Die bilanzielle Behandlung von Zweckgesellschaften

Inhaltsverzeichnis

Darstellungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung
1.1 Problemstellung
1.2 Gang der Untersuchung

2. Zweckgesellschaften
2.1 Merkmale
2.2 Motive für den Einsatz
2.2.1 Optimierung der Unternehmensfinanzierung
2.2.2 Konzernbilanzpolitik
2.2.3 Steueroptimierung
2.3 Beispielhafte Einsatzgebiete
2.3.1 Leasingobjektgesellschaften
2.3.2 Asset-Backed-Finanzierungen
2.3.3 Projektfinanzierungen
2.4 Problematiken der Off-Balance-Sheet-Konstruktionen

3. Bilanzierung von Zweckgesellschaften
3.1 Charakteristika der Konzernrechnungslegung
3.2 Bilanzierung von Zweckgesellschaften nach HGB
3.2.1 Konsolidierung nach dem Konzept der einheitlichen Leitung
3.2.2 Konsolidierung nach dem Control-Konzept
3.2.3 Konsolidierung aufgrund von § 290 Absatz 3 HGB
3.2.4 Anhangsangaben
3.3 Bilanzierung von Zweckgesellschaften nach IFRS
3.3.1 Konsolidierung nach IAS 27
3.3.1.1 Grundlagen
3.3.1.2 Das Anknüpfungsmerkmal der Beherrschung
3.3.2 Interpretation SIC-12: Konsolidierung von Zweckgesellschaften
3.3.2.1 Anwendungsbereiche
3.3.2.2 Der erweiterte Beherrschungsbegriff
3.3.2.3 Zweifelsfragen zur Auslegung des SIC-12
3.3.2.4 Kritische Anmerkungen zum SIC-12
3.3.3 Anhangsangaben
3.4 Bilanzierung von Zweckgesellschaften nach US-GAAP
3.4.1 Grundsätze der Konzernrechnungslegung nach US-GAAP
3.4.2 Von der Special Purpose Entity (SPE) zur Variable Interest Entity (VIE)
3.4.2.1 Konsolidierung von SPEs vor FIN 46(R)
3.4.2.2 Definition einer Variable Interest Entity (VIE) nach FIN 46(R)
3.4.3 Abgrenzung einer VIE von einer Qualifying-SPE
3.4.4 Prüfungsschema zur Konsolidierung einer VIE
3.4.4.1 Ausnahmetatbestände
3.4.4.2 Identifikation einer VIE
3.4.4.3 Bestimmung der Variable Interests an der betrachteten Entity
3.4.4.4 Identifikation eines Meistbegünstigten einer VIE
3.4.4.5 Ergebnis und kritische Anmerkungen
3.4.5 Anhangsangaben
3.5 mögliche Gestaltungsinstrumente zur Umgehung einer Konsolidierung
3.5.1 Einbeziehungswahlrechte nach § 296 HGB
3.5.2 Einfluss der Wesentlichkeit auf den Konsolidierungskreis
3.5.3 Multi-Seller-Programme
3.5.4 Konsolidierung bei einem Burden Sharing
3.6 Grundproblematiken der Bisherigen Regelungen
3.7 Zwischenfazit

4. Umsetzung der Regelungen in der Praxis
4.1 Anhangsangaben der DAX-30-Unternehmen im Jahr 2006
4.2 Vereinfachtes Beispiel aus der Praxis
4.2.1 Prüfung der Konsolidierungspflicht
4.2.1.1 Prüfung nach HGB
4.2.1.2 Prüfung nach IFRS
4.2.1.3 Prüfung nach US-GAAP
4.2.2 Auswirkungen einer Konsolidierung beim Sponsor
4.3 Zwischenfazit

5. Aktuelle Entwicklungen
5.1 Maßnahmen auf der Ebene des deutschen Handelsrechts
5.1.1 Der Standardentwurf E-DRS 16
5.1.2 Vorschläge des DSR zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz
5.1.3 Offenlegung außerbilanzieller Geschäfte im Anhang
5.2 Vorhaben des IASB
5.2.1 Entwicklung eines neuen IFRS zur Konsolidierung
5.2.2 Abschied vom Off-Balance-Sheet-Approach
5.3 Vorhaben des FASB
5.4 Ausblick

6. Schlussbetrachtung

Anhang

Literaturverzeichnis

Darstellungsverzeichnis

Darst. 1: Grundstruktur beim Einsatz von Zweckgesellschaften

Darst. 2: Leasingnehmerbeteiligungsmodell

Darst. 3: Grundstruktur von ABS-Transaktionen

Darst. 4: Ablaufschema für die Prüfung einer Konsolidierung (ohne IFRS 5)

Darst. 5: Prüfungsschema zur Konsolidierung von VIEs

Darst. 6: Konzerneröffnungsbilanz des Leasingnehmers A (ohne Konsolidierung der SPE)

Darst. 7: Berechnungen zur Aufstellung der Konzernbilanz

Darst. 8: Buchungssätze

Darst. 9: Konzerneröffnungsbilanz des Leasingnehmers A (mit Konsolidierung der SPE)

Darst. 10: Übersicht über ausgewählte Kennzahlen

Darst. 11: Kreuztabelle zur Konsolidierung von Zweckgesellschaften

Darst. 12: Die 30 DAX-Unternehmen und deren Angaben zu Zweckgesellschaften

Darst. 13: Leasingkonstruktion des Beispiels

Darst. 14: Weitere Annahmen

Darst. 15: Bilanz der Leasing-SPE GmbH & Co. KG

Darst. 16: Ermittlung des Barwertes je Szenario

Darst. 17: Beispiel des Berechnungsmodus

Darst. 18: Berechnung des erwarteten Gewinnes/Verlustes

Darst. 19: Verteilung der Cashflows auf die Beteiligten

Darst. 20: Ermittlung des zu erwartenden Verlustes je Beteiligten (A-C)

Darst. 21: Ermittlung des zu erwartenden Verlustes je Beteiligten (D/E)

Darst. 22: Zusammenfassung erwartete Verluste je Beteiligten

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

In dieser Diplomarbeit soll die bilanzielle Behandlung so genannter Zweckgesellschaften in der Konzernrechnungslegung dargestellt und kritisch beurteilt werden. Dabei erfolgt eine Betrachtung der gesetzlichen Bestimmungen auf der Basis der Rechtskreise auf nationaler (Handelsgesetzbuch (HGB)) und internationaler Ebene (International Financial Reporting Standards (IFRS) und US-Generally Accepted Accounting Principles (US-GAAP)). Zusätzlich werden die aktuellen rechtlichen Bestrebungen der einzelnen Standardsetter (IFRS/US-GAAP) bzw. des Gesetzgebers (HGB) zu der Konsolidierungspflicht dieser Gesellschaften mit in die Bearbeitung einbezogen.

1.1 Problemstellung

Mit dem Zusammenbruch des amerikanischen Energiekonzerns Enron im Jahre 2001 rückte unter anderem die Bilanzierungspraxis bezüglich der Verwendung von Zweckgesellschaften in den Vordergrund. Enron hatte aus Finanzierungsgründen Vermögensgegenstände und Schulden aus der Konzernbilanz ausgelagert (Off-Balance-Sheet-Transaktionen), um die tatsächliche Vermögens-, Finanz- und Ertragslage gegenüber den Abschlussadressaten zu verschleiern. Dieses Motiv ist in der Konzernrechnungslegung auch weiterhin ein beliebtes Mittel, um zum Beispiel bestimmte bilanzpolitische Ziele (unter anderem eine Verbesserung der Eigenkapitalquote) zu erreichen.

Neben der Verschleierung der wahren Verhältnisse können Zweckgesellschaften aber auch eingesetzt werden, um alternative Finanzierungswege zu ermöglichen. Aufgrund der immer stärker werdenden Verflechtung der Weltwirtschaft und der Vergrößerung der Absatzmärkte im Zuge der Globalisierung stehen die weltweit tätigen Unternehmen vor neuen Herausforderungen. Für die Expansionsbestrebungen werden umfangreiche finanzielle Mittel benötigt, die durch eine Kreditfinanzierung der Hausbanken nicht geleistet werden kann. Die seit kurzem anzuwendenden Regelungen der Basler Eigenkapitalvereinbarungen (Basel II) im Bankenbereich können zusätzlich zu einer restriktiveren Kreditvergabe führen, so dass die Suche der Unternehmen nach anderen Finanzierungsquellen in den nächsten Jahren stark zunehmen wird.

In beiden Fällen werden die Zweckgesellschaften gezielt so ausgestaltet, dass die formalen Kriterien für die Einbeziehung in den Konsolidierungskreis des Konzernabschlusses nicht erfüllt sind. Somit kann das berichtende Unternehmen eine bilanzneutrale rechtliche Auslagerung von Fremdkapital und Vermögen erreichen, wodurch die (potentiellen) Investoren, Bilanzanalysten und andere Interessenten über die tatsächliche Lage nicht vollständig informiert werden. Damit wird die zentrale Aufgabe der Konzernrechnungslegung, nämlich die Informationsfunktion, konterkariert. Der Fall Enron hat gezeigt, dass über die Wahl des Konsolidierungskreises eine Bilanzpolitik betrieben werden kann, die für Dritte als solche nicht erkennbar ist.

In der Hauptsache geht es um die Definition und die wirtschaftliche Abgrenzung eines Konzerns und um die Frage, unter welchen Umständen eine Zweckgesellschaft zu konsolidieren ist. Die Beantwortung dieser Fragen ist sehr schwierig, was sich vor allem darin zeigt, dass sich bereits 1989 der amerikanische Standardsetter FASB mit dieser Gestaltungsproblematik befasst hatte. Aber erst nach diversen Entwürfen und aufgrund von Bilanzskandalen zum Handeln gezwungen, konnte im Jahre 2003 eine Regelung zur Prüfung einer Konsolidierungspflicht von Zweckgesellschaften vorgelegt werden (Financial Interpretation No. 46 (revised)). Einige Jahre zuvor hatte sich bereits der für die IFRS verantwortliche Standardsetter, das IASB, mit dieser Thematik auseinandergesetzt und im Jahre 1998 eine Interpretation (SIC-12) veröffentlicht. Beide Lösungsansätze wurden und werden in der Literatur kritisch beurteilt, da der eine zu vage und praxisfern (IFRS) und der andere zu detailliert und komplex (US-GAAP) geworden sei. Hier offenbart sich auch die grundlegende Problematik, inwiefern mit einem regel- oder einem prinzipienbasierten Konzept eine Erfassung von Zweckgesellschaften gewährleistet werden soll.

