Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. Anforderungen an Arbeitgeber bei Einstellung und Vertragsabschluss.


Diplomarbeit, 2007
92 Seiten, Note: 1,3

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

0. Einleitung

A. Einführung in das AGG
I. Ziel und Regelungszweck
II. Anwendungsbereich
1. Persönlicher Anwendungsbereich
a. Beschäftigte im Sinne des AGG
b. Arbeitgeber im Sinne des AGG
2. Sachlicher Anwendungsbereich
a. Zugang
b. Ausübung
III. Grundbegriffe des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots
1. Diskriminierungsmerkmale
a. Rasse und ethnische Herkunft
b. Alter
c. Behinderung
d. Sexuelle Identität
e. Religion und Weltanschauung
f. Geschlecht
2. Formen der Benachteiligung
a. Unmittelbare Benachteiligung
b. Mittelbare Benachteiligung
c. Belästigung
d. Sexuelle Belästigung
e. Anweisung zur Benachteiligung

B. Anforderungen des AGG bei Einstellungen
I. Grundlegende Anforderungen – Warum ist ein korrektes
Einstellungsverfahren so wichtig?
II. Anforderungsprofil und Rechtfertigungsmöglichkeiten
1. Positive Maßnahmen
2. Berufliche Anforderungen
a. Rasse und ethnische Herkunft
b. Alter
c. Behinderung
d. Sexuelle Identität
e. Religion und Weltanschauung
f. Geschlecht
III. Stellenausschreibung
1. Inhalt einer Stellenausschreibung
a. Rasse und ethnische Herkunft
b. Alter
c. Behinderung
d. Sexuelle Identität
e. Religion und Weltanschauung
f. Geschlecht
2. Gestaltung einer Stellenausschreibung
3. Medien zur Stellenausschreibung
4. Anforderung von Bewerbungsunterlagen
5. Stellenausschreibung durch Dritte
IV. Auswahlentscheidung
1. Vorauswahl
2. Durchführung von Bewerbungsgesprächen
a. Grundlegende Anforderungen
b. Fragerecht
aa. Rasse und ethnische Herkunft
bb. Alter
cc. Behinderung
dd. Sexuelle Identität
ee. Religion und Weltanschauung
ff. Geschlecht
gg. Fragen nach Wissen und Allgemeinwissen
hh. Outing
3. Weitere Auswahlentscheidung
4. Absagen von Bewerbern

C. Anforderungen des AGG bei Vertragsabschluss
I. Grundlegende Anforderungen –
Warum ist ein korrekter Vertrag so wichtig?
II. Inhalt von Arbeitsverträgen nach dem AGG
1. Vergütung
a. Gleiche und Gleichwertige Arbeit
b. Möglichkeiten zur unterschiedlichen Vergütung
aa. Alter
bb. Übrige Merkmale
2. Arbeitsbedingungen
a. Arbeitszeit
b. Urlaub
c. Arbeitsort
d. Arbeitsinhalt
e. Altersbeschränkungen
f. Sonstige Vertragsinhalte
g. Betriebsvereinbarungen über benachteiligungsfreies Verhalten im Betrieb

D. Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

0. Einleitung

Am 18.08.2006 ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft getreten. Es ist das Ergebnis der Transformation von vier Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft durch den deutschen Gesetzgeber.[1] Diese Richtlinien verpflichteten die Bundesrepublik Deutschland dazu, den in ihnen enthaltenen Grundsatz der Gleichbehandlung und des Schutzes aller Menschen vor Diskriminierungen in ein nationales Gesetz umzusetzen, insbesondere im Bereich Beschäftigung und Beruf. Durch das AGG sind die Vorgaben der Richtlinien zum Schutz vor Benachteiligungen und Diskriminierungen im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einheitlich und zusammenfassend verwirklicht worden.

Das AGG stellt neben dem Kündigungsschutzgesetz und dem Betriebsverfassungsgesetz einen wichtigen Teil des deutschen Arbeitsrechts dar und ist die zentrale Norm für den arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutz.

Einer seiner Kerngedanken ist der Schutz der Arbeitnehmer vor Benachteiligungen im Arbeitsleben auf Grund bestimmter persönlicher Merkmale. Die Neuregelungen des AGG betreffen alle Phasen von Arbeitsverhältnissen. Arbeitgeber müssen von nun an alle arbeitsrechtlichen Maßnahmen nach den Anforderungen des neuen Gesetzes ausrichten, da durch drohende Schadenersatzklagen und Entschädigungsforderungen erhebliche organisatorische und finanzielle Belastungen befürchtet werden.

Für einen Arbeitgeber, der Arbeitnehmer beschäftigt und neue Arbeitnehmer einstellen möchte, ist es überaus wichtig, die aktuellen Gesetze zu kennen und auf dieser Grundlage sichere und richtige Entscheidungen zu treffen.

Aufgabe dieser Arbeit soll es daher sein, dem Leser einen Überblick über die durch das AGG bedingten Auswirkungen auf die betriebliche Praxis, insbesondere bei Einstellung und Vertragsabschluss, zu verschaffen.

Da die Vorgaben durch den Gesetzestext sehr allgemein gehalten sind, ist es notwendig, die wichtigsten und wesentlichsten Begriffe des AGG näher zu erläutern und aufzuzeigen, welche Bedeutung sie haben. Im ersten Teil der Arbeit werden deshalb neben dem Anwendungsbereich des Gesetzes, seine Grundbegriffe erklärt und genauer dargestellt, an welche Merkmale das Gesetz anknüpft und welche Formen von Benachteiligungen verboten sind. Dies ist auch nötig, da die im Gesetz enthaltenen Begriffe immer wieder herangezogen werden müssen.

Im zweiten Teil wird ausführlich auf die Anforderungen des AGG an Arbeitgeber bei der Suche, Auswahl und Einstellung neuer Arbeitnehmer eingegangen. Dabei wird dargestellt, welche Probleme und Gefahren Arbeitgeber durch die geänderte Rechtslage zu erwarten haben. Außerdem werden verschiedene Möglichkeiten genannt, wie Arbeitgeber in allen Stufen des Einstellungsverfahrens vorgehen können, um verbotene Benachteiligungen zu vermeiden.

Im dritten Teil wird schließlich aufgezeigt, welche Gefahren bei der Gestaltung und dem Abschluss von Arbeitsverträgen lauern. Es werden einzelne mögliche Vertragsinhalte aufgegriffen und diese auf ihr Benachteiligungspotential hin untersucht. Des Weiteren werden Möglichkeiten genannt, wie ein Arbeitsvertrag benachteiligungsfrei gestaltet werden kann.

Da es sich beim AGG um ein neues Gesetz handelt und zu diesem Thema bisher nur wenige Urteile vorliegen, kann die Literatur als Orientierungshilfe dienen. Um dem Leser eine möglichst rechtssichere und somit empfehlenswerte Vorgehensweise anzubieten, werden in der Literatur vertretene Meinungen anhand von Beispielen vorgestellt und verglichen.

Der Umfang der Arbeit erlaubt keine abschließende Behandlung des AGG, wohl aber die Konzentration auf einige besonders relevante Schwerpunkte. Sachverhalte, die nur kurz vorgestellt werden, enthalten deshalb Hinweise auf weiterführende Literatur.

