C. Sicherung des Einflusses und der Zweckerfüllung I. Durch Organe

1. AG

2. GmbH II. Das Kooperationsmodell D. Die öffentliche Hand und der Unternehmensbegriff I. Allgemeine Grundsätze zum Unternehmerbegriff II. Die öffentliche Hand als Unternehmer iSd AktG

1. Frühere Meinung

2. Heutige Meinung III. Bestehen einer Abhängigkeit

Literaturverzeichnis

Brohm, Winfried Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand und Wettbewerb NJW 1994, S. 281 ff

Habersack, Matthias Public Private Partnership: Gemeinschafts-Unternehmen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand ZGR 1996, S. 544 ff Hüffer Kommentar zum AktG, 4. Aufl., München 1999

Kölner Kommentar zum AktG 2. Auflage, Köln 1989 Schön, Wolfgang Der Einfluß öffentlich - rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand ZGR 1996, S. 429 ff

Stober, Rolf Die privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung NJW 1984, S. 449 ff

A. Der Konzern I. Der Konzernbegriff

Der Begriff Konzern ist im § 18 AktG definiert. Hiernach liegt ein Konzern vor, wenn ein herrschendes Unternehmen und mindestens ein abhängiges Unternehmen unter der Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt sind. II. Abhängiges Unternehmen

Der Begriff abhängiges Unternehmen ist wiederum im § 17 I AktG definiert. Es ist ein rechtlich selbständiges Unternehmen, auf das ein anderes Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beherrschenden Einfluß ausüben kann. Hierbei kommt es insbesondere darauf an, daß das Unternehmen in eine Situation geraten ist, nach der es der Möglichkeit einer Beherrschung eines anderen Unternehmens ausgesetzt ist ¹ . Im Umkehrschluß dazu ist das herrschende Unternehmen dasjenige, das den beherrschenden Einfluß ausübt. III. Die Abhängigkeitsvermutung

Nach § 17 II AktG wird weiterhin eine Abhängigkeit immer dann vermutet, wenn eine Mehrheitsbeteiligung eines anderen Unternehmens vorliegt. In diesem Fall liegt ein sogenannter faktischer Konzern vor.

Eine andere Möglichkeit einer Beherrschung liegt im Falle des sogenannten Vertragskonzerns vor. IV. Der Vertragskonzern

Diese Möglichkeit der Beherrschung ist durch vertragliche Vereinbarung gegeben. Anders als beim faktischen Konzern bedarf es hier nicht der Vermutung nach § 17 II AktG, da sich die Beherrschung schon daraus ergibt, daß die Leitung der abhängigen Gesellschaft durch Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG dem herrschenden Unternehmen übertragen ist.

B. Privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung I. Allgemeines

Ein wesentlicher Bereich, in dem sich die öffentliche Hand als Gründer oder Anteilseigner von privatrechtlichen Gesellschaften hervortut, ist der Bereich der sogenannten privatrechtlich organisierten öffentlichen Verwaltung.

Defenitorisch bedeutet dies, daß von öffentlichen Verwaltungsträgern gegründete Gesellschaften, oder solche, die durch Mehrheitsbeteiligungen in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen, bestimmte öffentliche Verwaltungsaufgaben in privatrechtlicher Organisationsform erledigen. Man spricht hierbei auch von einer "quasistaatlichen Organisation" ² . Die Gründung oder Beteiligung geschieht in diesem Fall durch

Gebietskörperschaften, also durch etwa Bund, Länder oder Gemeinden. Begrifflich unterscheiden kann man hier zwischen gemischt-privaten Gesellschaften, an denen Verwaltungsträger und Privatpersonen beteiligt sind und gemischt-öffentlichen Gesellschaften, wo mehrere öffentlich-rechtliche Personen beteiligt sind. Eigengesellschaften befinden sich in der Hand eines Verwaltungsträgers ³ . II. Aufgaben

Die Aufgabe, die solche Gesellschaften erfüllen sollen, können wirtschaftlicher oder sozialer Natur sein. Bei ersterer werden z.B. wirtschafts- stuktur- oder konjunkturpolitische Ziele verfolgt. Als Beispiel hierfür dienen etwa Wirtschaftsförderungsgesellschaften oder die Kreditanstalt für Wiederaufbau.