Die Schwierigkeit zur Berücksichtigung von gezielt gestalteten Zweckgesellschaften kann ein Grund dafür sein, dass es nach wie vor keine expliziten Regelungen zur Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach nationalem Recht gibt. Der deutsche Gesetzgeber hat unter dem Eindruck der amerikanischen Bilanzskandale zwar im Jahre 2003 ein Maßnahmenpaket verkündet, das auch eine weitere Anpassung der deutschen Bilanzierungsregeln an die internationalen Standards vorsieht. Jedoch wartet die Fachwelt auf das seit mittlerweile vor zweieinhalb Jahren angekündigte Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG), welches eine Einbeziehungspflicht für Zweckgesellschaften auch nach HGB vorschreiben könnte. Kritische Stimmen zur Umsetzung einer solchen Regelung wurden bereits durch diverse Wirtschaftsverbände und Unternehmen geäußert. Zum jetzigen Stand ist die Veröffentlichung eines Regierungsentwurfs für das dritte Quartal 2007 vorgesehen.

Auch auf internationaler Ebene sind die Standardsetter mit ihren bisherigen Regelungen nicht zufrieden. Das IASB hat für das erste Quartal 2008 ein so genanntes „Discussion Paper“ angekündigt, welches in einem neuen IFRS-Standard (geplant: nach 2008) münden und die Regelungen zur Konsolidierung und zu dem Sonderfall Zweckgesellschaften verbessern soll. Auch der amerikanische Standardsetter FASB hat eine Änderung seiner Regelungen zu Zweckgesellschaften mit auf die Agenda für zukünftige Projekte genommen.

1.2 Gang der Untersuchung

In Teil zwei möchte der Verfasser mit der allgemeinen Darstellung der Anwendungsbereiche für Zweckgesellschaften beginnen. Dem Leser soll deutlich gemacht werden, welche Ziele die Unternehmen mit Hilfe dieser Gestaltungspraxis verfolgen und welche Vorteile sie sich davon versprechen. Aufgrund der in der Praxis vielfältigen Einsatzmöglichkeiten sollen jedoch nur drei häufig auftretende Strukturen exemplarisch beschrieben werden. Dabei soll aber auch betrachtet werden, welche Problematiken die Verwendung von Zweckgesellschaften verursacht.

Im dritten Teil geht der Verfasser der zentralen Frage nach, unter welchen Rahmenbedingungen eine Zweckgesellschaft zu konsolidieren ist. Er gliedert sich in die drei genannten Rechnungslegungsgebiete (HGB, IFRS, US-GAAP) und stellt dar, welche Anknüpfungstatbestände vorherrschen und inwiefern die bisherigen Regelungen die Problematik der Konsolidierung lösen. Im Anschluss daran soll gezeigt werden, wie eine Konsolidierungspflicht durch gezielte Gestaltungen und vertragliche Vereinbarungen umgangen werden kann. Zudem möchte der Verfasser grundlegende Probleme zur Einbeziehung von Zweckgesellschaften schildern und daraus mögliche Handlungswege aufzeigen.

Der vierte Teil stellt den Bezug zur Praxis her. Zum einen werden die Anhangsangaben der 30 im Deutschen Aktienindex geführten Unternehmen zur Erwähnung von Zweckgesellschaften in den Geschäftsberichten des Jahres 2006 betrachtet. Zum anderen soll anhand eines konkreten, aber vereinfachten Beispiels dokumentiert werden, welche Konsolidierungsergebnisse sich jeweils nach den drei Rechtskreisen ergeben könnten und welche bilanzanalytischen Wirkungen aus einer (Nicht-)Konsolidierung resultieren.

Eine Betrachtung aktueller Entwicklungen soll im fünften Teil vorgenommen werden. Wie bereits in der Problemstellung erläutert, zeichnen sich zurzeit und für die nächsten Monate Veränderungen in den einzelnen Rechtskreisen ab, die auf eine Verbesserung der bisherigen Regelungen abzielen. Den Schwerpunkt legt der Verfasser dabei auf die nationalen Entwicklungen und die sich abzeichnenden Adaptionsprozesse hin zu einer Internationalisierung der handelsrechtlichen Gesetze und einer Ausweitung der Transparenz von außerbilanziellen Geschäften. In einer abschließenden Betrachtung möchte der Verfasser eine kritische Auseinandersetzung mit den bisherigen Regelungen und den geplanten Änderungen vornehmen.

2. Zweckgesellschaften

Bevor die Reglungen zur Bilanzierung der Zweckgesellschaften in den drei betrachteten Rechtskreisen eingehend analysiert werden, werden zunächst die Grundlagen zu Zweckgesellschaften erläutert. Neben der Begriffsbestimmung beabsichtigt der Verfasser vor allem den Blick auf die Vorteile und die Problematiken eines Einsatzes zu richten. Zur Verdeutlichung sollen dabei drei häufig in der Praxis anzutreffende Anwendungsgebiete (Leasingobjektgesellschaften, Asset-Backed-Securities-Transaktionen, Projektgesellschaften)^[1] vorgestellt werden.

2.1 Merkmale

Eine Definition des Begriffes Zweckgesellschaft^[2] findet sich im Rechnungslegungskreis IFRS auf der Ebene der Interpretation SIC-12 („Consolidation – Special-Purpose-Entities“) des Standing Interpretations Committee (SIC)^[3]. Demnach handelt es sich bei einem Unternehmen um eine Zweckgesellschaft, wenn dieses ein eng abgegrenztes, präzise definiertes Ziel verfolgt.^[4] Davon abzugrenzen sind operative Gesellschaften, bei denen die Geschäftstätigkeit fortlaufende Entscheidungen erfordert. Beispiele hierfür sind eine aktive Vermarktung von Leistungen und ein sich im Zeitablauf ändernder Kundenkreis. Eine Beurteilung der Beherrschungsverhältnisse erfolgt in diesen Fällen alleine nach IAS 27.^[5]

Zweckgesellschaften werden eingestuft als autonome, klar von anderen Strukturen abgegrenzte Einheiten, die über eigene Vermögenswerte und Schulden verfügen und eine eigenständige Kontrollstruktur besitzen.^[6] Diese Ressourcen werden durch einen Initiator oder auch Sponsor auf die SPE transferiert. Dieser stellt zumeist auch dasjenige Unternehmen dar, für dessen Zweck die Gesellschaft primär gegründet wurde. Zugleich erhält der Initiator das Recht, von der SPE Leistungen zu empfangen.^[7] Dabei können diese Gesellschaften nach SIC-12.1 in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, eines Treuhandfonds, einer Personengesellschaft oder einer anderen Nicht-Kapitalgesellschaft auftreten.

Als wichtiges Merkmal von SPEs sind häufig alle während der Geschäftstätigkeit anfallenden Entscheidungen vorherbestimmt, da die Gesellschaft mit Hilfe eines „Autopiloten“ gesteuert wird. Dieses geschieht im Wege des Gründungsprozesses anhand der Satzung, des Gesellschaftsvertrages oder anderer schuldrechtlicher Vereinbarungen. Eine Änderung ist eventuell nur durch den Gründer oder Sponsor möglich. Dadurch wird die Entscheidungsmacht des Vorstandes, Treuhänders oder des Managements der SPE dauerhaft eingeschränkt.^[8]

Als weiteres Charakteristikum einer SPE kann eine geringe Ausstattung mit Eigenkapital und eine in der Regel fehlende gesellschaftsrechtliche Beteiligung (weder kapital- noch stimmrechtlich) des Sponsors genannt werden. Dieser sichert sich in den meisten Fällen aber eine wesentliche nutzbringende Beteiligung an der Geschäftstätigkeit der SPE.^[9] Vor allem der Verzicht auf eine stimmrechtliche Beteiligung geschieht vor dem Hintergrund, eine Einbeziehung in den Konsolidierungskreis zu umgehen.^[10] Aufgrund dessen erfolgt regelmäßig eine Beteiligung unabhängiger Dritter, die nicht mit dem Sponsor verbunden sind, aber trotzdem in dessen Sinne handeln. In der Praxis zum Beispiel greifen die Unternehmen auf Finanzinstitute zurück, die die Errichtung einer SPE gegen Zahlung einer Provision vornehmen. Allerdings zeigen sie dabei kein originäres Interesse an dem Gesellschaftszweck der SPE.^[11] Zudem sind die Kreditgeber nur dann zur Bereitstellung von Fremdkapital bereit, wenn die Kreditrisiken überschaubar sind. Deshalb muss der Sponsor sicherstellen, dass die SPE einen ausreichenden Cashflow erwirtschaftet, um den von den Kreditgebern geforderten Kapitaldienst zu leisten.^[12] Die Erzielung dieses Cashflows hängt von der Geschäftstätigkeit der SPE selbst und von der Geschäftsbeziehung zum begünstigten Unternehmen ab. Die wirtschaftliche Betätigung der SPE kann dabei je nach Zielsetzung sehr unterschiedlich ausgeprägt sein. Die Bandbreite reicht von einer vollwertigen Unternehmung, die die Bereitstellung von Gütern und Dienstleistungen für ein anderes Unternehmen übernimmt, bis zu Gesellschaften, die nur eine geringe Geschäftstätigkeit aufweisen.^[13]

Die Finanzierung der SPEs ist regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass die Verpflichtung zur Rückzahlung gegenüber den Kreditgebern faktisch bei der SPE liegt, jedoch die Leistung mittelbar – aufgrund der genannten Geschäftsbeziehung – durch den begünstigten Sponsor erbracht wird und er letztendlich das Ausfallrisiko trägt.^[14]