Zur besseren Lesbarkeit werden in dieser Arbeit durchgehend die Begriffe „Arbeitgeber“, „Arbeitnehmer“, „Unternehmer“, „Beschäftigte“, „Bewerber“ usw. verwendet. Damit soll auch immer die weibliche Form erfasst sein.

A. Einführung in das Allgemeine Gleichbehandlungs-gesetz

Das AGG ist noch sehr jung und eine entsprechende Rechtsprechung gibt es zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Arbeit noch nicht. Deshalb herrscht bei der Auslegung des Gesetzes noch Unsicherheit. Da das Gesetz viele Begriffe enthält, die unbestimmt sind, bedürfen diese einer genaueren Erklärung. Im Nachstehenden erfolgt eine Begriffsklärung zur Einführung in das Gesetz. Zunächst wird dabei die Zielsetzung des AGG dargestellt. Außerdem wird erläutert, welchen Anwendungsbereich es umfasst, welche Merkmale als verpönt gelten und welche Formen von Benachteiligungen es gibt.

I. Ziel und Regelungszweck

Die Zielsetzung des Gesetzes wird direkt in § 1 AGG vorgegeben. Demnach ist es das Ziel des AGG, Benachteiligungen im Arbeitsleben „…aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.“. Es gibt also die doppelte Zielsetzung des Gesetzes, Benachteiligungen präventiv zu verhindern, und sollten dennoch welche eingetreten sein, diese zu beseitigen.[2]

Neben der Verhinderung und der Folgenbeseitigung von Diskriminierungen, soll aber auch die Veränderung der gesellschaftlichen Verhältnisse hin zu einem toleranten, von gegenseitigem Respekt und Chancengleichheit geprägten Miteinander in der Arbeitswelt bewirkt werden.[3]

Hierzu bedarf es nach der Überzeugung des Gesetzgebers einer nachhaltigen Änderung der Einstellung und insbesondere des Verhaltens jedes Einzelnen. Durch ein positives Arbeitsklima und eine benachteiligungsfreie Beziehung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten können auch Arbeitsbereitschaft, Leistung und Produktivität steigen.[4] Das Gesetz spricht von „Benachteiligungen“, um deutlich zu machen, dass nicht jede unterschiedliche Behandlung, die mit der Zufügung eines Nachteils verbunden ist, diskriminierenden Charakter hat, sondern nur diejenigen, die an die Merkmale des § 1 AGG anknüpfen.[5]

Entgegen seines Namens dient das AGG also nicht dazu, alle Menschen gleich zu behandeln und „allgemein“ vor allen Benachteiligungen zu schützen, sondern nur vor denen, die in einem Zusammenhang mit den Merkmalen aus § 1 AGG stehen.

Laut der Gesetzesbegründung soll durch das AGG der Schutz vor Diskriminierungen im Sinne des Art. 3 GG verbessert werden.[6] Dort sind bereits ähnliche Gründe genannt und eine Benachteiligung wegen bestimmter Merkmale verboten. Das AGG dient auch dazu, die europäische Menschenrechtspolitik weiter umzusetzen und neuen Rahmenbedingungen der Wirtschaft, wie Globalisierung und Migration, zu begegnen.[7]

II. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich des AGG ist in den §§ 2 und 6 AGG geregelt. Dabei ist zu unterscheiden, welche Personen durch das Gesetz betroffen sind und in welchen Bereichen bzw. bei welchen Maßnahmen Benachteiligungen unzulässig sind. Die zeitliche Anwendung des AGG ergibt sich aus § 33 Abs. 1 AGG. Demnach ist für die Festlegung, welches Recht anzuwenden ist, der Zeitpunkt der Benachteiligung entscheidend. Das AGG gilt dann, wenn eine Benachteiligung am Tag des Inkrafttretens (also am 18.08.2006) oder später erfolgt ist. Für vorher bereits abgeschlossene Sachverhalte gilt die alte Rechtslage.[8]

1. Persönlicher Anwendungsbereich

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG legt fest, welche Personen und Personengruppen durch das Gesetz geschützt oder verpflichtet werden.

a. Beschäftigte im Sinne des AGG

§ 6 Abs. 1 AGG nennt den geschützten Personenkreis und verwendet dabei wohl auch aus Gründen der Geschlechtsneutralität den Begriff „Beschäftigte“.[9] Nach der Legaldefinition des § 6 Abs. 1 Nr. 1-3 AGG sind Beschäftigte i.S.d. AGG sowohl Arbeitnehmer als auch zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte, arbeitnehmerähnliche Personen, Heimarbeiter, Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis und Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist. Der geschützte Personenkreis ist somit sehr weit gefasst und der Begriff des Beschäftigten i.S.d. AGG geht über die allgemeine Definition der Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV hinaus.

Arbeitnehmer sind auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages zur Erbringung weisungsabhängiger Tätigkeiten verpflichtet.[10]

Als zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte gelten alle Personen, die an Maßnahmen zur Berufsbildung im Sinne des § 1 BBiG teilnehmen[11], also v.a. Auszubildende, Umschüler oder Personen in beruflicher Fortbildung. Arbeitnehmerähnliche Personen sind im Gegensatz zu den vorgenannten nicht persönlich, sondern lediglich wirtschaftlich von einem Auftraggeber abhängig.[12] Der persönliche Anwendungsbereich des AGG gilt also für alle persönlich oder wirtschaftlich abhängigen Beschäftigten.[13]

Dass ein Beschäftigungsverhältnis bereits besteht, ist allerdings nicht notwendig. Eine Besonderheit des AGG ist der Schutz von Personen, die sich um ein Beschäftigungsverhältnis (also Arbeitsverhältnis, Ausbildungsplatz, usw.) bewerben, da es eine der Schutzfunktionen des AGG ist, Benachteiligungen beim Zugang zu einer Beschäftigung zu vermeiden. Mit der Aufnahme von Bewerbungsverhandlungen entsteht ein vorvertragliches Schuldverhältnis, das sowohl beim Arbeitgeber als auch beim Bewerber bestimmte Aufklärungs-, Loyalitäts- und Schutzpflichten begründet.[14] Dabei können sich jedoch nur diejenigen Personen auf den Schutz des AGG berufen, die sowohl über die „objektive Eignung“ verfügen als auch „subjektiv ernsthaftes Interesse“ an dem Beschäftigungsverhältnis haben.[15] „Objektiv geeignet“ muss hierbei nicht mit „gut geeignet“ oder „allen Anforderungen entsprechend“ gleichgesetzt werden, eine offensichtliche Diskrepanz zwischen Anforderungen des Arbeitsverhältnisses und den Fähigkeiten und Kenntnissen des Bewerbers schließt einen Benachteiligungsschutz jedoch aus.[16]

Nach § 6 Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften des AGG beim Zugang zur Beschäftigung und beim beruflichen Aufstieg auch für Selbständige und Organmitglieder.[17]

