eine gewisse Diszipli-nierung durch ein Insolvenzverfahren erzielen, so „muss die Strafe, die Unternehmenseignern im Insolvenzfall droht, [...] bei souveränen Schuldnern durch eine andere ersetzt werden“[73]. Nur so kann man überhaupt einen Anreiz zum sorgfältigen Umgang des Souveränen mit den aufgenommenen Krediten als auch zur Meldung von nur wahren Krisen herbeiführen, und einen Beitrag zur ex post Effizienz des Verfahrens leisten. Was die Gläubigerseite betrifft, so wünscht diese im Fall eines schuldnerfreundlichen Insolvenzrechts Überschaubarkeit der Vorfälle im Krisenfall. Bei einem Unternehmen sorgen vor allem die Regelungen der Gleichbehandlung von (gleichrangigen) Gläubigern als auch Vereinbarungen einer vor-rangigen Befriedigung einzelner Gläubiger oder Gläubigergruppen durch Senioritätsregelung und nicht zuletzt die Gewährung von Kreditsicherheiten für die relative Vorhersehbarkeit der Zahlungsansprüche konkreter Gläubiger im Krisenfall.[74] Können sich die Gläubiger auf solche Regelungen einigermaßen verlassen, werden sie bei einer aufkommenden Krise nicht unbedingt Verteilungskämpfe austragen und dadurch auch zur ex post Effizienz des Verfah-rens beitragen. Souveräne können aber kaum vertrauenswürdige Kreditsicherheiten gewähren, da auf ihr (inländisches) Vermögen nur schwer zugegriffen werden kann. Deswegen besteht auch die Mehrheit der souveränen Schulden aus unbesicherten Ansprüchen. Würde man der Logik der Unternehmensinsolvenz folgen, bedeutete dies eine Gleichbehandlung aller unbe-sicherten Schulden und ihre Zusammenfassung in eine Gläubigerklasse, die dann letztendlich aus Inlandschulden, Paris Club Schulden, Bonds und Bankanleihen des Souveränen bestehen würde. Abhängig von den Anteilen könnten dann z.B. Bondgläubiger in Überzahl die Paris Club Gläubiger in Minderheit überstimmen und zu Restrukturierung auf ihre Kosten zwin-gen,[75] was sicherlich nicht im Sinne der Gleichbehandlung wäre. Dass die Senioritätsregel von Unternehmen auf Staaten auch schwer übertragbar ist, wurde bereits im Abschnitt Schuldenarteneinbeziehung besprochen. Letztendlich zeigt sich also keines der drei, bei Unternehmen zur Sicherung der Gläubigerinteressen angewandten, Instrumente geeignet für ein Insolvenzverfahren für Staaten. Folglich würde auch ihre Übertragung auf die Staatsebene für die Gläubiger keine Anreize zu ex post effizientem Verhalten setzen können.

Je tiefer man also ins Detail geht, desto stärker werden die Zweifel, ob die insolvenzrecht-lichen Ansätze auf ein int. Insolvenzverfahren für Staaten übertragbar sind. Das privat-rechtliche Pendant kann zwar ein gutes Vorbild liefern, jedoch aber nicht ausschlaggebend sein. So gehört es mit zu den Herausforderungen eines SDRM, einen adäquaten Ausweg zur Anpassung der nicht oder nur teilweise übertragbaren Elemente der Unternehmensinsolvenz auf den Bedarf eines souveränen Schuldners zu finden.

2.3. Wesentliche Merkmale des SDRM und ihre Entwicklung seit dem Vorschlag

In ihrer Rede im November 2001 erfasste Anne Krüger die bestehenden Probleme bei der Behandlung von souveränen Schulden und stellte den SDRM als einen eventuellen Lösungs-ansatz und Beitrag zur Stärkung der int. Finanzarchitektur vor. Im Folgenden soll auf die Schlüsseleigenschaften des SDRM, ihre Entwicklung[76] seit dem ersten Vorschlag als auch auf

die Fragen, die mit diesem Ansatz verbunden sind, eingegangen werden.