Das zentrale Merkmal der Zweckgesellschaften besteht in der ungleichen Verteilung der Risiken und Chancen aus der Geschäftstätigkeit der SPE zum einen und der Möglichkeit der Einflussnahme zum anderen. Während die erste Eigenschaft dem begünstigten Sponsor zusteht, verfügen die anderen Parteien über die Mehrheit der Stimmrechte, nach der sich die Abgrenzung des Konsolidierungskreises richtet.^[15] Das IASB begegnet dieser Gestaltungsmöglichkeit, in dem es nach SIC-12.2 geregelt hat, dass der Sponsor aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise – unabhängig von den formalen Kriterien – die SPE beherrschen und damit eine Konsolidierungspflicht auslösen kann.^[16]

Zur Veranschaulichung soll das Grundprinzip graphisch dargestellt werden:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Darst. 1: Grundstruktur beim Einsatz von Zweckgesellschaften

Quelle: eigene Darstellung

Eine Erwähnung von Zweckgesellschaften ist in den handelsrechtlichen Regelungen nicht zu finden. Vielmehr zeigt sich bei sämtlichen fachlichen Veröffentlichungen ein Rückgriff auf die internationalen Verlautbarungen.^[17] Dahingegen wurden im Rechnungslegungskreis nach US-GAAP umfangreiche Regelungen veröffentlicht. Sie unterscheiden grundlegend zwischen Qualifying-SPEs (QSPE) und so genannten Variable Interest Entities (VIE), die sich jedoch von der Grundstruktur der Zweckgesellschaften nach IFRS kaum unterscheiden.^[18]

2.2 Motive für den Einsatz

Die Anwendungsbereiche von Zweckgesellschaften sind sehr vielfältig, wodurch es unzählige Motive für eine Verwendung gibt. Als Hauptgrund kann für alle Varianten der bilanzneutrale Off-Balance-Sheet-Effekt identifiziert werden.^[19] Um dieses Wirkung zu erreichen, müssen zwei bilanzrechtliche Voraussetzungen erfüllt sein. Einerseits müssen die von der SPE gehaltenen Aktiva und Passiva ihr auch wirtschaftlich zugerechnet werden können und anderseits darf die Gesellschaft nicht zum Konsolidierungskreis des Sponsors gehören, was ansonsten die vorher gewünschte Bilanzneutralität aufheben würde.^[20] In den folgenden Ausführungen werden nur diejenigen Motive erläutert, die am häufigsten für den Einsatz von Zweckgesellschaften genannt wurden.

2.2.1 Optimierung der Unternehmensfinanzierung

Die Finanzmärkte versuchen seit einigen Jahren vermehrt Bonitäten und Risiken systematisch zu erfassen. Dieses geschieht zum einen vor dem Hintergrund neuer öffentlich-rechtlicher Vorgaben, insbesondere durch die geänderten Eigenkapitalrichtlinien für den Bankensektor (Basel II), und zum anderen durch einen höheren Wettbewerb der Kreditinstitute untereinander.^[21] Unternehmen, die Investitionen mit Hilfe von Bankkrediten finanzieren wollen, sehen sich einer restriktiveren Kreditvergabe gegenüber gestellt. Sie sind gezwungen, sich über alternative Finanzierungswege Gedanken zu machen. Hierzu gehören vor allem Leasingkonstruktionen und die Verbriefung von Forderungen, welche über Zweckgesellschaften abgewickelt werden können.^[22] Während sich das Leasing hauptsächlich auf die Finanzierung eines bestimmten Vermögenswertes bezieht, können mit der Verbriefung von Forderungen direkt liquide Mittel vereinnahmt werden, über deren Verwendung das Unternehmen selbst entscheiden kann. Diese Asset-Backed-Securities-Transaktionen (ABS-Transaktionen) schaffen dabei vor allem Finanzierungsspielräume für Unternehmen in der Rechtsform von Personengesellschaften und GmbHs, denen der organisierte Kapitalmarkt nicht unbedingt zur Verfügung steht.^[23]

Durch ABS-Transaktionen wird die Bindungsdauer der Finanzaktiva verkürzt. Das durchführende Unternehmen kann im zeitlichen Vergleich zur normalen Forderungsabwicklung schneller über Liquidität verfügen. Der entsprechende Passivposten, der aus der Finanzierung der offenen Forderung begründet war, wird abgedeckt und die Risiken eines möglichen Forderungsausfalls werden ausgelagert.^[24] Die Kennzahlen der Kapitalstruktur verändern sich aufgrund des einfachen Aktivtausches aber nicht. Als weiterer Vorteil sind die niedrigeren Finanzierungskosten als bei der klassischen Kreditfinanzierung zu nennen.^[25] Jedoch ist die Durchführung einer ABS-Finanzierung mit hohen Transaktionskosten verbunden, so dass vor einem Einsatz Wirtschaftlichkeitsberechnungen durchgeführt werden sollten.^[26]

2.2.2 Konzernbilanzpolitik

Neben der verstärkten Berücksichtigung von Risiken fordern die Finanz- und Kapitalmärkte von den Unternehmen, die aufgrund ihrer Expansionsbestrebungen finanzielle Mittel benötigen, zudem immer häufiger eine Optimierung der (Konzern-)Bilanzstruktur, um dadurch die Kapitalkosten zu senken und die Finanzierungskonditionen zu verbessern. Die Verlautbarungen nach Basel II fordern die Banken weiterhin dazu auf, die Kreditnehmer laufend einem Rating zu unterziehen, bei dem unter anderem Jahresabschlusskennzahlen wie zum Beispiel die Eigenkapitalquote, die Gesamtkapitalrendite (ROI)^[27] und der Verschuldungsgrad^[28] berücksichtigt werden.^[29] Eine Auslagerung von Vermögenswerten und Schulden auf eine externe Gesellschaft im Rahmen einer Off-Balance-Sheet-Transaktion führt somit zu einem bilanzverkürzenden Effekt und zu der gewünschten Verringerung der Bilanzsumme. Alle drei genannten Kennzahlen zeigen dadurch ein positiv verändertes Bild der Vermögens- und Finanzlage und stellen das betrachtete Unternehmen besser dar, sofern diese Wirkung nicht durch eine Konsolidierungspflicht der SPE aufgehoben wird.^[30]

2.2.3 Steueroptimierung

Zweckgesellschaften werden oftmals in Offshore-Gebieten^[31] gegründet, um vor allem Zahlungen aus ertragsteuerlicher Sicht zu vermeiden.^[32] Gemäß den Vorgaben des Gewerbe- und Körperschaftsteuergesetzes sind nur inländische Betriebe steuerpflichtig,^[33] so dass die erzielten Gewinne vorbehaltlich der sehr günstigen steuerlichen Regelungen in den Offshore-Gebieten nahezu steuerfrei sind. Eine mögliche Hinzurechnungsbesteuerung gemäß dem Außensteuergesetz kann ausgeschlossen werden, da aufgrund der Konstruktion keine gesellschaftsrechtlichen Verknüpfungen mit Inländern bestehen.^[34] Jedoch wird der Gewinn der SPE tendenziell niedrig ausfallen, so dass der steuerliche Nutzen als nicht erheblich zu bezeichnen ist.^[35]

Dahingegen könnte zum Beispiel eine vorzeitige Tilgung von langfristigen Krediten, die aus dem Cashflow generierenden Verkauf von Forderungen geleistet werden, die Bemessungsgrundlage für die Gewerbsteuer verkürzen. Aufgrund geringerer Zinszahlungen wird die hälftige Zurechnung von Dauerschuldentgelten nach § 8 Nr. 1 GewStG reduziert. Gemäß den Berechnungen von FAHRHOLZ liegen die Einsparungen bei der Gewerbesteuer in Abhängigkeit vom Zins- und Hebesatz zwischen 0,2% und 0,5% je Jahr.^[36]

Insbesondere bei Leasingtransaktionen kann der Einsatz von Publikumsfonds Steuerstundungseffekte auf Gesellschafterebene hervorrufen. Private und institutionelle Anleger finanzieren dabei teilweise eine Objektgesellschaft mit Eigenkapital, die einen Leasinggegenstand erworben hat und diesen als Leasinggeber an den Initiator der Gesellschaft im Rahmen eines Operate-Lease-Vertrages zur Nutzung überlässt.^[37] Die SPE erwirtschaftet in der Anfangsphase planmäßig hohe (Buch-)Verluste, die aufgrund von nicht liquiditätswirksamen (Sonder-)Abschreibungen und ausgabewirksamen einmaligen Beratungsleistungen und laufenden Verwaltungsgebühren (Management Fee) entstehen. Um eine Zurechnung auf der Ebene der Gesellschafter zu erreichen, wird die Objektgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG gegründet. Die Gesellschafter können dann eine Verrechnung ihrer Verluste mit anderen Einkunftsarten durchführen und die Bemessungsgrundlage zur Einkommensteuer senken.^[38] Allerdings hat der Gesetzgeber auf diese Praxis reagiert und einerseits eine Verrechnung mit anderen Einkunftsarten untersagt, wenn das Kapitalkonto eines Gesellschafters einen negativen Wert aufweist (§ 15a EStG). Andererseits wurde Ende des Jahres 2005 der Paragraph 15b in das Einkommensteuergesetz eingeführt, der eine Verhinderung der Verlustverrechnung bereits ohne die Voraussetzungen des § 15a EStG vorsieht. Er gilt jedoch nur für Fonds, die nach dem 10.11.2005 aufgelegt bzw. beworben worden sind (§ 52 Abs. 33a EStG). Sollten die Verluste in der Anfangsphase neuer Modelle jedoch 10% des eingesetzten Kapitals nicht übersteigen, wird die Anwendung des § 15b EStG aufgehoben (§ 15b Abs. 3 EStG). Die Leasingbranche wird versuchen neue Fondsmodelle an diese Regelung anzupassen, um die Attraktivität ihrer Fonds aufrecht zu erhalten.