Der Schutz des AGG gilt für sämtliche Beschäftigte eines Unternehmens. Auf Position oder hierarchische Einordnung kommt es nicht an.[18]

b. Arbeitgeber im Sinne des AGG

Nach § 6 Abs. 2 AGG gelten als Arbeitgeber im Sinne des AGG natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach § 6 Abs. 1 AGG beschäftigen. Das AGG gilt also für alle Arbeitgeber, die - wie es im klassischen Sinne zu verstehen ist - Vertragspartner eines Arbeitnehmers sind. Auf die gewählte Rechtsform oder die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter kommt es nicht an.[19]

Da aber auch der Begriff des Arbeitgebers weit gefasst werden soll, ist das Vorhandensein einer vertraglichen Grundlage für die Anwendung des AGG unerheblich. Es kommt lediglich darauf an, ob eine Beschäftigung in irgendeiner Form tatsächlich vorliegt, so dass auch in Ausbildungsverhältnissen und bei arbeitnehmerähnlichen Personen die weisungsbefugte Person immer als Arbeitgeber anzusehen ist.[20]

Somit fiele also auch eine Person, die eine Reinigungshilfe für ihren Privathaushalt anstellt, unter das AGG, da sie als „Auftraggeber“ eine arbeitnehmerähnliche Person beschäftigt.[21]

2. Sachlicher Anwendungsbereich

Der sachliche Anwendungsbereich des Gesetzes ist in § 2 AGG geregelt. Er erstreckt sich im Bereich des Arbeitsrechts sowohl auf den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit als auch auf alle Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Damit ist klargestellt, dass die Regelungen und Anforderungen des AGG für die Bereiche der Einstellung und des Vertragsabschlusses gelten.

a. Zugang

Das AGG gilt für die Aufstellung von Bedingungen für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit. Dies gilt unabhängig von Branche und Tätigkeitsfeld. Das AGG gilt für Auswahlkriterien, Einstellungsbedingungen und für Bedingungen des beruflichen Aufstiegs. Zugangsbedingungen sind diejenigen Kriterien und Voraussetzungen einer erstmaligen Einstellung.[22]

Für Arbeitsverhältnisse spielt vor allem die Einbeziehung von Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen eine große Rolle. Arbeitgeber müssen einen diskriminierungsfreien Zugang zu den von ihnen angebotenen Arbeitsplätzen gewährleisten und somit alle Maßnahmen, die den Zugang zur Erwerbstätigkeit betreffen, am AGG ausrichten.

b. Ausübung

Nach § 2 Nr. 2 erfasst das AGG auch die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts und der Entlassungsbedingungen. Alle Vereinbarungen und arbeitsrechtlichen Maßnahmen bei Durchführung und Ausübung eines Arbeitsverhältnisses sind also nach dem AGG auszulegen. Die Aufzählung in § 2 Nr. 2 ist nicht abschließend, so dass zu beachten ist, dass das AGG auch bei Versetzungen, Umsetzungen oder Einzelanweisungen zur Konkretisierung der Arbeitspflicht gilt.[23]

Mit „Vereinbarungen und Maßnahmen“ sollen weitestgehend alle Benachteiligungen tatsächlicher oder rechtlicher Art im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis untersagt werden.[24]

III. Grundbegriffe des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots

1. Diskriminierungsmerkmale

Das AGG nennt in § 1 acht Merkmale wegen derer eine Benachteiligung verboten ist. Der Katalog ist abschließend. Bei Benachteiligungen wegen anderer als den genannten Gründen ist zu unterscheiden:

Steht der Grund für die Benachteiligung in untrennbarem Zusammenhang mit einem der genannten Merkmale, so ist dies ebenfalls ein Fall des AGG. Eine Benachteiligung wegen anderer Gründe, bei der auch kein Zusammenhang mit den Merkmalen des § 1 besteht, fällt nicht unter das AGG, kann aber auf Grund anderer Vorschriften unzulässig sein.[25]

Bei der genauen Erläuterung der Merkmale werden deshalb im Folgenden auch Beispiele für Benachteiligungsgründe, die in untrennbarem Zusammenhang mit den Merkmalen des § 1 AGG stehen, genannt.

Die vom Gesetz vorgegebenen Merkmale sind persönliche und körperliche Eigenschaften, die jeder Mensch mehr oder weniger erfüllt. Dabei werden sowohl innere als auch äußere und veränderliche und nicht veränderliche Merkmale aufgezählt. Nach § 7 Abs. 1 Hs. 2 AGG ist zu beachten, dass das tatsächliche Vorliegen eines genannten Merkmals (wie z. B. eine Behinderung) nicht notwendig ist. Eine verbotene Benachteiligung liegt auch dann vor, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes nur annimmt.

Das Gesetz gibt keine Definitionen der Merkmale vor. Nach der Gesetzesbegründung erschließt sich ihre Bedeutung ohne besondere Erläuterung. Zu beachten ist jedoch, dass bei der Auslegung der aufgezählten Merkmale das europarechtliche Begriffsverständnis zu Grunde zu legen ist.[26] Dies wird im Allgemeinen von der Literatur auch akzeptiert und einheitlich umgesetzt. Unterschiedliche Auslegungen gibt es nur bei einzelnen Merkmalen in Bezug auf die Frage, ob eine weite oder enge Auslegung der Begriffe vorzunehmen ist.

a. Rasse und ethnische Herkunft

Bei den Merkmalen Rasse und ethnische Herkunft wird eine weite Auslegung verlangt.[27] Zu beachten ist hierbei, dass nicht das AGG das Vorhandensein verschiedener menschlicher Rassen annimmt, sondern derjenige, der sich rassistisch verhält.[28] Die Verwendung des Begriffs „Rasse“ bildet somit lediglich einen Anknüpfungspunkt zu dem Begriff Rassismus und soll der Bekämpfung rassistischer Tendenzen dienen.[29]

Eine nähere Beschreibung findet sich bei Annuß, der mit dem Begriff Rasse die Zurechnung eines Menschen zu einer bestimmten Gruppe, auf Grund spezifischer vermeintlich lebenslanger und vererblicher äußerlicher Erscheinungsmerkmale wie Hautfarbe, Physiognomie, Augenform oder Körperbau umschreibt.[30]

Ethnie wird definiert als eine Gruppe von Menschen, die kulturell, sozial und historisch eine Einheit bildet.[31] Eine solche Gruppe zeichnet sich durch Gebräuche, äußere Erscheinung, Sitten oder Sprache aus, die sie erkennbar von anderen Menschengruppen unterscheidet.[32] Darüber hinaus soll durch das Merkmal „ethnische Herkunft“ die Abstammung eines Menschen als dessen Herkunft im weitesten Sinne erfasst werden. In untrennbarem Zusammenhang mit der ethnischen Herkunft stehen auch Benachteiligungen wegen der Hautfarbe oder der Sprache einer Person.[33] Dass sich das Merkmal auf die reine Staatsangehörigkeit bezieht, wird nicht angenommen, obwohl es bei einer bestimmten Nationalität zur Übereinstimmung mit einer ethnischen Gruppe kommen kann.[34]

Nach Bauer/Göpfert/Krieger ist eine bestimmte ethnische Herkunft auch dann schon gegeben, wenn sich Zusammengehörigkeitsmerkmale, wie gemeinsamer Dialekt oder gemeinsame Traditionen, objektiv feststellen lassen. Nach dieser sehr weiten Auslegung wäre also auch die Zuordnung in „Ossi“ und „Wessi“ oder in „Ostfriese“ und „Bayer“ eine Einteilung in verschiedene Ethnien. Eine derartige Auslegung des Begriffs Ethnie sei geboten, da sich das abstrakte Risiko einer Benachteiligung der genannten deutschen Bevölkerungsgruppen kaum abstreiten lässt.[35]

Thüsing widerspricht dieser Ansicht mit dem Grundsatz, die Deutschen seien „ein Volk“ und Ost- und Westdeutsche seien demnach auch keine verschiedenen Ethnien.[36]

Unterschiedliche Behandlungen von Ost- und Westdeutschen kommen in der Praxis stellenweise natürlich vor. Diese Problematik ist nicht zu unterschätzen und bedarf einer Lösung. Sie allerdings unter den Schutz des AGG zu stellen und „Ossis“ und „Wessis“ als verschiedene ethnische Gruppen zu klassifizieren, würde m.E. aber zu weit gehen.