Der SDRM als universell bindender Rahmen mit der Ausgangsbasis in Chapter 11 sollte, wie bereits erwähnt, eine gute Verhandlungsbasis für das Schuldnerland und seine Gläubiger schaffen und somit eine Grundlage für schnelle Befriedigung der Gläubiger und Reorganisa-tion der Staatsschulden bieten. Seine Existenz sollte die Schuldnerländer zur früheren Krisenmeldung und somit auch zur Vermeidung von unnötig hohen ökonomischen Kosten einer Insolvenz ermutigen und den Gläubigern durch eine ordentliche Restrukturierung helfen, den Wert ihrer Ansprüche zu schützen. Auch die int. Gemeinde würde profitieren, indem dem privaten Sektor signalisiert werden könnte „that the official sector is not waiting on the sidelines to bail them out when things go wrong[77]. Zur Schaffung eines solchen verbindlichen Mechanismus wurden folgende wesentliche Schlüsseleigenschaften festgelegt:

So wie in Chapter 11 nach der Verfahrenseinleitung ein automatic stay für alle Gläubiger ausgelöst wird, sollte auch ein Schuldnerland während der Restrukturierungsverhandlungen vor dem gerichtlichen Vorgehen seiner Gläubiger geschützt werden. Die ersten Vorschläge des IWF forderten einen umfassenden (d.h. eine generelle Zahlungsaussetzung, einen stay on litigation und bei Bedarf auch befristete Kapitalverkehrskontrollen zur Kapitalfluchtver-meidung beinhaltenden) automatic stay für die Dauer von 90 Tagen mit eventueller Verlängerungsmöglichkeit unter Zustimmung der Gläubiger.[78] Jedoch musste der IWF von dieser Forderung absehen, nachdem Einwände im Sinne der Ausführungen unter Kapitel 2.2. entgegenkamen. Um dennoch das hold out Problem bei der Restrukturierung angehen zu können[79], wurde weiterhin die Notwendigkeit eines stay on litigation (Verbot vom Prozes-sieren) in der Zeit der Verhandlungen beteuert. So sahen die Vorschläge aus dem Jahr 2002 einen, nicht automatischen, sondern erst durch die Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit der Gläubiger implizierbaren stay on litigation vor[80]. In der Version von April 2003 wurde die Möglichkeit beschrieben, dass auf Antrag des Schuldners und unter Zustimmung der Gläubiger, welche „75 percent of the outstanding principal of verified claims“ halten, eine befristete Aussetzung „for all enforcement proceedings brought by creditors holding claims on a SDRM Restructuring List[81] aktiviert werden könnte, falls das DRF[82] in diesen Prozeduren das Potential sieht, die Restrukturierung unter SDRM zu untergraben. Obwohl dieser Ansatz bei vielen Executive Directors des IWF Unterstützung fand, waren einige weiterhin der Meinung, dass der SDRM eine generelle Zahlungsaussetzung und einen befristeten automatic stay beinhalten sollte.

Ausgehend von der Forderung eines automatic stay wurde im ersten Vorschlag als zweites wesentliches Merkmal des SDRM eine Garantie für die Gläubiger betont, dass das Schuldner-land in der Periode des stay verantwortlich und nicht zu ihrem Nachteil handelt. In diesem Sinne sollte sichergestellt werden, dass der Schuldner eine angemessene Wirtschaftspolitik betreibt[83] und in good faith mit den Gläubigern verhandelt. Obwohl von der Forderung des automatic stay später abgesehen wurde, musste man diese Eigenschaft des SDRM als Ausgleich zu seiner Schuldnerfreundlichkeit und zum Schutz des Wertes der Gläubigeran-sprüche beibehalten. So sollte die „noncooperation and inanppropriate use of the mecha-nism[84] durch den Schuldner zu Sanktionen in dem Sinne führen, dass dieser den Zutritt zu der IWF Finanzierung (wie z.B. IWF-supported programs, lending into arrears, usw.) ver-liert. Dieser Ansatz wurde vom IWF vom ersten Vorschlag an gefordert und letztendlich auch in der Version des SDRM aus dem Jahr 2003 beibehalten. Auf welche Art und Weise noch andere Anreize zur Schuldnerdisziplinierung im Rahmen des SDRM (in erster Linie bezüglich seiner Aktivierung) gesetzt werden sollten, beschreibt auch Kapitel 2.5.