2.3 Beispielhafte Einsatzgebiete

In diesem Abschnitt sollen drei häufige Anwendungsbereiche für Zweckgesellschaften (Leasingobjektgesellschaften, ABS-Transaktionen, Projektgesellschaften) exemplarisch dargestellt werden. Des Weiteren werden SPEs zum Beispiel bei der Durchführung von Forschungsprojekten, bei der Finanzierung von Start-ups, als Gegenpartei bei Derivaten oder zum Kaufen und Halten von Lagerbeständen eingesetzt.^[39]

2.3.1 Leasingobjektgesellschaften

Leasingobjektgesellschaften werden im Rahmen von Leasingtransaktionen eingesetzt. Beim Leasing handelt es sich im Allgemeinen um eine Nutzung von Wirtschaftsgütern oder Gebäuden durch einen Leasingnehmer (im Folgenden: LN). Dieser zahlt dafür ein vertraglich vereinbartes Entgelt an den zivilrechtlichen Eigentümer, die Leasinggesellschaft, ohne dass es zwangsläufig nach dem Ende der Laufzeit zu einer eigentumsrechtlichen Übertragung des Gegenstandes kommt.^[40]

In der Literatur wird sehr oft als wesentlicher Vorteil für den Einsatz von Leasingobjektgesellschaften die Bilanzneutralität beim LN angeführt.^[41] Diese kann aber erst dann erreicht werden, wenn das Leasinggut beim LN bilanziell nicht zuzuordnen ist. Durch die Art des Leasingvertrages (Finance oder Operate Lease) kann dieses beeinflusst werden. Nur bei einem Operate Lease, bei der es sich um eine kurzfristige Vermietung von Wirtschaftsgütern handelt,^[42] erfolgt keine Aktivierung beim LN. Er weist nur die gezahlten Leasingraten in der Gewinn- und Verlustrechnung aus. Dahingegen muss der Leasinggeber, da er das Investitionsrisiko (Wartungs-, Instandhaltungs- und Versicherungspflicht) trägt, den Gegenstand in seiner Bilanz mit aufnehmen.^[43] Beim Finance Lease wird der gewünschte Off-Balance-Sheet-Effekt beim LN verfehlt. Es kennzeichnet sich dadurch, dass der Leasinggegenstand für einen bestimmten Zeitraum, der vielfach kürzer ist als die gewöhnliche Nutzungsdauer dieses Gegenstandes, unkündbar ist (Grundmietzeit). Der LN wird mit dem Investitionsrisiko belastet und trägt damit die Chancen und Risiken des Objektes.^[44] Gemäß den steuerlichen Leasingerlassen^[45], an denen sich das deutsche Handelsrecht orientiert, wird der LN vorbehaltlich der Erfüllung weiterer Kriterien^[46] der wirtschaftliche Eigentümer und ist verpflichtet, das Wirtschaftsgut in seiner Bilanz zu aktivieren.^[47]

In der Praxis verwenden Leasingunternehmen speziell im Bereich des Großanlagenleasings separate Objektgesellschaften mit dem Ziel, eine bilanzneutrale Gestaltung beim LN zu verwirklichen.^[48] Als ein weiterer Grund kann die Haftungsabschirmung für das Leasingunternehmen genannt werden. Es ist somit vor einer möglichen Insolvenz des LNs geschützt, da die Objektgesellschaft das Risiko trägt und damit im Ergebnis die refinanzierende Bank.^[49] Die Bank wird die Risikoübernahme nur dann zulassen, wenn sie von einer einwandfreien Bonität des LNs ausgehen kann.^[50]

Der Einsatz von Objektgesellschaften, die zumeist Tochtergesellschaften eines Leasingunternehmens sind, erfolgt vor allem bei der Nutzung von Leasinggütern, die für sich alleine genommen wertmäßig schon die Millionengrenze überschreiten. Dieses so genannte „Big-Ticket-Leasing“ wird angewendet in den Bereichen Immobilien-Leasing (Büro- oder Verwaltungsgebäude) und im Großmobilienleasinggeschäft (Leasing von Flugzeugen, Schiffen oder Zügen).^[51] Dieses lässt sich kennzeichnen durch vielfältige Modell- und Vertragsgestaltungen, die den individuellen Bedürfnissen der Beteiligten Rechnung tragen.^[52] Als an den Transaktionen regelmäßig Beteiligte sind Großunternehmen als LN, die auf solche Geschäfte spezialisierten Leasingunternehmen und ein oder mehrere Kreditinstitut(e) für die Finanzierung der Investition zu nennen.^[53] Der betreffende Gegenstand wird durch die Objektgesellschaft erworben, wobei die Finanzierung in der Regel auf der Basis von Fremdkapital erfolgt. Sie fungiert als Leasinggeber, da sie sich um die Finanzierung, die Vermietung und um die Abwicklung des Leasingvertrages kümmert.^[54] Durch diese Gestaltung werden klare rechtliche Verhältnisse geschaffen, die aufgrund der Beschränkung auf ein Aktivum und einer fehlenden Vermischung mit anderen Vermögensgegenständen und Schulden eine objektbezogene Werteinschätzung zulassen. Dieser Aspekt kann bei der Refinanzierung der Gesellschaft zu einer hohen Beleihungsgrenze führen.^[55] Die SPE ist die zivilrechtliche Eigentümerin des Leasinggegenstandes und es muss auf vertraglicher Ebene dafür gesorgt werden, dass sie auch wirtschaftliche Eigentümerin bleibt. Hierfür kann nur ein Operate-Lease-Verhältnis zwischen Zweckgesellschaft und LN angestrebt werden.

Da die Regelungen zum Leasing umfangreich sind und einem steten Wandel in steuerlicher und rechtlicher Hinsicht unterliegen, wird kompetentes Personal benötigt, das eine Weiterentwicklung und Anpassung der bisherigen Gestaltungen vornehmen kann. In der Regel wird deshalb zwischen dem Leasingunternehmen, welches die geforderte Expertise vorhalten kann, und der Objektgesellschaft ein so genannter Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen.^[56]

Damit eine Bilanzierung beim LN trotz Operate-Lease-Vertrag auch auf der Konzernebene vermieden wird, sind gesellschaftsvertragliche Regelungen notwendig, welche die Anknüpfungstatbestände für eine Konsolidierungspflicht nicht erfüllen. In der Praxis wurden dafür insbesondere zwei Modelle entwickelt, die dieses Ergebnis erzielen:

a) Grundfall: Die Objektgesellschaft, die von dem Leasingunternehmen (einziger Gesellschafter) nur mit einem Mindestkapital ausgestattet wird, erwirbt den Leasinggegenstand und schließt einen Leasingvertrag mit dem Initiator (LN) ab. Die Zweckgesellschaft finanziert den Kauf durch ein besichertes Darlehen und/oder durch den Verkauf der Leasingforderungen (Forfaitierung).
b) Leasingnehmerbeteiligungsmodell: Bei diesem Modell (siehe Darst. 2) wird vor allem die Rechtsform der GmbH & Co. KG verwendet. Als persönlich haftende Gesellschaft, der die Mehrheit der Stimmrechte und die Geschäftsführung der Zweckgesellschaft trotz fehlender Kapitaleinlage zusteht, fungiert die Komplementär-GmbH, die durch das Leasingunternehmen gegründet wurde. Der Initiator (LN) ist der einzige Kommanditist, der nahezu den gesamten Teil der Kapitaleinlage erbringt, aber auch die Minderheit der Stimmrechte akzeptiert, da durch den Leasingvertrag alle wesentlichen Grundlagen und Entscheidungen bereits im Vorfeld festgelegt sind.^[57] Die restliche Finanzierung der Objektgesellschaft erfolgt wie im ersten Modell.^[58] Allerdings kann diese Konstruktion auch als (Publikums-) Leasingfonds eingerichtet und finanziert werden, bei dem die Kommanditanteile durch Vergabe an private Anleger gestreut werden.^[59]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Darst. 2: Leasingnehmerbeteiligungsmodell

Quelle: In Anlehnung an Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, S. 2.

Das zweite Modell (bei bis zu 100% Kapitalbeteiligung des LN) wird im Regelfall aus grunderwerbsteuerlichen Gründen genutzt, um dem Initiator eine Steuerbelastung bei Einbringung oder Verkauf von Grundstücken zum Beispiel im Rahmen von Sale-and-lease-back-Transaktionen zu ersparen.^[60] Ebenso kann durch eine Auslagerung von Immobilien in externe Gesellschaften eine erweiterte Kürzung der Gewerbesteuer nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG verwirklicht werden.^[61]

Insbesondere die Übertragung oder Veräußerung von Vermögen in Verbindung mit einem Zurückleasen dieses Vermögens wird als Sale-and-lease-back-Transaktion bezeichnet, bei der als zusätzlicher positiver Nebeneffekt eine Aufdeckung der stillen Reserven in dem zu übertragenen Gegenstand auftreten kann.^[62] In einem ersten Schritt geht das rechtliche Eigentum an dem Vermögensgegenstand aufgrund eines Veräußerungsgeschäftes auf den Erwerber (hier: Objektgesellschaft) über. Beim zweiten Schritt erhält der Verkäufer von der Zweckgesellschaft im Rahmen eines Leasingvertrages ein Nutzungsrecht. Die bilanzielle Behandlung richtet sich dabei nach den allgemeinen Leasingkriterien.^[63]

Entscheidende Vorteile für den Einsatz von Leasingobjektgesellschaften im Big-Ticket-Leasing sind somit die Erzielung einer Bilanzneutralität beim LN und eine Haftungsbeschränkung des Leasingunternehmens, falls eine Insolvenz des LNs auftreten sollte.

2.3.2 Asset-Backed-Finanzierungen

Diese alternative Form der Unternehmensfinanzierung ist verwandt mit dem Factoring und erfreut sich einer stetig wachsenden Beliebtheit. Wurde noch 2004 in Deutschland ein Gesamtvolumen von ABS-Transaktionen^[64] in Höhe von 8,0 Mrd. EUR gemessen, so stieg diese Summe im Jahre 2006 auf 37,7 Mrd. EUR.^[65]

Bei Asset-Backed-Finanzierungen werden Forderungsbestände, die auf verschiedenen Vereinbarungen beruhen und abtretbar sind – unter anderem Forderungen aus Lieferungen und Leistungen (aus der originären Geschäftstätigkeit), aus Darlehen, aus sonstigen Verträgen –, gebündelt und in Form von Wertpapieren oder Schuldscheindarlehen verbrieft und an den Kapitalmärkten platziert.^[66] Das Unternehmen, welches seine Forderungen veräußern möchte, stellt dabei einen Forderungspool nach bestimmten Kriterien zusammen. Neben der Ermittlung von sicher prognostizierbaren Cashflows auf der Basis von Vergangenheitsdaten sollte es sich um homogene, gegenüber diversen Schuldnern bestehende Forderungen handeln. Damit wird dem Aspekt der Risikodiversifikation Rechnung getragen und die Auswirkungen von ausfallenden Forderungen werden minimiert.^[67]

Das zusammengestellte Forderungsportfolio wird an eine neu gegründete SPE verkauft, deren Zweck darin besteht, die Emission der Wertpapiere durchzuführen. Durch den Verkauf geht das Kreditrisiko auf diese Gesellschaft über. Um eine Konsolidierungspflicht beim Sponsor auszuschließen, handelt es sich bei den Eigentümern der SPE um unabhängige Dritte, wodurch eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen SPE und Forderungsverkäufer ausgeschlossen wird. Für die Abwicklung dieser Transaktionen sind vor allem Investmentbanken zuständig, die aufgrund von besonders günstigen steuer- und bankaufsichtsrechtlichen Bedingungen den Sitz der Zweckgesellschaft auf die englischen Kanalinseln oder die Cayman Islands legen.^[68]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Darst. 3: Grundstruktur von ABS-Transaktionen

Quelle: In Anlehnung an Wöhe, G. / Bilstein, J.: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 308.