Als Beispiele für verschiedene ethnische Gruppen in Deutschland lassen sich Sinti und Roma, Kurden oder Sorben anführen.[37]

b. Alter

Das Merkmal Alter meint das biologische Alter im Sinne der vergangenen Zeit des Lebens eines Menschen und schützt gegen ungerechtfertigte unterschiedliche Behandlungen, die an das konkrete Lebensalter anknüpfen.[38] Es geht nicht ausschließlich um den Schutz älterer Menschen gegenüber jüngeren, sondern auch den der jüngeren gegenüber älteren.[39]

c. Behinderung

Beim Merkmal Behinderung wird die weitgehende Definition der Behinderung nach § 2 Abs. 1 SGB IX und § 3 BGG zugrunde gelegt. Demnach sind Menschen behindert, „…wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft und insbesondere in der Arbeitswelt beeinträchtigt ist.“.

Auf einen bestimmten Grad der Behinderung, eine anerkannte Schwerbehinderung, die Ursache der Schädigung oder ein Verschulden durch die behinderte Person kommt es nicht an.[40]

Krankheit, auch Alkohol- und Drogensucht, wird nicht als Behinderung angesehen.[41] Es ist allerdings zu unterscheiden wie stark die Teilhabe am Arbeitsleben durch eine Erkrankung oder deren Folgen beeinträchtigt ist. So können auch extreme Fettleibigkeit oder psychische Störungen wie starke Depressionen als Behinderung gelten.[42]

d. Sexuelle Identität

Das Merkmal der Sexuellen Identität meint die sexuelle Ausrichtung und Orientierung eines Menschen und bezieht sich auf Hetero-, Homo- und Bisexualität bei Frauen als auch bei Männern. Nach der Gesetzesbegründung werden auch transsexuelle und zwischengeschlechtliche Menschen vom Merkmal der sexuellen Identität erfasst. Die Literaturmeinung weicht von dieser Ansicht jedoch stellenweise ab, da zwischen der sexuellen Identität und der Geschlechtsidentität unterschieden werden müsse.[43]

Geschützt werden soll, wie eine Person sich fühlt, nicht wie sie ihre Sexualität auslebt, so dass sexuelle Praktiken wie Pädophilie oder Sodomie nicht unter das AGG fallen.[44] Dies soll auch deutlich werden durch die Verwendung des Begriffs „Identität“, der zur Abgrenzung zum Begriff „Verhalten“ dienen soll und somit bewusst gewählt ist.[45]

e. Religion und Weltanschauung

Im Allgemeinen wird unter Religion der Glaube an eine transzendente Wirklichkeit, also eine Gewissheit über bestimmte Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft und zum Ziel des menschlichen Lebens, verstanden.[46] Nach Meinung einiger Autoren zielt der Begriff der Religion ganz allgemein auf das konfessionelle Bekenntnis eines Menschen und seine Verbundenheit mit einer Kirche oder Glaubensgemeinschaft ab.[47] Dabei ist jedoch entscheidend, dass eine als Religion oder Weltanschauung geltend gemachte Gruppierung oder Gemeinschaft auch eine vom AGG erfasste Religion darstellt und als solche allgemein anerkannt ist. Problematisch wird dies bei Sekten, wie z.B. Scientology, die in Deutschland nicht als Religion anerkannt sind.[48] Bei der Anerkennung von Sekten als Religionsgemeinschaften ist deshalb die Entscheidung durch die Rechtsprechung des EuGH abzuwarten.

Als Weltanschauung sieht das Gesetz grundlegende Überzeugungen und Auffassungen zu Kernfragen der Lebensgestaltung und des Lebensinhalts an.[49] Darunter kann die nicht religiöse Sinndeutung der Welt im Ganzen, die von einem vergleichbar umfassenden Geltungsanspruch getragen ist wie die Religion, verstanden werden.[50] Eine ledigliche politische Einstellung, sonstige Überzeugungen oder gar Hobbies gelten nicht als Weltanschauung.[51] Das Merkmal ist also eng auszulegen.

f. Geschlecht

Der Begriff meint die objektive Zugehörigkeit zum männlichen oder weiblichen Geschlecht. Personen, bei denen eine eindeutige Zuordnung zu einem Geschlecht nicht möglich ist, z.B. Hermaphroditen und Transsexuelle, fallen nach der Gesetzesbegründung nicht unter das Merkmal Geschlecht, sondern unter das der sexuellen Identität.[52] Anderer Meinung sind hier jedoch einige Autoren, die sich auf die Rechtsprechung des EuGH berufen und Zwischengeschlechtlichkeit und Transsexualität ebenfalls dem Merkmal Geschlecht zuordnen.[53]

In untrennbarem Zusammenhang mit dem Geschlecht steht nach § 3 Abs. 1 S. 2 AGG auch eine Benachteiligung wegen Schwangerschaft und Mutterschaft. Kein untrennbarer Zusammenhang besteht bei einer Benachteiligung wegen Elternzeit, da diese von Angehörigen beider Geschlechter wahrgenommen werden kann.[54]

2. Formen der Benachteiligung

Das AGG kennt als verschiedene Formen der Benachteiligung die mittelbare und unmittelbare Benachteiligung sowie Belästigung und sexuelle Belästigung. Arbeitgeber haben grundsätzlich die Pflicht, alle Formen von Benachteiligungen aus den Gründen des § 1 AGG zu unterlassen, zu verhindern oder zu beseitigen und dies über alle Phasen eines Beschäftigungsverhältnisses hinweg.