Letztere sind zumeist Ver- oder Entsorgungsaufgaben jeglicher Art ⁴ . III. Handlungsformen

1. Der fiskalische Bereich stellt lediglich das Beschaffungswesen der Verwaltungsträger für ihre eigenen Bedürfnisse dar ( Bsp.: Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbHausschließliches Drucken amtlicher Schriften ).

2. Erwerbswirtschaftliche Betätigungen werden mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen, außerdem werden nur unternehmerische Zwecke verfolgt ⁵ .

3. Als drittes wären die Aufgaben der Leistungsverwaltung zu nennen, also die bereits angesprochenen Ver- und Entsorgungsaufgaben. IV. Motive

Die Motive für eine privatrechtliche Organisation sind verschieden. So sollen zum einen Aufwand und Kosten durch Dezentralisierung sowie durch flexibleres, effizienteres und unbürokratischeres Handeln gesenkt werden. Zum anderen geht es darum die strengeren Formvorschriften des Verwaltungsrechts sowie haushaltsrechtliche Bindungen zu umgehen und die Haftung zu begrenzen ⁶ .

Andererseits werden aber auch rein unternehmerische und vermögensmehrende Ziele verfolgt ( s. 2, II. ).

V. Zulässigkeit

1. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit stützt sich im Wesentlichen darauf, daß die privatrechtliche Organisation der Verwaltungsträger nicht ausdrücklich in der Verfassung verboten ist. Die in Art.83 ff aufgeführten Möglichkeiten, sich in Form von Körperschaften oder Anstalten zu organisieren stellen keine abschließende Aufzählung möglicher Verwaltungsformen dar ⁷ .

2. Für die verwaltungsrechtliche Zulässigkeit bedarf es einer konkreten Ermächtigungs- oder Befugnisnorm ⁸ . Für Bundesaktivitäten ist dies der § 65 BHO. Wichtige Voraussetzungen hierbei sind aber, daß ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegen muß, und nach der Subsidiaritätsklausel darf der gewünschte Zweck nicht anders besser oder gleich gut zu erfüllen sein. Ebenso muß eine Haftungbegrenzung gesichert sein. Aus diesem Grund kommen für die Wahl der organisatorischen Privatrechtsform nur Kapitalgesellschaften in Frage. Eine weitere entscheidende Voraussetzung ist, daß der Bund einen angemessenen Einfluß behält. Für Aktivitäten von Gemeinden bilden die jeweiligen Gemeindeordnungen der Länder die Rechtsgrundlage. Die Voraussetzungen stimmen im Wesentlichen mit denen des § 65 BHO ein. Von Bundesland zu Bundesland gibt es jedoch vereinzelte Sondervorschriften. 3. Über die angesprochenen Vorschriften hinaus gilt aber der Grundsatz, daß keine "Flucht in die Privatorganisation" ermöglicht werden soll.

Dieser beinhaltet, daß sich die Verwaltung nicht ihrer öffentlich-rechtlichen Pflichten entziehen darf. Somit befindet man sich bei der Beurteilung von Fragen über die Wahrnehmung gesetzlich festgelegter Verwaltungsaufgaben durch Verwaltungstäger auch dann noch im öffentlichem Recht, wenn die Handlung privatrechtlich ausgeführt wird ⁹ . Hätte man also bei herkömmlicher verwaltungsrechtlicher Organisation einen Anspruch gegen die entsprechende Behörde, so muß auch das privatrechtliche Rechtssubjekt als ausführendes Organ den Anspruch gegen sich gelten lassen. C. Sicherung des Einflusses und der Zweckerfüllung

Da die öffentliche Hand Verwaltungsaufgaben durch die Gesellschaften ausführen lassen will, muß gerade in den Fällen, in denen nur Beteiligungen eingegangen worden sind, sichergestellt werden, daß die Gesellschaft und ihre Leitung diesen auch nachkommt. Ebenso fordert das Gesetz bei einer Beteiligung, daß der Staat einen angemessenen Einfluß behält. Die Frage ist also, wie dies gesichert wird.