Analog zu DIP- financing unter Chapter 11 sollte des Weiteren der SDRM Anreize für private Gläubiger zur fresh money Vergabe schaffen und zu diesem Zweck dem fresh money Geber garantieren, dass seine Ansprüche bevorrechtigt befriedigt als auch nicht mit in die Restruktu-rierung einbezogen werden, sondern zu „help limit economic dislocation, provide trade credit [...] and resources for a return to generalized debt servicing[85] dienen. Diese Eigenschaft verfolgte man mit dem Ziel, die Krisenhilfeposition des IWF zurückschrauben zu können.[86] Der IWF übernahm nämlich in den int. Finanzkrisen der 1990-er Jahre verstärkt die Funktion eines int. lender of last resort, indem fresh money für die Krisenländer bereitgestellt und dafür Sicherheiten in Form einer stabilisierenden Wirtschaftspolitik gefordert wurden (lending in arrears). Unterstützt durch solche Kredite ist es aber oft zu einem unerwünschten bail out privater Gläubiger gekommen, welcher ein moral hazard Verhalten dieser Gläubiger implizieren kann (so dass z.B. viel an diejenigen Ländern geliehen wird, bei welchen man mit eventueller Krisenhilfe des IWF rechnet). Entsprechend strebt der SDRM einen bail in privater Gläubiger an. Der Vorrang von fresh money sollte nach dem April 2003-Vorschlag durch eine Zustimmung „by creditors 75 percent of outstanding principal of verified claims[87] gewährt werden können. Wie aber bereits in Kapitel 2.2. angesprochen, ist es nicht sicher, ob die Bindung der Gläubigerminderheit an die Mehrheit tatsächlich zur Gewährung eines Vorrangs führt, da die Gläubiger eher auf fresh money von den IFIs, deren Kredite sowieso bevorrechtigt sind, hoffen.[88] Hinzu kamen auch die Bedenken, dass „such a feature may not provide a sufficient incentive for creditors to provide such financing[89], insbesondere aus dem Grund, dass der gewährte Vorrang wegen der fehlenden Liquidationsoption nicht so stark wie im Fall von einem Unternehmen ausgestaltet werden kann.[90] Dennoch wurde der vorgeschla-gene Mechanismus als Teil des SDRM für diejenigen individuellen Fälle beibehalten, in denen mit der Unterstützung der bestehenden Gläubiger und Bereitschaft neuer Kreditgeber zu fresh money Vergabe zu rechnen ist. „Conversely, in cases in which such support is not forthcoming, its presence [...] would do not harm.”[91] Vermutlich kann der SDRM also nicht verhindern, dass vor allem der IWF weiterhin als wichtigster fresh money Geber in Krisen souveräner Schuldner auftritt.