Für Einstellungen und Vertragsverhandlungen relevant sind in der Praxis wohl nur die unmittelbare und mittelbare Benachteiligung. Belästigungen und sexuelle Belästigungen sind mehrheitlich im Falle des Verhaltens im Betrieb denkbar.

a. Unmittelbare Benachteiligung

Nach § 3 Abs. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung dann vor, „…wenn eine Person wegen eines der Merkmale in § 1 AGG eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.“. Es ist unerheblich, ob die weniger günstige Behandlung noch andauert oder bereits abgeschlossen ist. Allerdings muss eine hinreichend konkrete Gefahr bestehen, dass eine Benachteiligung eintritt.[55] Annuß setzt sogar den tatsächlichen Eintritt des Nachteils voraus.[56]

Die weniger günstige Behandlung besteht in einer Zurücksetzung einer Person gegenüber einer anderen (Vergleichsperson), die durch eine Maßnahme erfolgt, die an eines oder mehrere der Merkmale aus § 1 AGG anknüpft.[57] Sie kann durch zielgerichtetes Tun, aber auch durch Unterlassung bestimmter Handlungspflichten erfolgen. Ob eine bestimmte Ungleichbehandlung weniger günstig ist, ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen, nicht nach dem subjektiven Empfinden der betroffenen Person.[58] Wisskirchen spricht in diesem Zusammenhang von der subjektiven „Mimosensicht“, die gerade nicht zur Feststellung geeignet ist.[59]

b. Mittelbare Benachteiligung

Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, „…wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die Mittel sind gerechtfertigt oder angemessen.“. In den scheinbar neutralen Maßnahmen wird nicht offen und ausdrücklich an ein verpöntes Merkmal angeknüpft, Merkmalsträger werden jedoch von ihren Auswirkungen berührt.[60]

Erhalten z.B. Reinigungskräfte in einem Betrieb keine Sonderzahlungen und sind überwiegend Frauen als Reinigungskräfte beschäftigt, kann ein derartiges Verfahren eine mittelbare Benachteiligung darstellen.[61]

c. Belästigung

Nach § 3 Abs. 3 AGG ist eine Belästigung als eine Benachteiligung zu werten, „…wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betroffenen Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.“. Im Gegensatz zur Benachteiligung ist bei einer Belästigung eine Schlechterstellung der betroffenen Person gegenüber einer anderen nicht notwendig, sondern schon bei einem Angriff auf die Persönlichkeit gegeben.[62]

Die betroffene Person muss die Unerwünschtheit der Verhaltensweise nicht zum Ausdruck bringen. Es ist ausreichend, wenn das Verhalten aus Sicht eines objektiven Beobachters als nicht erwünscht angesehen werden kann.[63] Das belästigende Verhalten kann sowohl verbal als auch nonverbal erfolgen und muss geeignet sein, die Würde der betreffenden Person zu verletzen. Die Qualität einer Verletzung der Menschenwürde i.S.d. Art. 1 GG muss allerdings nicht gegeben sein.[64] Die Formulierung, dass ein bestimmtes Umfeld geschaffen werden soll, zeigt auf, dass geringfügige Eingriffe ausscheiden, und dass das unerwünschte Verhalten eine gewisse Nachhaltigkeit, Dauer und Intensität aufweisen muss.[65]

Aus diesem Grund ist das Vorliegen von Belästigungen im Rahmen des Anbahnungsverhältnisses nicht zu erwarten.[66] Ein als Mobbing einzustufender Sachverhalt gilt nur dann als eine Belästigung i.S.d. AGG, wenn an die Merkmale des § 1 AGG angeknüpft wird.[67]

d. Sexuelle Belästigung

Eine Benachteiligung kann auch in einer sexuellen Belästigung liegen, wenn ein unerwünschtes sexuell bestimmtes Verhalten die in § 3 Abs. 3 AGG beschriebenen Folgen bezweckt oder bewirkt.[68] Der Begriff orientiert sich an dem aufgehobenen § 2 Abs. 2 BSchuG, wobei es für eine sexuelle Belästigung im Sinne des AGG keines Vorsatzes mehr bedarf und die unerwünschte Verhaltensweise nicht mehr erkennbar abgelehnt werden muss. Das BSchuG geht nunmehr im AGG auf. Außerdem ist bei der sexuellen Belästigung im Gegensatz zur Belästigung nach § 3 Abs. 3 AGG ein sich aus der unerwünschten Behandlung ergebendes Umfeld nicht verlangt.[69] Das Vorliegen einer sexuellen Belästigung ist auch bei Einstellungen denkbar und relevant, da sexuell bestimmte Verhaltensweisen im Einstellungsgespräch als eine Benachteiligung des betroffenen Bewerbers gelten können.

e. Anweisung zur Benachteiligung

Ebenfalls als Benachteiligung wird die Anweisung zur Benachteiligung angesehen. Diese liegt dann vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann. Hierbei ist zu beachten, dass eine Anweisung nur dann vorliegt, wenn der Anweisende objektiv über eine entsprechende Weisungsbefugnis gegenüber dem Angewiesenen verfügt.

Der Begriff der Anweisung ist also eng auszulegen und trifft deshalb regelmäßig nur auf eine Weisung im Verhältnis eines Arbeitgebers oder Vorgesetzten an einen Beschäftigten zu.[70] Die Anweisung selbst muss vorsätzlich erfolgen, so dass jemand zu einer konkreten Handlung bestimmt werden muss.[71] Der Anweisende muss sich jedoch nicht bewusst sein, dass seine Anweisung eine Benachteiligung darstellt.[72] Ob die angewiesene Person die Anweisung auch ausführt oder nicht, ist unerheblich.

B. Anforderungen des AGG bei Einstellungen

In der Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass die Auswirkungen des AGG im Bereich der Einstellung neuer Mitarbeiter am erheblichsten sind. Nahezu alle Autoren beschäftigen sich größtenteils mit den Anforderungen und Auswirkungen des neuen Gesetzes bei Suche und Auswahl neuer Arbeitnehmer.

Wie bereits dargestellt, ist es ein Ziel des AGG Benachteiligungen wegen der Merkmale des § 1 AGG auch beim Zugang zur Erwerbstätigkeit zu verhindern oder zu beseitigen.[73] Da eine Benachteiligung im Einstellungsverfahren vorliegen kann, wenn ein Bewerber i.S.d. AGG[74] abgelehnt, ein Vergleichbarer jedoch eingestellt wird und dafür Gründe des § 1 AGG vorliegen, befürchten einige Autoren eine zunehmende Klagewelle gegen Arbeitgeber, die ein Einstellungsverfahren nicht benachteiligungsfrei durchführen.[75]

Des Weiteren wird eine Annäherung an die Einstellungspraxis im US-amerikanischen Rechtsgebiet angenommen, wo es schon seit Jahren eine Antidiskriminierungs-Rechtsprechung gibt.[76]

Das AGG bietet aber auch Chancen. So könne nach Rühl/Schmidt/Viethen durch eine gesetzeskonforme Einstellungspraxis ein positives Arbeitsklima geschaffen werden. Durch bessere Mitarbeiterbindung stiegen Motivation, Leistungsbereitschaft und Arbeitsqualität.[77] Die grundlegenden Anforderungen gilt es nun durch die Arbeitgeber in der Praxis auf dem Gebiet der Einstellung umzusetzen.

Der Begriff Einstellung umfasst im Rahmen dieser Arbeit das gesamte vorvertragliche Anbahnungsverhältnis, also die gesamte Planungs- und Vorbereitungsphase einer Einstellung, die Stellenausschreibung und das Auswahlverfahren bis zum eventuellen Abschluss eines Arbeitsvertrages.

Im Folgenden wird aufgezeigt, welche Anforderungen das AGG an Arbeitgeber bei Einstellungen stellt und wie sie erfüllt werden können. Es wird erklärt, welche Maßnahmen Arbeitgeber treffen dürfen und welche nicht. Des Weiteren werden Möglichkeiten vorgestellt, die geeignet sind, Einstellungen benachteiligungsfrei durchzuführen.