Der Kaufpreis des Portfolios setzt sich aus dem Barwert der Forderungen und einem Risikoabschlag aus der Sicht der Zweckgesellschaft zusammen. Sie refinanziert diesen Kauf durch die Emission von Wertpapieren auf dem Kapitalmarkt. Die daraus resultierenden Zahlungsansprüche der Investoren (Zins- und Tilgungsleistung) werden aus den zufließenden Zahlungsströmen der gekauften Forderungen geleistet (siehe Darst. 3).^[69] Um das Risiko einer Insolvenz der SPE zu minimieren und die Attraktivität der Wertpapiere zu steigern, kann der Forderungsverkäufer der SPE ein nachrangiges Darlehen gewähren und für den Forderungspool eine Ausfallgarantie geben.^[70] Da die Investoren kaum eine Möglichkeit haben, die Werthaltigkeit des Forderungspools einzuschätzen, werden auch die Dienste von externen Rating-Agenturen genutzt, was für die Anleger ein zusätzliches Sicherungsinstrument darstellt und sie in die Lage versetzt, ihre Renditeerwartungen realistisch einzuschätzen.^[71] Das Ergebnis dieses Ratings kann aufgrund der besonderen Struktur dieser Finanzierungsart, bei der die Qualität der übertragenen Forderungen und nicht der Forderungsverkäufer selber betrachtet wird, in die Nähe von Triple-A-Anleihen kommen, wodurch sich der Sponsor für neue Investorenkreise interessant macht.^[72]

Trotz des rechtlich wirksamen Verkaufes verpflichtet sich der Forderungsverkäufer aufgrund einer Inkasso- oder Verwaltungsvereinbarung zudem, das gesamte Forderungsmanagement im Auftrag des Forderungskäufers gegen Entgelt weiterzuführen. Dass heißt, das Mahnwesen und die Zahlungsabwicklung verbleibt beim Verkäufer, die eingegangenen Cashflows werden an die Zweckgesellschaft weitergeleitet.^[73] Um eine dauerhafte Zufuhr von Liquidität zu erreichen, sollte der Forderungsverkauf revolvierend gestaltet werden, so dass laufend ein Teil des Forderungspools aus der Bilanz des Verkäufers ausgelagert und bei der Zweckgesellschaft bilanziert wird.^[74]

2.3.3 Projektfinanzierungen

Diese Finanzierungsform tritt fast nur bei der Realisierung von Großinvestitionen wie zum Beispiel beim Bau von Ölraffinerien, Kraftwerken, Immobilien oder bei der Erschließung von Rohstoffvorkommen auf, bei denen die Gesamtkosten ein Mindestvolumen von mehreren hundert Millionen Euro aufweisen können. Diese Summen übersteigen regelmäßig die Finanzierungskraft und Risikobereitschaft von Investoren oder einzelnen Konzernen. Es soll aber auch vermieden werden, dass sie ihre gesamten Aktiva für die Besicherung von Bankkrediten zur Verfügung stellen müssen. Deshalb besteht das primäre Ziel der Projektfinanzierung darin, eine ausgewogene Verteilung der wirtschaftlichen, technischen und finanziellen Risiken auf alle an dem Projekt beteiligten Parteien zu erreichen („Risk Sharing“). Dieses wird durch umfassende Wirtschaftlichkeitsrechnungen und maßgeschneiderte Vertragsstrukturen verwirklicht, die berücksichtigen, welcher der Beteiligten welches Risiko am besten bewältigen kann.^[75]

Da die Projektträger, die auch als Sponsoren bezeichnet werden, eine unbegrenzte Haftung für das Fremdkapital und eine komplette Übernahme des Unternehmerrisikos ablehnen, wird regelmäßig eine eigenständige Projektgesellschaft gegründet, die den alleinigen Zweck besitzt, das beabsichtigte Projekt zu errichten und zu betreiben. Sie nimmt als zentrale organisatorische Einheit des Projektvorhabens das Fremdkapital^[76] auf und haftet unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen. Da aber während der Anfangsphase kaum verwertbares Vermögen vorhanden ist, wird es in der Regel einen – wenn auch begrenzten – Rückgriff auf die Sponsoren geben. Dieser wird bei Erfolg des Projektes nicht in Anspruch genommen, da die Gesellschaft so konstruiert wird, dass der Kapitaldienst durch die zukünftigen Cashflows aus dem Projekt geleistet werden kann.^[77]

Um eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zu erreichen, wird die Projektgesellschaft entweder in der Rechtsform der GmbH oder der GmbH & Co. KG gegründet. Vor allem, wenn in der Anfangsphase noch keine Erlöse erwirtschaftet werden und die Investoren die Verluste auf sich ziehen wollen (durch Verlustzuweisungen aus Personengesellschaften), wird die letztere Form prädestiniert.^[78]

Damit im Rahmen der Konzernrechnungslegung eine Bilanzneutralität der durch die Projektgesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten bei den Projektträgern erwirkt wird, müssen sie ihr Mitspracherecht auf unter 50% reduzieren, was aber durch die Aufnahme von weiteren Verpflichtungen konterkariert werden kann.^[79] In der Regel wird eine Konsolidierung umgangen, indem das Eigenkapital der Projektgesellschaft und die Stimmrechte auf mehrere an dem Projekt beteiligte Parteien aufgeteilt wird, so dass niemand die absolute Mehrheit der Stimmrechte hält.^[80] Zudem würde eine Einbeziehung dem eigentlichen Charakter der Projektgesellschaft – gleiche Verteilung der Chancen/Risiken auf alle Gesellschafter – widersprechen.^[81]

2.4 Problematiken der Off-Balance-Sheet-Konstruktionen

In den vorhergehenden Ausführungen wurde erläutert, für welche Einsatzgebiete Zweckgesellschaften genutzt werden können und welche Vorteile sie bieten. In diesem Abschnitt sollen Probleme, die eine Auslagerung von Zweckgesellschaften verursachen kann, dargestellt werden. So wird die Aussagekraft des Konzernabschlusses durch diese Gestaltung gemindert. Er vermittelt nicht mehr ein „den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der VFE-Lage“^[82], wie es zum Beispiel das Handelsgesetzbuch verlangt. Die interessierte Öffentlichkeit kann nicht sicher sein, ob ein vollständiger Ausweis der Vermögensgegenstände und Schulden erfolgt oder ob die Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) des Konzerns nicht durch einen verzögerten Ausweis von Verlusten oder von nicht realisierten Gewinnen verzerrt wird.^[83] Neben dieser Thematik ist nicht sichergestellt, ob die gewählten Gestaltungen letztendlich die gewünschte Bilanzneutralität im Konzernabschluss gewährleisten können. Dieses soll beispielhaft anhand von ABS-Transaktionen und von Leasingobjektgesellschaften aufgezeigt werden.

Bei der ersten Variante erhält der Sponsor durch den Verkauf von Forderungsbeständen an eine Zweckgesellschaft liquide Mittel und wandelt die zuvor gebundenen Aktiva um.^[84] Entscheidend ist dabei die Frage, ob sich die veräußerten Forderungen nach der Transaktion auch tatsächlich im wirtschaftlichen Eigentum der SPE befinden.^[85] Dazu muss eine Analyse des Forderungskaufvertrages vorgenommen und beurteilt werden, inwiefern eine Übertragung der Risiken, hier insbesondere das Bonitätsrisiko, auf die SPE stattgefunden hat („True Sale“). Genau dieses passiert beispielsweise nicht, wenn der Initiator der Zweckgesellschaft eine Rückkaufszusage gewährt oder er eine Haftungserklärung in Form einer Ausfallgarantie oder einer Patronatserklärung abgibt.^[86] Damit wäre ein Abgang der Forderungen nicht erfolgt und der Initiator hätte diese im Rahmen seines Einzelabschluss wieder zu bilanzieren.^[87]

Auch beim zweiten Fall, den Leasingobjektgesellschaften, muss trotz einer Umgehung einer Konsolidierungspflicht kritisch erwähnt werden, dass der LN sich in einem hohen Maße wirtschaftlich engagiert. Er führt eine Investitionsentscheidung durch, die ihn über einen längeren Zeitraum belasten wird und an die Objektgesellschaft bindet. Bei einer engen Verflechtung, bei der die Risiken und Chancen zum überwiegenden Teil beim LN liegen, ist eine Konsolidierung zu prüfen. Bei einem positiven Befund würde der angestrebte bilanzneutrale Effekt aufgehoben werden. Es würde aber ein sachgerechtes Ergebnis darstellen, da der LN bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (in-)direkt mit der Möglichkeit von Vermögenszuwächsen oder -einbußen rechnen muss.^[88]

Wichtig für die Konsolidierung von SPEs ist daher die Beurteilung, inwiefern der Initiator die (mehrheitlichen) Chancen und Risiken der wirtschaftlichen Betätigung der Zweckgesellschaft trägt und ob die rechtlichen Voraussetzungen für einen Eigentumsübergang des Vermögens und der Schulden auf die SPE erfüllt sind.^[89]

Welche Auswirkungen eine Konsolidierung von Zweckgesellschaften auf die Bilanzkennzahlen des Sponsors hat, wird in Abschnitt 4.2.2 anhand eines konkreten Beispiels erläutert. Im folgenden Teil wird zunächst auf die Anknüpfungsmerkmale für die Beherrschung von Unternehmen eingegangen.