Letztendlich sollte der SDRM eine mögliche Bindung der Gläubigerminderheit an eine qualifizierte Mehrheit herbeiführen können.[92] Diese Anforderung an den Mechanismus ergab sich aus der Notwendigkeit, die Gläubigerrechte zu schützen, was nur möglich ist, wenn das Ergebnis eines Insolvenzverfahrens mit Zustimmung einer qualifizierten Gläubigermehrheit zustande kommt. Eine Einstimmigkeitserfordernis, so wie im Fall der Restrukturierung von souveränen Paris Club Schulden oder unter US-amerikanischem Recht emittierten Bonds, wurde von Anfang an ausgeschlossen, weil sie nicht die Probleme mit den free riders beseitigen könnte. Fraglich blieb daher, von welcher Mehrheitsquote die Annahme eines Restrukturierungsplans abhängig gemacht[93] und wie die Bindung der Entscheidung einer qualifizierten Mehrheit an alle Gläubiger bewerkstelligt werden sollte. Krueger nannte an dieser Stelle die Möglichkeit einer Fokussierung auf verstärkten Gebrauch von Klauseln, welche bereits in den, unter englischem Recht emittierten, Bonds zur Anwendung kommen.[94] Jedoch weist dieser vertragliche Ansatz mehrere Probleme auf. U.a. müsste eine „super col-lective action clause“ anwendbar auf Bonds, emittiert unter unterschiedlichem Recht, entwickelt werden und „even if all debt instruments contained identical restructuring language- which would be difficult to achieve- there would be no guarantee that they would be interpreted and applied in a uniform way[95]. Aus diesem Grund ergab sich die Notwen-digkeit, den SDRM statutarisch zu untermauern, so dass die Aggregation der Gläubiger-ansprüche zu Abstimmungszwecken ermöglich werden könnte. Eine statutarische Grundlage würde auch dazu dienen, die Gläubiger dem Verfahren zu unterwerfen, analog zur Herstel-lung einer Zwangsgemeinschaft, die zu den Wesensmerkmalen eines jeden Insolvenzverfah-rens im privatrechtlichen Sinn zählt. Der Vorschlag vom IWF löste dementsprechend einen starken Diskussionsbedarf (u.a.) danach aus, wie eine statutarische Grundlage für den SDRM entstehen und daher seine institutionelle Ausgestaltung aussehen soll.

2.4. Institutionelle Ausgestaltung des SDRM

Bereits in ihrer ersten Rede zum Thema SDRM deutete Anne Krueger die praktischen Fragen an, die zu beantworten waren, um einen solchen Mechanismus so gestalten zu können, dass dieser für alle Länder bindend wäre. Insbesondere galt es auf eine Rechtsgrundlage des Mechanismus, als auch auf eine mögliche leitende Institution für das Verfahren einzugehen. Grundsätzlich könnte die Entstehung einer statutarischen Grundlage durch zwei mögliche supranationale Ansätze erfolgen. Auf der einen Seite wäre dies ein multilateraler völker-rechtlicher Vertrag, der alle Vertragsstaaten binden würde. Ein solcher Vertrag kann jedoch nur Völkerrechtssubjekte einem Insolvenzverfahren unterwerfen. Individuen und somit insbesondere private Gläubiger, welchen das traditionelle Völkerrecht keine Völkerrechts-subjektivität gewährt, können nicht Adressaten völkerrechtlicher Normen wie auch nicht Träger von völkerrechtlichen Rechten und Pflichten sein, und sind insofern auch nicht einem Verfahren durch einen völkerrechtlichen Vertrag zu unterwerfen.[96] Obwohl im heutigen Völ-kerrecht das Prinzip der Mediatisierung des Individuums[97] aufgeweicht wird und daher in gewissen Bereichen (Menschenrechte, Wirtschaft) eine Tendenz zu partieller Völkerrechts-subjektivität des Individuums zu beobachten ist, müsste bei einer Einführung eines Insolvenz-verfahrens für Staaten auf Grundlage eines völkerrechtlichen Vertrags in Kauf genommen werden, dass „dessen Rechtgeltungsanspruch gegenüber privaten Gläubigern darunter leiden dürfte, dass seine Rechtsgrundlage völkerrechtlich umstritten ist“[98]. Des Weiteren wäre es bei einem solchen Vertrag notwendig, die Vereinbarungen zu SDRM in jedem Vertragsland in das nationale Recht zu überführen. Hier sind weitere potentielle Probleme des Ansatzes zu sehen. Erstens könnte durch diese Vorgehensweise nicht „the uniformity of text and [...] the uniformity of interpretation“ erreicht werden, was zu möglichem „shopping around for juris-diction[99] durch die Gläubiger führen würde. Zweitens würden durch die free rider -Länder, welche dem Vertrag nicht beitreten wollten, die Vorteile von einem einheitlichen und univer-sellen Verfahren verloren gehen.[100] Nicht zuletzt beanspruchen solche völkerrechtlichen Ver-träge bis zu ihrem Abschluss erfahrungsgemäss sehr viel Zeit.