I. Grundlegende Anforderungen – Warum ist ein korrektes Einstellungsverfahren so wichtig?

Die besondere Relevanz für Arbeitgeber, sich bei Einstellungen von neuen Mitarbeitern möglichst genau an die Anforderungen des AGG zu halten, ergibt sich aus der Beweislastregelung des § 22 AGG und den Schadenersatz- und Entschädigungsregelungen des § 15 AGG.

Demnach genügt es im Streitfall, wenn der Bewerber Indizien beweisen kann, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Die Beweislast kehrt sich dann um, so dass der Arbeitgeber beweisen muss, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat. Kann der Arbeitgeber dies nicht bzw. sollte der Bewerber die Benachteiligung beweisen können, so kann der Arbeitgeber auf Schadenersatz und Entschädigung verklagt werden.

Es ist allerdings zu unterscheiden: wird im Rahmen einer Einstellung eine Benachteiligung begangen, so hat ein Bewerber, der Mangels Qualifikation auch bei benachteiligungsfreier Durchführung nicht eingestellt worden wäre, nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG Anspruch auf Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern der betroffenen Stelle.

Bei einem Bewerber, der für eine offene Stelle allerdings geeignet wäre, ist keine Höchstgrenze bestimmt und die Höhe der Entschädigung richtet sich nach dem Ermessen des zuständigen Gerichts. Der EuGH verlangt allerdings, dass der Betrag der Entschädigung geeignet sei eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu entfalten und in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehe.[78]

Ein Anspruch auf Einstellung und Abschluss eines Arbeitsvertrages besteht nicht, auch dann nicht wenn ein Arbeitgeber tatsächlich bei der Einstellung benachteiligt hat. Die Regelung des § 15 AGG soll dazu dienen, benachteiligten Bewerbern eine Möglichkeit zu geben, um gegen Benachteiligungen vorzugehen und dafür entschädigt zu werden.[79]

Ein Indiz für eine unerlaubte Benachteiligung kann vorliegen, wenn eine Personalentscheidung oder Maßnahme im Rahmen der Einstellung neuer Arbeitnehmer ungerechtfertigt an eines der Merkmale des § 1 AGG anknüpft. Es kann also vorliegen, wenn ein Anforderungsprofil ungerechtfertigt ein geschütztes Merkmal enthält, in einer Stellenausschreibung ein unzulässiger Begriff verwendet wird, in einem Bewerbungsgespräch eine nicht erlaubte Frage gestellt wird oder eine Auswahlentscheidung von einem Merkmal des § 1 AGG abhängig gemacht wird.

Ein Teil der Literatur ist der Auffassung, dass sich Bewerber künftig missbräuchlich auf „fehlerhafte“ Stellenausschreibungen bewerben werden, da sie an einer Entschädigung wegen Diskriminierung interessiert sind.[80] Die Rechtsprechung hat für solch ein Verhalten, das es in Bezug auf § 611 a BGB in der Vergangenheit schon gab, den Begriff „Hopping“ geprägt.[81] Nun wird ein „AGG-Hopping“ befürchtet. Dabei ist die Sorge einiger Autoren, dass es eventuell zu einer Entwicklung hin zu Schadenersatz- und Entschädigungsklagen in Millionenhöhe kommen könnte, wie sie es z.B. in den USA teilweise gibt. Grund sei, dass die Beschränkung auf drei Monatsgehälter aus § 15 Abs. 2 S. 2 AGG den Anforderungen des EuGH nicht standhalten könne.[82]

„Amerikanische Verhältnisse“ werden von anderen Vertretern der Literatur, wegen einer restriktiven Auslegung gleichartiger Regelungen im deutschen Arbeitsrecht, allerdings nicht erwartet.[83] Bei § 611 a BGB ist es in der Vergangenheit z.B. nicht zu einer Klageflut gekommen.

Wie die Gerichte bei den Verstößen tatsächlich entscheiden werden, können Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Bewerber jedoch erst absehen, wenn entsprechende Präzedenzfälle vorliegen.

Hinsichtlich des „AGG-Hopping“ und seiner Gefahren haben sich in der Praxis bereits recht skurrile Entwicklungen ergeben. So ist das Angebot an Schulungen und Informationsveranstaltungen über die Auswirkungen des AGG durch Anwälte oder andere Personaldienstleister nahezu unüberschaubar geworden. Einige Versicherungsgesellschaften bieten für Unternehmen speziellen „Antidiskriminierungs-Rechtsschutz“ an.[84] Diller geht sogar so weit, Bewerber, die sich des „AGG-Hopping schuldig gemacht haben“ und durch fingierte Bewerbungen Ansprüche gegen Unternehmen einklagen wollten, im Internet zu veröffentlichen.[85]

Um dem „AGG-Hopping“ und der Beweislasterleichterung des § 22 AGG angemessen zu begegnen, ist eine intuitive und unreflektierte Personalplanung und Einstellungspraxis nicht mehr zu empfehlen.[86]

Von der Literatur wird es Arbeitgebern daher durchgängig empfohlen, den gesamten Einstellungsprozess schriftlich und so ausführlich wie möglich zu dokumentieren.[87] Nur dadurch können in einem etwaigen Streitfall alle getroffenen Maßnahmen gerechtfertigt und bewiesen werden. Die Dokumentation sollte in allen Stufen des Einstellungsverfahrens beachtet und durchgeführt werden.

Es sollte also schon im Vorfeld eine Aufzeichnung und schriftliche Festlegung des Anforderungsprofils der offenen Stelle stattfinden. Genauso müssen auch Stellenausschreibungen, Fragen an Bewerber, der Ablauf des Bewerbungsgesprächs, die Gründe für eine Auswahl oder Ablehnung und das Absageschreiben festgehalten werden, so dass ein lückenloses Nachvollziehen des gesamten Einstellungsprozesses jederzeit möglich ist, falls es zu einer Gerichtsverhandlung wegen einer etwaigen Benachteiligung kommt. Alle Unterlagen sollten für die Dauer der Klagefrist von drei Monaten nach der Absage aufbewahrt werden.[88]

II. Anforderungsprofil und Rechtfertigungsmöglichkeiten

Am Beginn eines Einstellungsverfahrens steht eine offene Stelle, die es im Sinne des Arbeitgebers mit der am besten geeigneten Person zu besetzen gilt. Jeder bestehende oder neu eingerichtete Arbeitsplatz stellt dabei unterschiedliche Anforderungen an die Bewerber. Für jede Tätigkeit bedarf es verschiedener Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen des Bewerbers, um sie fehlerfrei und vollständig ausüben zu können oder zu dürfen. Stellt man nun die Frage, wie ein Arbeitgeber eine Einstellung AGG-konform durchführen könnte, so ist es sicherlich ratsam, mit der Erstellung eines Anforderungsprofils für eine zu besetzende Stelle zu beginnen. Dies schafft eine wichtige Grundlage für ein benachteiligungsfrei durchgeführtes Einstellungsverfahren.[89] Alle weiteren Stufen der Einstellung, wie Stellenausschreibung, Bewerbungsgespräch und Auswahl, können sich an den im Anforderungsprofil festgelegten Eigenschaften orientieren und an diese anknüpfen. Ein solches Vorgehen, den Einstellungsprozess an einem stellenbezogenen Anforderungsprofil festzumachen, ist z.B. auch in der US-amerikanischen Rechtsprechung zu beobachten. Dort bestehen bereits große Erfahrungen mit den Problemen der Antidiskriminierung. Anstatt anzugeben, welches Profil der Bewerber nach der Vorstellung des Arbeitgebers aufweisen soll, wird in der US-amerikanischen Praxis ausschließlich beschrieben, welche Tätigkeiten auf der jeweiligen Position zu verrichten sind.[90]