3. Bilanzierung von Zweckgesellschaften

In diesem Teil werden die einzelnen Regelungen zur Bilanzierung von Zweckgesellschaften vorgestellt. Zu Beginn der Ausführungen wird zunächst erläutert, welche Zwecke die Konzernrechnungslegung verfolgt. Darauf aufbauend sollen die jeweiligen Rechtskreise einzeln betrachtet werden, wobei zunächst die allgemeinen Anknüpfungspunkte für eine Konsolidierungspflicht erläutert werden. Da die Struktur einer Zweckgesellschaft genau diese Merkmale umgeht, wurden in der internationalen Rechnungslegung Interpretationen zu Standards veröffentlicht, die diese Problematik eindämmen sollen. Im Anschluss an die jeweiligen Ausführungen soll eine kritische Betrachtung der Regelungen erfolgen. In einem weiteren Unterpunkt werden Gestaltungsmöglichkeiten, die trotz der Interpretationen immer noch vorhanden sind, aufgezeigt. Anschließend werden rechtskreisübergreifende Probleme zur Einbeziehung von Zweckgesellschaften geschildert.

3.1 Charakteristika der Konzernrechnungslegung

Bei der Beantwortung der Frage, wann eine Zweckgesellschaft zu konsolidieren ist, geht es „im Kern um die Definition und Abgrenzung der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns“.^[90] Somit bedarf es zunächst einer Erläuterung, was sich hinter dem Begriff „Konzern“ verbirgt.

Ein Konzern setzt sich zusammen aus mindestens zwei rechtlich selbständigen Unternehmen, bei denen eine Einheit die anderen Unternehmen wirtschaftlich dominiert. Dadurch kommt es zu einer wechselseitigen Beeinflussung der Einzelabschlüsse, so dass deren Aussagekraft vermindert wird. Im Rahmen des Konsolidierungsprozesses wird der Konzernabschluss durch Eliminierung aller innerkonzernbetrieblichen Transaktionen und Beziehungen in den jeweiligen Einzelabschlüssen entwickelt. Eine Gewinnrealisierung kann es danach nur bei Veräußerungen gegenüber konzernfremden Personen geben. Ebenso existieren Forderungen und Verbindlichkeiten nur gegenüber Dritten.^[91] Demzufolge besteht der wesentliche Zweck der Konzernrechnungslegung darin, Informationsmängel, die auf den einzelnen Jahresabschlüssen der einzubeziehenden Unternehmen beruhen, aufzuheben.^[92]

Im nationalen Recht hat der Gesetzgeber diese Erläuterungen im § 297 Abs. 3 Satz 1 HGB kodifiziert, indem der Konzernabschluss „die (VFE)-Lage der einbezogenen Unternehmen so darstellen [soll], als ob diese Unternehmen ein einziges Unternehmen wären.“ Entsprechende Definitionen finden sich auch in der internationalen Rechnungslegung.^[93] Unter der Fiktion der rechtlichen Einheit werden die einzelnen Unternehmen somit als unselbständige Betriebe oder Unterabteilungen behandelt. Der Abschluss zeigt die Verfügungsmöglichkeit des Konzerns über seine Vermögensgegenstände und Schulden. Die GuV informiert über alle Aufwendungen und Erträge im Konzernunternehmen. Das Ziel der Beseitigung der Informationsdefizite kann nur dann erreicht werden, wenn eine exakte Abgrenzung des Konzerns bezüglich des Vermögens und der Schulden, die dem Konzern dienen, vorgenommen wird.^[94]

In allen drei Rechtskreisen wird der Konzernabschluss als ein von ökonomischen Hintergründen geprägter Bericht angesehen, dem eine Informations-, Dokumentations- und Entscheidungsfunktion zukommt.^[95] Dahingegen handelt es sich nicht um eine rechtliche Einheit mit eigenständigen Organen (z. B. Vorstand, Hauptversammlung), die auch nicht für die Gewinnermittlung, Ausschüttungsbemessung und als Bemessungsgrundlage für die Ertragsteuern herangezogen werden kann. Zwar gibt es auf verschiedenen gesetzgeberischen Ebenen Bestrebungen, diesen Tatbestand in Zukunft zu ändern, bisher wurden aber keine konkreten Ergebnisse präsentiert.^[96]

Als Adressaten des Konzernabschlusses sind neben der interessierten Öffentlichkeit die (potentiellen) Anteilseigner, die Gläubiger, die Arbeitnehmer und die Lieferanten der einbezogenen Unternehmen zu nennen. Dieser Abschluss, der den Erfolg des Konzerns aber auch damit verbundene Risiken aufzeigt, soll ihnen eine Entscheidungshilfe für Investitionen, Kreditvergaben und andere vertragliche Beziehungen geben. Damit sie auf die Richtigkeit der angebotenen Informationen vertrauen können, ist es geboten, dass der Konzernabschluss gemäß Handelsrecht ein tatsächliches Bild der VFE-Lage darstellt und auch den Forderungen der internationalen Standardsetter nach einer „Fair Presentation“ nachkommt.^[97] Hier setzt die Problematik des Off-Balance-Sheet-Effektes an, wonach durch Auslagerung von Vermögen und Schulden gerade nicht ein wirkliches Abbild der Lage des Konzerns offenbart wird.

Die Standardsetter haben für diesen Sachverhalt in Bezug auf ihre Rechnungslegungsart (regel- oder prinzipienbasiert) unterschiedliche Herangehensweisen entwickelt, die nicht nur auf die formalen Kriterien Bezug nehmen, sondern fordern, diejenige Unternehmung festzustellen, die die Mehrheit der Risiken und Chancen aus dem Betrieb einer SPE ziehen kann. Diese muss somit eine Einbeziehung der Zweckgesellschaft in den Konsolidierungskreis vornehmen. Die Regelungen sind nicht nur auf ein positives Echo gestoßen, was die nachfolgenden Ausführungen zeigen.

3.2 Bilanzierung von Zweckgesellschaften nach HGB

Die Verpflichtung zur Konzernrechnungslegung wird im Handelsrecht für Kapitalgesellschaften (§ 264 HGB) und bestimmte Personengesellschaften (§ 264a HGB) im § 290 HGB kodifiziert, andere Rechtsformen müssen erst die Grenzen des § 11 Abs. 1 PublG überschreiten. Der Gesetzgeber hat für die erste Variante ebenfalls Erleichterungen in Form von Größenmerkmalen (§ 293 HGB) erlassen, deren Überschreitung die Befreiung von der Konzernrechnungslegungspflicht aufhebt.^[98]

Prinzipiell besteht die Verbindlichkeit zur Aufstellung eines Konzernabschlusses, wenn ein Unternehmen auf wenigstens ein Tochterunternehmen einen beherrschenden Einfluss ausübt und somit ein Mutter-Tochter-Verhältnis vorliegt. Dieses kann nach nationalen Vorschriften entweder durch eine einheitliche Leitung (§ 290 Abs. 1 HGB) oder durch die Beherrschungsmöglichkeit im Rahmen des Control-Konzeptes (Abs. 2) begründet werden, wobei beide Ansätze unabhängig voneinander zu prüfen sind. Es handelt sich dabei um zwei sehr unterschiedliche theoretische Konzepte, die aber im Regelfall, sofern die formalen Voraussetzungen nach Absatz 2 erfüllt sind, den gleichen Konsolidierungskreis ergeben.^[99]

Im Vergleich zu den anderen Rechtskreisen finden sich im Handelsrecht zur Konsolidierungsfrage von SPEs keine speziellen Vorschriften, so dass eine Bilanzierung nur erfolgen kann, sofern ein Mutter-Tochter-Verhältnis gemäß den alternativen Tatbeständen nach § 290 Abs. 1 oder Abs. 2 HGB erfüllt ist.^[100] Die nachfolgenden Ausführungen werden zeigen, dass dieses nach geltendem Recht nur dann möglich sein kann, wenn die Stimmrechte an dem Tochterunternehmen über § 290 Abs. 3 HGB dem Mutterunternehmen wirtschaftlich zugerechnet werden können.^[101] In Bezug auf Leasingobjektgesellschaften, bei denen das für Zweckgesellschaften typisch asymmetrische Verhältnis von Stimmrechten und Kapitaleinlagen vorliegt, wurde dieses Merkmal in der betriebswirtschaftlichen Literatur als Anknüpfungspunkt für eine mögliche Konsolidierung beim LN gesehen.^[102]

3.2.1 Konsolidierung nach dem Konzept der einheitlichen Leitung

Gemäß § 290 Abs. 1 HGB ist die Aufstellung eines Konzernabschlusses vorzunehmen, wenn „Unternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft“ als Mutterunternehmen (MU) „mit Sitz im Inland“ stehen und das MU „eine Beteiligung nach § 271 Abs. 1 HGB... an den unter (dieser) einheitlichen Leitung stehenden Unternehmen“^[103] (un-)mittelbar hält.