Aus diesen Gründen präferierte der IWF zur Schaffung einer Rechtsgrundlage für den SDRM eine Änderung des bestehenden IWF-Übereinkommens (Articles of Agreement, AoA). Eine solche Ergänzung der AoA, die einen legalen Rahmen für die Mitgliedsstaaten des IWF bilden, bedarf einer Zustimmung einer doppelt qualifizierten Mehrheit von 3/5 der Mitglieder, welche gleichzeitig mindestens 85 Prozent der Stimmrechte halten.[101] Die Änderung der AoA durch eine solche Mehrheitsentscheidung ist auch ohne Ratifikation durch die Mitglieds-staaten für diese unmittelbar verbindlich.[102] Die Juristen zweifeln, ob durch eine bloße Ände-rung der AoA tatsächlich ein verbindliches int. Insolvenzrecht für Staaten eingeführt werden kann, mit der Begründung, dass die Rechtsetzungsbefugnis einer int. Organisation nur innerhalb ihres im Gründungsvertrag abgesteckten Aufgabenfeldes liegen darf. Unter den Aufgaben, die dem IWF übertragen wurden, lässt sich eine Kompetenz zur Schaffung eines int. Insolvenzverfahrens (das private als auch staatliche Gläubiger einbindet) nur unter sehr großzügiger Auslegung finden.[103] Dieser Ansatz muss auch genauso mit dem Problem der Bindung privater Personen an einen völkerrechtlichen Vertrag kämpfen. Unter Beachtung dieser Tatsache wurde im IWF Vorschlag aus dem Jahr 2003 konstatiert, dass die Ergänzung der AoA bei den Mitgliedsstaaten eine Einführung neuer Gesetzgebung zur Folge haben müsste, mit Hilfe von welcher die Akzeptanz der AoA-Ergänzung gesichert werden soll.[104] Abgesehen von den Aspekten der rechtlichen Zulässigkeit ergab sich hier auch die Frage, welche Auswirkungen auf die legale Macht des IWF zu erwarten wären. Wie Krueger betonte „while an amendment to the Fund´s Articles would be used as the tool to give the mechanism legal force, it would not entail a significant transfer of legal authority to the institution[105]. Insofern war es vorgesehen, dass der IWF zwar weiterhin eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung der Tragbarkeit der Schulden eines Landes und Angemessenheit seiner Wirt-schaftspolitik spielt, aber keine zusätzliche legale Macht erwirbt, um z.B. Bedingungen der Restrukturierung zu diktieren. Auch eine Aktivierung des SDRM durch den IWF wurde nicht

vorgesehen. Falls sich der Schuldner aus eigener Kraft mit seinen Gläubigern einigen könnte, würde der IWF keinen Druck auf die Einleitung des Verfahrens ausüben. Die Existenz des SDRM könnte auf diese Art zur Katalysierung der Einigung ohne seine formelle Eröffnung beitragen. „This is what happens in well designed domestic bankruptcy regimes. Most restructurings take place in the shadow of the law“.[106] Inwiefern die Rolle des IWF im Rahmen des SDRM aber tatsächlich legal beschränkt bliebe, wurde stark angezweifelt. Immerhin stehen viele potentielle Schuldnerländer durch die Länderprogramme in enger Verbindung zum IWF, so dass „a country´s IMF program almost certainly would continue to

set the broad parameters for negotiations between the debtor and its creditors[107]

[...]