Im Rahmen der bereits erwähnten Dokumentation des Einstellungsprozesses wird das Anforderungsprofil einen größeren Stellenwert annehmen als bisher. Die Beweislastregelung und die mit ihr einhergehende Verpflichtung zur lückenlosen Dokumentation und Aufzeichnung aller Maßnahmen im Einstellungsverfahren macht es nötig bereits im Vorfeld alle Kriterien, die ein Bewerber erfüllen muss, festzulegen. An diese muss sich der Arbeitgeber dann auch durchgängig halten und darf nicht von ihnen abweichen.[91]

Ein Anforderungsprofil dient dazu, die zur Wahrnehmung des jeweiligen Aufgabengebietes geforderten formalen Voraussetzungen sowie die fachlichen Kompetenzen zu beschreiben, die zur Erfüllung der Tätigkeit notwendig sind.

Stellt man ein benachteiligungsfreies Anforderungsprofil gut organisiert und strukturiert zusammen, so können sowohl bei einer späteren Stellenausschreibung als auch im Auswahlverfahren leicht die aufgestellten Kriterien aufgegriffen und zumindest indirekt auf alle sich anschließenden Maßnahmen Einfluss genommen werden.

Ein Anforderungsprofil fasst alle zu verrichtenden Aufgaben und Ziele im Rahmen der betreffenden Stelle hinsichtlich Art und Umfang zusammen und präzisiert die zur Übernahme der Stelle erforderlichen Qualifikationen.[92] Es beinhaltet also grundsätzlich die objektiven, messbaren und vergleichbaren Eigenschaften, die ein Bewerber erfüllen soll, wie z.B. Erfahrungen, Kenntnisse, Ausbildungen, Abschlüsse und Fähigkeiten.

Bei der Festlegung beruflicher Anforderungen ist der Arbeitgeber im Rahmen seines Organisationskonzepts grundsätzlich berechtigt, frei darüber zu bestimmen, welche Anforderungen an Bewerber für einen bestimmten Arbeitsplatz gelten sollen.[93] Die Festlegung eines bestimmten Arbeitsplatzprofils stellt eine freie unternehmerische Entscheidung dar, die vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst ist.[94] Somit kann sich ein Anforderungsprofil grundsätzlich an den subjektiven Vorstellungen eines Arbeitgebers über einen geeigneten Bewerber auf eine zu besetzende Stelle orientieren. Die Anforderungen dürfen allerdings nicht willkürlich festgelegt werden, denn sie sind gerichtlich auf ihre Verhältnismäßigkeit überprüfbar. Es ist darauf zu achten, dass zwischen der vom Arbeitgeber geforderten Qualifikation und der unternehmerischen Entscheidung ein nachvollziehbarer Zusammenhang besteht.[95]

Qualifikationen, Kenntnisse und Fähigkeiten sind im Einzelfall natürlich notwendig oder sogar gesetzlich vorgeschrieben und stellen weniger Probleme in Bezug mit dem AGG dar. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mir besonderer Qualifikation ausführen zu lassen, ist von der Rechtsprechung akzeptiert.[96] Die Gefahr liegt bei subjektiven Kriterien und außerfachlichen Kompetenzen eines Bewerbers, die als „soft skills“ bezeichnet werden und ebenfalls Bestandteil eines Anforderungsprofils sein können.

Eine Festlegung auf einen bestimmten „Wunschkandidaten“, den ein Arbeitgeber sicherlich immer vor Augen hat, ist in diesem Zusammenhang generell nicht zu empfehlen, da dieser leicht Träger eines geschützten Merkmals sein kann bzw. andere Personen, die ein geschütztes Merkmal tragen, bei Nichtberücksichtigung benachteiligt werden.

Einstellungskriterien, die z.B. an das äußere Erscheinungsbild eines Bewerbers anknüpfen, können eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft darstellen. Wird beispielsweise geglättetes Haar als Erfordernis für die Beschäftigung in einem Hotel gefordert, so stellt dies nach Wisskirchen eine mittelbare Benachteiligung gegenüber Farbigen dar.[97] Werden bestimmte Anforderungen an die Körpergröße gestellt, so kann dies nach Bauer/Göpfert/Krieger ebenfalls eine bestimmte ethnische Gruppe wie z.B. Asiaten mittelbar benachteiligen, da diese im Durchschnitt kleiner sind als Europäer. Die Forderung nach einer bestimmten Körpergröße müsse, um wirksam sein zu können, einer sachlichen Rechtfertigung standhalten. Dies wäre im genannten Beispiel gegeben, wenn durch mangelnde oder überdurchschnittliche Körpergröße bestimmte Tätigkeiten der betreffenden Stelle nicht ausgeübt werden könnten.[98]

[...]


[1] Richtlinie 2000/43/EG – (Antirassismus-Richtlinie), Richtlinie 2000/78/EG – (Rahmenrichtlinie Beschäftigung), Richtlinie 2002/73/EG – (Gender-Richtlinie) und Richtlinie 2004/113/EG – (Gleichbehandlungsrichtlinie wegen des Geschlechts außerhalb der Arbeitswelt)

[2] Perreng/Nollert-Borasio, AiB 2006, S. 460; Däubler/Bertzbach (2007), § 1 Rn. 1; Schrader/Schubert (2006), S. 101

[3] Perreng/Nollert-Borasio, AiB 2006, S. 460; Rühl/Schmid/Viethen (2007), S. 45

[4] BT-Drucks. 16/1780, S. 25

[5] BT-Drucks. 16/1780, S. 29

[6] BT-Drucks. 16/1780, S. 17

[7] Stuber (2006), S. 9

[8] BT-Drucks. 16/1780, S. 53; dazu auch: unten C.I., zur Anwendung des Gesetzes bei Verträgen

[9] vgl. Richardi, NZA 2006, S. 882

[10] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 6 m.w.N.; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 6 Rn. 2-3

[11] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 7

[12] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 8; vgl. § 1 HAG

[13] Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 6 Rn. 1

[14] BAG vom 02.12. 1976, 3 AZR 401/75, DB 1997, S. 451

[15] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 10

[16] Däubler/Bertzbach (2007), § 7 Rn. 9; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 2 Rn. 7

[17] hierzu ausführlich: Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 3

[18] Grobys, NJW-Spezial 2006, S. 417

[19] Grobys, NJW-Spezial 2006, S. 417

[20] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 16; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 6 Rn. 4

[21] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 6 Rn. 20; Richardi, NZA 2006, S. 882

[22] Worzalla (2006), S. 43

[23] weitere Bsp. in: Worzalla (2006), S. 45; BT-Drucks.16/1780, S. 36

[24] Thüsing (2007), Rn. 99 m.w.N.