Der Begriff der einheitlichen Leitung ist weder allgemeingültig definiert noch im Gesetz näher konkretisiert.^[104] Nur mit Hilfe des § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG, der eine unwiderlegbare Vermutung einer einheitlichen Leitung bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung konstruiert, kann dieser Rechtsunsicherheit begegnet werden.^[105] Unter dem Begriff ist nach herrschender Literaturmeinung weiterhin eine „Übernahme originärer Leitungsaufgaben“^[106], die sich aufgrund einer Abstimmung der Geschäftspolitik der Konzerngesellschaften durch die Konzernleitung äußert, zu verstehen. Es muss zwar kein Weisungsrecht bestehen, aber als ein deutliches Zeichen wird eine Unterordnung der Einzelinteressen des Tochterunternehmens unter das Konzerninteresse gesehen.^[107] Die einheitliche Leitung muss tatsächlich ausgeübt werden. Eine Möglichkeit der Ausübung reicht als Merkmal nicht aus. Aufgrund der fehlenden Kodifizierung, was unter einheitlicher Leitung zu verstehen ist, sind die Bilanzierenden gezwungen, eine Einzelfallbeurteilung vorzunehmen. Als weitere Kennzeichen können die einheitliche Festsetzung von Unternehmenszielen, Finanzpolitik oder Personalverflechtungen identifiziert werden. Auch die Besetzung der Leitungsgremien, die Gestaltung von Anstellungsverträgen und die Ausübung der Unternehmenskontrolle können mögliche Indizien sein.^[108] Liegen die Merkmale des § 18 AktG vor, kann somit stets von der Erfüllung einer einheitlichen Leitung ausgegangen werden.^[109]

Die Konzeption der einheitlichen Leitung ist zwar in seiner Handhabung flexibler als das noch zu erläuternde Control-Konzept anzuwenden, aber eine praktische Anwendung ist aufgrund der fehlenden genaueren Definition nur sehr schwer möglich.^[110] Zudem kennen weder die IFRS noch die US-GAAP eine Konzernrechnungslegungspflicht aufgrund einer einheitlichen Leitung. Dieses Konzept bestand bereits vor dem Bilanzrichtliniengesetz aus dem Jahre 1985, bei dessen Einführung der Gesetzgeber vorgab, auch weiterhin an dem Merkmal der einheitlichen Leitung festhalten zu wollen.^[111]

In der Literatur gibt es unterschiedliche Auffassungen bezüglich einer Konsolidierung von Zweckgesellschaften aufgrund des Konzeptes der einheitlichen Leitung.

(a) HOYOS/RITTER-THIELE vertreten die Meinung, dass eine einheitliche Leitung in Verbindung mit einer Beteiligung^[112] der MU an der SPE oftmals vorliege, so dass eine Konsolidierung zu bejahen sei. Zudem sehen sie bei denjenigen Konstruktionen, bei denen die wesentlichen Grundlagen der Geschäftstätigkeit im Vorwege bereits festgelegt sind (Autopilot) und damit eine Stimmrechtsmehrheit eines Dritten hinfällig wird, ebenfalls eine Erfüllung des Tatbestandes der einheitlichen Leitung.^[113] Auch ADLER/DÜRING/SCHMALTZ sind der Auffassung, dass zumindest über eine Vermutungskette gemäß den §§ 17 Abs. 2 und 18 Abs. 1 Satz 3 AktG eine einheitliche Leitung erfüllt sei. Jedoch setzt diese ebenfalls eine Beteiligung voraus.^[114]

[...]

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^[1] Vgl. Kustner, C.: Special Purpose Entities, 2004, S. 309; vgl. dazu auch Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 1.

^[2] Neben diesem Begriff werden in der deutschen Literatur auch die Begriffe Projekt-/Objektgesellschaft, Einzweckgesellschaft oder auch Special Purpose Entity (SPE) verwendet. Neben der letzten Bezeichnung haben sich ebenfalls Special Purpose Vehicle und Single Purpose Vehicle etabliert. Bei allen Begriffen handelt sich jeweils um Synonyme, die der Verfasser bei dieser Ausarbeitung nutzen wird.

^[3] Es handelt sich dabei um die Vorgängerorganisation des seit 2001 bestehenden und jetzigen IFRIC (International Financial Reporting Interpretations Committee), das diese Interpretation 1998 publiziert hat.

^[4] Vgl. SIC-12.1.

^[5] Vgl. Lüdenbach, N.: Tochterunternehmen, 2006, Rz. 59; ebenso Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) (Hrsg.): IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung, IDW RS HFA 2: Einzelfragen zur Anwendung von IFRS, 2006, Rz. 55.

^[6] Vgl. Kustner, C.: Special Purpose Entities, 2004, S. 308.

^[7] Vgl. SIC-12.1.

^[8] Vgl. SIC-12.1.

^[9] Vgl. SIC-12.3.

^[10] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 209. Siehe dazu auch Teil 3.

^[11] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 210.

^[12] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 210; vgl. auch Kustner, C.: Special Purpose Entities, 2004, S. 310.

^[13] Vgl. Kustner, C.: Special Purpose Entities, 2004, S. 310.

^[14] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 210.

^[15] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 210.

^[16] Vgl. SIC-12.2.

^[17] Siehe dazu auch die zahlreichen Aufsätze und Kommentare zu diesem Themenkomplex, die ihre Erläuterungen zu Zweckgesellschaften auf die Definitionen nach SIC-12 beziehen.

^[18] VIEs und SPEs liegen aber unterschiedlichen Ansätzen zugrunde, siehe dazu die Erläuterungen in Kapitel 3.4.

^[19] Vgl. Reuter, A.: Bilanzneutrale Gestaltungen, 2000, S. 659. Der Autor bezieht sich zwar auf Projektgesellschaften, allerdings kann das Motiv der Bilanzneutralität auf alle Gestaltungen mit Zweckgesellschaften bezogen werden. Vgl. dazu auch Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 1.

^[20] Vgl. Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 1.

^[21] Vgl. Reuter, A.: Objekt- und Projektfinanzierungen, 2006, S. 1322.

^[22] Zu den Einzelheiten der Konstruktionen verweist der Autor auf Kapitel 2.3.

^[23] Vgl. Brakensiek, S.: Bilanzneutrale Finanzierungsinstrumente, 2001, S. 43f.

^[24] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 216.

^[25] Vgl. Engel-Ciric, D. / Schuler, Ch.: Asset-Backed-Securities-Transaktionen, 2005, S. 19.

^[26] Vgl. Brakensiek, S.: Bilanzneutrale Finanzierungsinstrumente, 2001, S. 44.

^[27] Der ROI (Return on Investment) berechnet sich aus dem Verhältnis des Gewinns zum eingesetzten Kapital (Bilanzsumme).

^[28] Der Verschuldungsgrad ergibt sich aus dem Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital.

^[29] Vgl. Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 1.

^[30] Siehe dazu auch Abschnitt 4.2.2, in dem diese Entwicklung anhand eines praktischen Beispiels gezeigt wird.

^[31] Gemeint sind damit unter anderem die britischen Kanalinseln und die Cayman Islands.

^[32] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 225.

^[33] Gewerbesteuerlich nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG und körperschaftssteuerlich nach § 1 Abs. 1 KStG.

^[34] Unter Umständen kann eine beschränkte Steuerpflicht dann auftreten, wenn zum Beispiel eine Zweckgesellschaft, die Forderungsportfolios am Kapitalmarkt platziert, den Forderungseinzug übernimmt. Dieses kann dazu führen, dass die SPE als eine Betriebsstätte (§ 12 AO) oder als ein ständiger Vertreter (§ 13 AO) klassifiziert wird.

^[35] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 228f.

^[36] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 228f.

^[37] Vgl. dazu Abschnitt 2.3.1, in dem diese Konstruktion erläutert wird.

^[38] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 178.

^[39] Vgl. Kustner, C.: Special Purpose Entities, 2004, S. 309.

^[40] Vgl. Bender, H. J.: Vergleich der Leasing Standards, 2002, S. 20.

^[41] Vgl. Mellwig, W.: Konsolidierung von Leasingobjektgesellschaften, 2000, S. 25; ebenso Hansen, R.: IAS und US-GAAP, 2000, S. 31 und Helmschrott, H.: Einbeziehung einer Leasingobjektgesellschaft, 1999, S. 1865.

^[42] Diese sind vergleichbar mit einem Mietvertrag im Sinne des BGB, vgl. Wöhe, G. / Bilstein, J.: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 281.

^[43] Vgl. Bender, H. J.: Vergleich der Leasing Standards, 2002, S. 21.

^[44] Vgl. Wöhe, G. / Bilstein, J.: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 281f.

^[45] Siehe dazu unter anderem die nachfolgenden Leasingerlasse: BMF-Schreiben vom 19.04.1971, IV B2 – S 2170 – 31/71 (Mobilien-Leasing-Erlass) und BMF-Schreiben vom 21.03.1972, IV B2 – S 2170 – 11/72 (Immobilien-Leasing-Erlass).

^[46] Diese Kriterien wurden in den Leasingerlassen (siehe Fn. 45) umfangreich erläutert. Nur, wenn dem LN zusätzlich vorhersehbare Wertsteigerungsrisiken und -chancen des Leasinggegenstandes und der Restverkaufserlös zustehen, erfolgt eine Zurechnung beim LN.

^[47] Vgl. Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 1. In den anderen beiden Rechtskreisen existieren ähnliche Regelungen. Die IFRS (IAS 17) / US-GAAP (u. a. SFAS 13) orientieren sich dabei vor allem an einem auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise bezogenen Chancen/Risiken-Konzept.

^[48] Vgl. Schruff, W. / Rothenburger, M.: Konsolidierung von Special Purpose Entities, 2002, S. 756.

^[49] Vgl. Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 2.

^[50] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 150.

^[51] Vgl. Engel, J.: Small-Ticket- und Big-Ticket-Leasing, 2000, S. 28f. Davon zu unterscheiden sind Leasingverträge über Massen-Wirtschaftsgüter wie zum Beispiel bei Personenkraftfahrzeugen oder bei EDV-Geräten, die einen hohen Standardisierungsgrad aufweisen und weiterhin charakterisiert sind durch eine vergleichsweise kurze Nutzungsdauer und geringe Anschaffungskosten.

^[52] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 141.

^[53] Siehe dazu auch das praktische Beispiel in Kapitel 4.2.

^[54] Vgl. Schruff, W. / Rothenburger, M.: Konsolidierung von Special Purpose Entities, 2002, S. 756.

^[55] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 144.

^[56] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 148.

^[57] Vgl. Helmschrott, H.: Einbeziehung einer Leasingobjektgesellschaft, 1999, S. 1865.

^[58] Vgl. Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 1f.

^[59] Vgl. Mellwig, W.: Konsolidierung von Leasingobjektgesellschaften, 2000, S. 25. Siehe dazu auch die Erläuterungen im Abschnitt 2.2.3.

^[60] Vgl. Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 1f. Dieses bezieht sich auf die Übertragung von Grundstücken, bei denen zum einen ein Erwerbsvorgang bei Erfüllung bestimmter Kriterien (§ 1 Abs. 2a Satz 1 GrEStG) ausgelöst wird und zum anderen auf Übertragungen von Alleineigentümern auf eine Gesamthand (§ 5 Abs. 2 GrEStG). In beiden Fällen könnte Grunderwerbsteuer anfallen. Die zweite Modellvariante verhindert den Eintritt der steuerlichen Berücksichtigung.