[1] Für die zeitliche Entwicklung der Überlegung zu diesem Thema siehe auch Anhang, Abbildung A1

[2] Eichengreen (2003), S.81

[3] Eichengreen (2002), S.4

[4] Vgl. Anhang, Abbildung A2

[5] Krueger (2001), S.2

[6] Vgl. Krueger (2001), S. 2-3 als auch Eichengreen (2003), S.81

[7] Krueger (2002a), S.2

[8] Anleihen, die zur Rekonstruierung von Bankkrediten durch öffentliche Schuldner begeben wurden. Das Konzept beruht auf der „Brady Initiative“ 1989 zur Verbriefung von Problemschulden von Entwicklungsländern. Quelle: http://boerse.ard.de/lexikon.jsp?p=150&key=lexikon_18438&letter=B [10.01.06]

[9] Der Begriff EME wird synonym zu „Schwellenländern“, „Take-off- Ländern“ oder „Newly Industrializing Countries“ verwendet. Vgl. Kronberger (2002), S.2

[10] Vgl. The Brady Plan. Quelle: http://www.emta.org/emarkets/brady.html [14.1.06]

[11]Since 1980 emerging market bond issues have grown four times as quickly as syndicated bank loans”. Krueger, (2001), S.3. Siehe auch Anhang, Abbildung A3

[12] Vgl. Mayer (2005), S. 454

[13] Vgl. Tirole (2002), S. 3

[14] Hierbei handelt es sich um bilanzielle Ungleichgewichte, deren Bestehen für ein Land wesentliche Liquiditäts- wie auch Währungsrisiken impliziert und es insofern krisenanfällig macht.

[15] Vgl. Tirole (2002), S. 4-7

[16] Vgl. Mayer (2005), S. 454

[17] Vgl. Roubini (2002), S. 322- 323 als auch Roubini, Setser (2004a), S. 2-3

[18] In der angelsächsischen Literatur wird für diese Koordinationsschwierigkeiten zusammenfassend auch der Begriff collective action problems verwendet.

[19] Krueger (2001), S.1

[20] Vgl. Krueger (2001), S.4

[21] Terberger (2003), S. 272

[22] Abhängig davon, was als gerecht angesehen wird, kann eine Verteilung eher zu Gunsten des Schuldners oder der Gläubiger impliziert werden (schuldner- oder gläubigerfreundliches Insolvenzrecht).

[23] Vgl. Terberger (2003), S. 272

[24] Die gesamten Ausführungen zu den einzelnen Phasen beziehen sich auf Terberger (2003), S.273- 275. Siehe auch Anhang, Abbildung A4

[25] Cornelli, Felli (1995), S.72

[26] Povel (1999), S. 660

[27] Hart (2002), S.3

[28] Terberger (2003), S. 273

[29] Eigene Darstellung anhand Terberger (2003), S. 273-275 und Folien aus Veranstaltung Corporate Finance WS 04/05

[30] Hart (2000), S.5

[31] Ein solches Verhandeln findet mit dem Ziel der Reorganisation bzw. der Sanierung vom „Schuldner“ statt.

[32] Alle Ausführungen beziehen sich auf den Zeitraum bis 10/2005, d.h. die am 17.10.2005 in Kraft getretene Reform durch den Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act wird nicht eingeschlossen.

[33] Vgl. Bolton (2003), S.7-8

[34] Für Näheres siehe Anhang, Abbildung A5

[35] Cornelli, Felli (1995), S.80

[36] White (2002), S.6

[37] Franks (1995), S. 92

[38]This involves enforcing absolute priority in a way that classes ranked lower that the dissenting class do not get any new claims unless the dissenting class is paid in full.” Bolton (2003), S.8

[39] Vgl. Bolton (2003), S.8

[40] Paulus (2003), S. 254

[41] Vgl. Franks (1995), S.91

[42] Im solchen Fall spricht man von einem out- of-court workout. „If a minority of creditors refuses to accept the workout, then manager can treaten to file for bankruptcy under Chapter 11 and propose the workout plan as a reorganization plan. This threat is efective in inducing holdouts to agree, as long as they constitute less than blocking minority in Chapter 11.“ White (2002), S.9