[25] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 56; vgl. z.B. Art. 3 GG der u.a. auch Sprache, Heimat und politische Anschauung schützt

[26] BT-Drucks. 16/1780, S. 30

[27] BT-Drucks. 16/1780, S. 30

[28] BT-Drucks. 16/1780, S. 31

[29] Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 1 Rn. 4; BT-Drucks. 16/1780, S. 31

[30] Annuß, BB 2006, S. 1630; eine ausführliche Abgrenzung auch bei: Däubler/Bertzbach (2007), § 1 Rn. 35-44

[31] Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 1 Rn. 5; Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 9

[32] Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 9; Worzalla (2006), S. 30; ErfK AGG (2007), § 1 Rn. 4

[33] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 57

[34] Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 1 Rn. 6; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 43; Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 18; Annuß, BB 2006, S. 1630

[35] vgl. Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 23

[36] vgl. Thüsing (2007), Rn. 181

[37] Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 9

[38] BT-Drucks. 16/1780, S. 30; Thüsing (2007), Rn. 212

[39] Thüsing (2007), Rn. 213

[40] Worzalla (2006), S. 35

[41] EuGH vom 11.07.2006, Rs. C-13/05, NZA 2006, S. 839

[42] Wisskirchen (2006), S. 27; Kolmhuber (2006), S. 38; Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 44 mit einigen Beispielen

[43] BT-Drucks. 16/1780, S. 30; a.A. Thüsing (2007), Rn. 215; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 62; vgl. unten A.III.1.f.

[44] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), §1 Rn. 52

[45] ErfK AGG (2007), § 1 Rn. 10

[46] Annuß, BB 2006, S. 1631; Hanau, ZIP 2006, S. 2190; Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 29; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 46

[47] sehr ausführlich hierzu: Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 10; Stuber (2006), S. 232; ErfK AGG (2007), § 1 Rn. 7

[48] BAG vom 22.03.1995, 5 AZR 21/94, NJW 1996, S. 143

[49] Schubert, NJ 2006, S. 482

[50] ErfK AGG (2007), § 1 Rn. 7

[51] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 30; ähnlich auch: Thüsing (2007), Rn. 196; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 46

[52] BT-Drucks. 16/1780, S. 30

[53] Thüsing (2007), Rn. 182; Däubler/Bertzbach (2007), § 1 Rn. 45; Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 1 Rn. 61; Annuß, BB 2006, S. 1630

[54] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 1 Rn. 57

[55] BT-Drucks. 16/1780, S. 32

[56] Annuß, BB 2006, S. 1631

[57] BT-Drucks. 16/1780, S. 32

[58] Worzalla (2006), S. 52

[59] vgl. Wisskirchen, DB 2006, S. 1491

[60] Schubert, NJ 2006, S. 485

[61] Nollert-Borasio/Perreng, AiB 2006, S. 461

[62] Annuß, BB 2006, S. 1632

[63] BT-Drucks. 16/1780, S. 32

[64] BT-Drucks. 16/1780, S. 32; Kamanabrou, RdA 2006, S. 326

[65] Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 3 Rn. 80

[66] vgl. Kania/Merten, ZIP 2007, S. 9

[67] Däubler/Bertzbach (2007), § 3 Rn. 72

[68] Worzalla (2006), S. 64

[69] Annuß, BB 2006, S. 1632; Däubler/Bertzbach (2007), § 3 Rn. 77

[70] Thüsing, NZA-Sonderausgabe 22/2004, S. 8; Worzalla (2006), S. 70; Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 3 Rn. 44

[71] ErfK AGG (2007), § 2 Rn. 17

[72] Worzalla (2006), S. 70; Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 3 Rn. 44

[73] vgl. oben A.II.2.a.

[74] vgl. oben A.II.1.a.

[75] Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2006, S. 775; Diller, BB 2006, S. 1968; Falter, AuA 2006, S. 716; Willemsen/Schweibert, NJW 2006, S. 2585

[76] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 2 Rn. 25; Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2006, S.776; Falter, AuA 2006, S. 716

[77] vgl. Rühl/Schmid/Viethen (2007), S. 45

[78] EuGH vom 22.04.1997, Rs. C-180/95 „Draehmpahl“, NZA 1997, S. 645

[79] ausführlich zu der Beweislastregelung und den Schadenersatz- und Entschädigungsansprüchen: Bauer/Evers, NZA 2006, S. 893 ff.; Grobys, NZA 2006, S. 898ff.; Willemsen/Schweibert, NJW 2006, S. 2588f.

[80] sehr ausführlich: Diller, BB 2006, S. 1968; Bauer in: Bauer/Thüsing/Schunder, NZA 2006, S. 775; ähnlich: Schrader/Schubert (2007), S. 154

[81] ArbG Potsdam vom 13.07.2005, 8 Ca 1150/05

[82] vgl. Falter, AuA 2006. S. 716; Grobys, NZA 2006, S. 898 m.w.N.

[83] Schleusener/Suckow/Voigt (2007), § 15 Rn. 43; Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 15 Rn. 36; Willemsen/Schweibert, NJW 2006, S. 2585; Wisskirchen (2006), S. 57; Rose in: Kern/Döhr/Löw/Pöpel/Rose, AuA 2007, S. 24

[84] vgl. dazu ausführlich: Dahnz/Grimminger, AuA 2006, S. 522f.

[85] Diller, BB 2006, S. 1629ff.; auch unter: www.agg-hopping.de

[86] vgl. Kolmhuber (2006), S. 108

[87] vgl. Schafft, AuA 2006, S. 517; Worzalla (2006), S. 136; Schulte, AuA 2006, S. 726; Lembke/Oberwinter, AuA 2006, S. 727; Wisskirchen, DB 2006, S. 1496

[88] vgl. unten B.IV.4.

[89] Stuber (2006), S. 49; Kern/Döhr/Löw/Pöpel/Rose, AuA 2007, S. 23

[90] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 2 Rn. 25

[91] vgl. Lembke/Oberwinter, AuA 2006, S. 727

[92] Stuber (2006), S. 48

[93] Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 8 Rn. 16; Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 7 Rn. 13-14; Schrader/Schubert (2006), S. 105

[94] BAG vom 31.01.1984, DB 1984, S. 1199

[95] Nollert-Borasio/Perreng (2006), § 2 Rn. 7

[96] Schrader/Schubert (2006), S. 105 m.w.N.

[97] Wisskirchen, DB 2006, S. 1491

[98] vgl. Bauer/Göpfert/Krieger (2007), § 3 Rn. 38

Ende der Leseprobe aus 92 Seiten

Details

Titel
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. Anforderungen an Arbeitgeber bei Einstellung und Vertragsabschluss.
Hochschule
Otto-Friedrich-Universität Bamberg
Veranstaltung
Arbeits- und Sozialrecht
Note
1,3
Autor
Jahr
2007
Seiten
92
Katalognummer
V75657
ISBN (eBook)
9783638722186
Dateigröße
590 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Anforderungen, Arbeitgeber, Einstellung, Vertragsabschluss, Allgemeinen, Gleichbehandlungsgesetz, Arbeits-, Sozialrecht
Arbeit zitieren
Christian Winterstein (Autor), 2007, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. Anforderungen an Arbeitgeber bei Einstellung und Vertragsabschluss., München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/75657

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