^[61] Vgl. Schimmelschmidt, U. / Happe, P.: Off-Balance-Sheet-Finanzierungen, 2004, S. 2. Diese Regelung befreit die Grundstückgesellschaften, die kraft Rechtsform der Gewerbesteuer unterliegen (GmbH und GmbH & Co. KG), durch den Abzug der Mieterträge von Gewerbesteuerzahlungen.

^[62] Vgl. Helmschrott, H.: Einbeziehung einer Leasingobjektgesellschaft, 1999, S. 1865. Eine sofortige Gewinnrealisierung hängt in der internationalen Rechnungslegung von weiteren Faktoren ab (z. B. vom Verhältnis des Verkaufspreises zum Fair Value).

^[63] Vgl. Engel-Ciric, D. / Freiberg, J.: Leasing, 2006, Rz. 91f.

^[64] Die Abkürzung ABS bedeutet „Asset-Backed-Securities“ und bezeichnet die auf den Kapitalmarkt platzierten Wertpapiere (Securities), die durch die übertragenen Forderungen (Assets) gesichert (Backed) sind.

^[65] Vgl. European Securitisation Forum, Data Report Winter 2005, S. 3 und Winter 2007, S. 3.

^[66] Bei diesen Verbriefungen kann es sich um Anleihen (Bonds), Commercial Papers (Inhaberschuldverschreibungen, Laufzeit bis zwei Jahre) oder Medium-Term-Notes (Teilschuldverschreibungen, Laufzeit ab zwei Jahre) handeln.

^[67] Vgl. Wöhe, G. / Bilstein, J.: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 306ff.

^[68] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 225. Neben den steuerlichen Vorteilen (siehe auch Abschnitt 2.2.3) stellt sich die Problematik, inwiefern die Zweckgesellschaft die Regelungen des Kreditwesengesetzes (KWG) beachten muss, nicht.

^[69] Vgl. Engel-Ciric, D. / Schuler, Ch.: Asset-Backed-Securities-Transaktionen, 2005, S. 19.

^[70] Inwiefern der zuletzt genannte Punkt schädlich für den Off-Balance-Sheet-Effekt ist, wird in Kapitel 2.4 dargestellt.

^[71] Vgl. Wöhe, G. / Bilstein, J.: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 309f.; vgl. ebenso Kustner, C.: Special Purpose Entities, 2004, S. 309.

^[72] Vgl. Brakensiek, S.: Bilanzneutrale Finanzierungsinstrumente, 2001, S. 44.

^[73] Vgl. Wöhe, G. / Bilstein, J.: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 309.

^[74] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 216.

^[75] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 254ff.; vgl. ebenso Reuter, A.: Projektfinanzierung, 1999, S. 33.

^[76] Aufgrund der Finanzierungsvolumina handelt es sich überwiegend um syndizierte Kredite von mehreren Geschäftsbanken.

^[77] Sinngemäß Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 254ff. und Wöhe, G. / Bilstein, J.: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 2002, S. 225f.

^[78] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 260f. Zum Thema steuerliche Verlustzuweisungen siehe Abschnitt 2.2.3.

^[79] Vgl. Reuter, A.: Bilanzneutrale Gestaltungen, 2000, S. 659ff. Reuter sieht die Gefahr einer Zurechnung zum einen aufgrund der deutschen Leasingerlasse und zum anderen nach § 246 HGB (Wirtschaftliches Eigentum). Im Rahmen dieser Arbeit soll auf diesen speziellen Fall nicht weiter eingegangen werden.

^[80] Vgl. Fahrholz, B.: Neue Formen der Unternehmensfinanzierung, 1998, S. 258.

^[81] Vgl. Reuter, A.: Objekt- und Projektfinanzierungen, 2006, S. 1328. Die Konsolidierungsregeln weisen in einem solchen Fall nicht auf einen einzelnen Beteiligten, weil keiner einseitig auf die Objektgesellschaft Zugriff nehmen kann.

^[82] § 297 Abs. 2 Satz 2 HGB.

^[83] Vgl. Kustner, C.: Special Purpose Entities, 2004, S. 312.

^[84] Vgl. dazu auch die Ausführungen in Abschnitt 2.3.2.

^[85] Ist die Zweckgesellschaft in den Konsolidierungskreis des Initiators einzubeziehen, hat im Regelfall kein echter Verkauf von Vermögenswerten stattgefunden, man spricht dann von Asset-Backed-Bonds (ABB); vgl. Braun, H.: Asset-Backed-Securities, 2005, S. 68.

^[86] Vgl. IDW (Hrsg.): IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung, IDW RS HFA 8: Zweifelsfragen der Bilanzierung von ABS-Gestaltungen und ähnliche Transaktionen, 2006, Rz. 7ff.; vgl. auch Schruff, W. / Rothenburger, M.: Konsolidierung von Special Purpose Entities, 2002, S. 757.

^[87] Vgl. IDW (Hrsg.): IDW Stellungnahmen zur Rechnungslegung, IDW RS HFA 8: Zweifelsfragen der Bilanzierung von ABS-Gestaltungen und ähnliche Transaktionen, 2006, Rz. 41.

^[88] Vgl. Schruff, W. / Rothenburger, M.: Konsolidierung von Special Purpose Entities, 2002, S. 756. In der Literatur hat es in den letzten Jahren einen Ansatz von GELHAUSEN/GELHAUSEN gegeben, der für die handelsrechtliche Beurteilung im Ergebnis eine Konsolidierungspflicht im Fall des zweiten Modells vorsehen kann, siehe dazu Abschnitt 3.2.3.

^[89] Vgl. Schruff, W. / Rothenburger, M.: Konsolidierung von Special Purpose Entities, 2002, S. 757.

^[90] Kustner, C.: Special Purpose Entities, 2004, S. 308.

^[91] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 71ff.

^[92] Vgl. Coenenberg, A.: Jahresabschluss, 2003, S. 515; ebenso Baetge, J. u. a.: IAS 27 Konzernabschlüsse, 2006, Rz. 2f.

^[93] Vgl. IAS 27.4 (IFRS) und ARB 51.1 (US-GAAP).

^[94] Vgl. Helmschrott, H.: Einbeziehung einer Leasingobjektgesellschaft, 1999, S. 1866. Siehe dazu auch Kapitel 3.6, in dem auf diese Thematik eingegangen wird.

^[95] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 79; vgl. auch Gräfer, H. / Scheld, G.: Konzernrechnungslegung, 2005, S. 6.

^[96] Siehe dazu Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 81; ebenso Coenenberg, A.: Jahresabschluss, 2003, S. 515 wie auch Gräfer, H. / Scheld, G.: Konzernrechnungslegung, 2005, S. 7.

^[97] Vgl. im einzelnen: HGB: § 297 Abs. 2 Satz 2 HGB, IFRS: IAS 1.13. Gemäß US-GAAP bezieht sich die „Fair Presentation“ auf die Abschlussprüfung, allerdings findet dieses Prinzip auch Anwendung auf den Jahresabschluss an sich; vgl. dazu Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 80.

^[98] Anmerkung: Auf die Befreiungsmöglichkeiten vom Konzernabschluss gemäß den §§ 291, 292 HGB wird in dieser Ausarbeitung nicht eingegangen.

^[99] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 7; ebenso Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 11 und Rz. 79; dem schließen sich an: Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 96. Gemäß HELMSCHROTT besteht aber auch die Möglichkeit, dass es aufgrund der unterschiedlichen Konzepte zu mehrfachen Konzerngehörigkeiten kommen kann. Für diesen Fall enthält das Handelsrecht aber keine Vorschrift, vgl. Helmschrott, H.: Einbeziehung einer Leasingobjektgesellschaft, 1999, S. 1866. Ebenso Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 82ff. Ein Ausweg würde sich nur im Rahmen der Einbeziehungswahlrechte nach § 296 HGB ergeben.

^[100] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 214.

^[101] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 102.

^[102] Vgl. Brakensiek, S. / Küting, K.: Special Purpose Entities, 2002, S. 214. Dieses Thema wird eingehend im Abschnitt 3.2.3 erläutert.

^[103] Anmerkung: Die Hervorhebung und die kursive Schrift wurden durch den Verfasser eingefügt.

^[104] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 92f.; vgl. auch Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 20 wie auch Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 13.

^[105] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 93. ADLER ist der Auffassung, dass diese Merkmale nicht zwangsläufig zur einheitlichen Leitung führen, allerdings spricht die starke gesellschaftliche Bindung trotzdem dafür, auch wenn diese nicht genutzt werden sollte, vgl. Adler, H. u. a.: § 18 AktG, 1996, Rz. 18.

^[106] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 20.

^[107] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 21; ebenso Adler, H. u. a.: § 18 AktG, 1996, Rz. 20.

^[108] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 22; vgl. dazu Adler, H. u. a.: § 18 AktG, 1996, Rz. 24ff.

^[109] Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 23f.

^[110] Vgl. Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 11. Der Grund für die fehlende Konkretisierung liegt darin, dass der Gesetzgeber den vielfältigen Erscheinungsformen gerecht werden wollte.

^[111] Vgl. Küting, K. / Weber, C.-P.: Der Konzernabschluss, 2005, S. 91f. Der Gesetzgeber wollte einer Harmonisierung des Konzernrechts auf internationaler Ebene nicht zuvorkommen.

^[112] Anmerkung: PELLENS ist der Meinung, dass diese bei Zweckgesellschaften gerade nicht vorliegt, vgl. Pellens, B. u. a.: Internationale Rechnungslegung, 2006, S. 142.

^[113] Vgl. Hoyos, M. / Ritter-Thiele, K.: § 290 HGB Konzernabschluss, 2006, Rz. 31f. Ihre Auffassung bezieht sich zwar auf Leasingobjektgesellschaften, allerdings wird der Autopilot auch bei ABS-Transaktionen und anderen Konstruktionen eingesetzt.

^[114] Vgl. Adler, H. u. a.: § 290 HGB Konzernabschluss (ADS), 1996, Rz. 81. § 17 Abs. 2 AktG sagt aus, dass „von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen ... vermutet (wird), dass es von dem an ihm beteiligten Unternehmen abhängig ist.“ Der § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG bezieht sich auf das abhängige Unternehmen, „dass ... mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern“ bildet.