[43] Vgl. Bolton (2003), S.11-12

[44] Povel (1999), S. 678

[45]This is a problem of poor implementation, however, not of softness.” Povel (1999), S.678

[46] Paulus (2003), S. 236

[47] Vgl. White (2002), S.9- 10

[48] Terberger (2003), S. 271

[49] Hierbei handelt es sich um eine Art Verpfändung aller Vermögensgegenstände der Gesellschaft, die nicht bereits Gegenstand einer mortage (fixed float) sind. Floating charge Gläubiger ist meistens eine große Bank oder ein Bankkonsortium. Näheres unter http://www.eurojurislawjournal.net [13.2.06]

[50] Vgl. Bolton (2003), S. 15

[51] British Bankers Association http://www.bba.org.uk/bba/jsp/polopoly.jsp?d=130&a=2281 [13.2.06]

[52] Vgl. Paulus (2003), S. 240

[53] Povel (1999), S. 675

[54] Vgl. Hottenrott (2002), S. 97

[55] Torous (1996), S. 4

[56] Vgl. Bolton (2003), S.15

[57] Ausser U.K. receivership code. Vgl. Torous (1996), S. 6

[58] Vgl. Bolton (2003), S. 16

[59] Krueger (2002c), S.5

[60] Zenker (2003), S. 3

[61] Auch wenn Mayer (2005), S.457 auf die „internationale Staatsschuldenverwaltung“ für Staaten hinweist, die es in 19. und 20. Jh. wiederholt gegeben hat, stellt sich die Frage inwiefern eine solche Möglichkeit überhaupt rechtlich zulässig und politisch denkbar ist.

[62] Franks (1995), S.90

[63] Roubini (2002), S. 323

[64] Vgl. Bolton (2003), S.20

[65] Franks (1995), S. 91

[66]The priority traditionally granted to creditors like the IMF, the World Bank and other multilateral development banks (MDBs) is almost always respected.“ Roubini, Setser (2004b), S. 250

[67] Selbst wenn der Vorrang auf diese Art und Weise gewährt werden kann, ist dieser dennoch viel schwächer als im Fall von Unternehmen. „Priority in domestic bankruptcy includes a priority claim on the debtor´s assets if the debtor is shut down. A sovereign cannot be shut down, so a similar protection cannot be provided.“ Roubini, Setser (2004b), S. 322

[68] Development Policy Forum (2003), S. 23 verweist darauf, dass z.B. Eigenkapitalgeber in den USA in die Restrukturierung einbezogen werden, während dies in Deutschland nicht der Fall ist.

[69] Development Policy Forum (2003), S.23

[70] Roubini, Setser (2004b), S. 256

[71] In der Praxis zeichnen sich zwar gewisse Praktiken ab, welche auch bei Staaten auf eine Reihenfolge bei der Befriedigung verschiedener Gläubiger hinweisen, z.B. „sovereign debtors often stopp paying official bilateral creditors well before they stop paying private creditors, effectively treating Paris Club debt as junior debt“, jedoch fallen diese unter keine offiziellen Regeln. Roubini, Setser (2004b), S.257

[72] Vgl. Terberger, Folien zur Veranstaltung Corporate Finance, SS 04, S. 80

[73] BMZ (2000), S.9 Ein Beispiel für eine solche Strafe könnten die Regelungen zur Verbraucherinsolvenz in den USA oder auch Deutschland liefern, welche als Konsequenz eines Antrags eine strenge Überwachung von finanziellem Verhalten des Schuldners beinhalten und den Schuldenerlass an finanzielles Wohlverhalten über längere Periode knüpfen.

[74] Vgl. BMZ (2000), S. 8-9

[75] Vgl. Roubini, Setser (2004b), S.319

[76] Für einen grundlegenden Überblick über die Entwicklung siehe auch Anhang Abbildung A6

[77] Krueger (2001), S. 4

[78] Vgl. Krueger (2001), S. 4, (2002a), S.4 und S.6

[79] Konkret die Verzögerung der Verhandlungen, wenn sog. rouge creditors die Restrukturierung blockieren, weil sie sich durch dieses Ausharren (hold out) und späteres Prozessieren eine vollständige Begleichung ihrer Ansprüche versprechen.

[80] Vgl. Boorman (2002), S.3

[81] Report to the IMFC (2003), S.5. Was unter „SDRM Restructuring List“ und „verified claims“ zu verstehen ist, wird in Kapitel 2.5 erläutert.

[82] Dispute Resolution Forum. Für Näheres siehe Kapitel 2.7

[83]The debtor would have to conduct its economic policies in a way that would help put the country back on the road to growth and viability. Implementation of an IWF- supported program would be one way to provides this assurances“ Krueger (2002a), S. 4.

[84] Gianviti, Geithner (2003a), S.15

[85] Krueger (2002a), S. 4

[86] Die Vorstellung des IWF war, dass fresh moneywould be provided by a combination of the IMF and private lenders“. White (2002), S. 17

[87] Report to the IMFC (2003), S. 5

[88]The IMF´s existing ability to provide new money to a sovereign through a debt restructuring weakens the case for an elaborate mechanism for the provision of private new money.“ Roubini, Setser (2004b), S. 322

[89] Gianviti, Geither (2003a), S.14

[90] Auch dieses Thema wurde bereits angesprochen. Siehe Fußnote 66, Roubini, Setser (2003).

[91] Gianviti, Geither (2003a), S. 14

[92] Vgl. Krueger (2001), S. 5., (2002a), S. 4

[93] Auch in diesem Fall entschied sich der IWF in seinem Vorschlag aus dem Jahr 2003 für eine notwendige Zustimmung von 75 Prozent der ausstehenden verifizierten Ansprüchen. Vgl. Report to IMFC (2003), S. 5

[94] Diese Klauseln werden auch collective action clauses (CAC´s) genannt. Für detaillierte Ausführungen zu diesem Thema (Vor- und Nachteile gegenüber SDRM) siehe Kapitel 4.1.

[95] Krueger (2002a), S. 5

[96] Vgl. Mayer (2005), S.458

[97] Unter dem Prinzip der Mediatisierung des Individuums ist dabei die, im klassischen Völkerecht nicht vorhan-dene Völkerrechtssubjektivität des Einzelnen und damit fehlende Rechtsposition des Individuums zu verstehen.

[98] Mayer (2005), S. 459

[99] Krueger (2002a), S. 6. Unter shopping around the jurisdiction ist dabei zu verstehen, dass bei demjenigen Gericht (bzw. in demjenigen konkreten Land) geklagt wird, von welchem man sich als Kläger das günstigste Urteil verspricht.

[100]This is because the failure of even a few countries to adopt the new treaty could enable creditors to issue debt outside the jurisdictions in which SDRM could be used, thus giving rise to circumvention.“ Krueger (2003), S. 5

[101] Vgl. Krueger (2002a), S. 6, siehe auch Anhang Abbildung A7

[102] Vg. Mayer (2005), S. 459

[103] Vgl. Mayer (2005), S. 459

[104] Vgl. Report to IMFC (2003), S. 7-8

[105] Krueger (2002a), S. 6

[106] Krueger (2002a), S.4

[107] Roubini, Setser (2004b), S.324

Ende der Leseprobe aus 102 Seiten

Details

Titel
Insolvenzverfahren für souveräne Schuldner - mit Fallbeispiel
Hochschule
Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg
Note
1,0
Autor
Jahr
2006
Seiten
102
Katalognummer
V69076
ISBN (eBook)
9783638595308
Dateigröße
1523 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Insolvenzverfahren, Schuldner, Fallbeispiel
Arbeit zitieren
Dipl.-Volkswirtin Zuzana Zdenekova (Autor), 2006, Insolvenzverfahren für souveräne Schuldner - mit Fallbeispiel, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/69076

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