I. Durch die Organe

1. AG

a) Einflußnahme durch Weisungen an den Vorstand ist nicht möglich, weil nach § 76 AktG der Vorstand eigenverantwortlich leitet.

b) Da die Aufgaben des Aufsichtsrates die Überwachung und Bestellung des Vorstandes nach

§ 111 bzw. 84 AktG ist, könnte man erwägen, Einfluß auf den Vorstand zu nehmen, indem man Einfluß im Aufsichtsrat hat. Die Einflußmöglichkeit besteht demnach.

c) Am sichersten ist jedoch die Einflußnahme über die Hauptversammlung, sofern eine mehrheitliche oder ausschließliche Beteiligung vorliegt.

Zwar sind dem Aufsichtsrat nach § 119 II AktG Geschäftsführungsbefugnisse grundsätzlich untersagt, es besteht aber die Möglichkeit der Einflußnahme durch Aufstellung der Satzung nach § 23 AktG im Falle einer Gründung durch die öffentliche Hand. Auch nach Gründung kann nach § 179 AktG die Satzung durch drei-viertel Mehrheit der Hauptversammlung geändert werden.

Es kommen hierbei drei Satzungsinhalte in Betracht. Der Einfluß kann durch die Konkretisierung des Gesellschaftszwecks, durch Festlegung des Unternehmensgegenstandes und durch Vorgabe von Richtlinien für die Geschäftspolitik erreicht werden ¹⁰ . So ist es beispielsweise möglich, die öffentliche Zielsetzung - etwa eine bedarfsgerechte Versorgungals Gesellschaftszweck festzulegen ¹¹ . Die Geschäftsführung ist bei ihrer Tätigkeit an die Vorgaben des Gesellschaftszwecks gebunden. Zwar bleibt dem Vorstand ein gewisser Spielraum und die Möglichkeit der verständigen Auslegung der Satzung ¹² , durch eine generelle Bindung ist die Einflußnahme der Hauptversammlung aber gesichert.

2. GmbH

Bei der GmbH ist die Einflußnahme leichter zu erreichen. Nach § 37 GmbHG ist der Geschäftsführer an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden. Ist die öffentliche Hand also Mehrheitseigner, so kann sie direkt Einfluß auf die Geschäftsführung ausüben. Die Möglichkeit der Einflußnahme durch die Satzung ist nach § 53 GmbHG gleich der aktienrechtlichen. II. Das Kooperationsmodell

Neben der Einflußnahme auf die Organe wird in der Praxis eine Wahrung der Interessen durch das sogenannte Kooperationsmodell gesichert.

Hierbei wird ein Betreibervertrag zwischen etwa Gemeinde und Unternehmen geschlossen, dessen Gegenstand es ist, daß sich das von der Gemeinde beherrschte Unternehmen dazu verpflichtet, Aufgaben der Kommune zu erfüllen ¹³ . Die Interessens- und Zweckerfüllung ist

damit vertraglich gesichert. D. Die öffentliche Hand und der Unternehmensbegriff I. Allgemeine Grundsätze zum Unternehmerbegriff Der Begriff "Unternehmen" ist im Aktienrecht nicht gesetzlich definiert. Der Gesetzgeber hat bewußt von einer Umschreibung abgesehen, weswegen es grundsätzlich der Auslegung der Gerichte bedarf.

Grob zusammengefaßt haben sich jedoch folgende Merkmale herausgebildet: Demnach stellt ein Unternehmen die Zusammenfassung von Rechten, Pflichten sowie immateriellen Werten als Ausdruck wirtschaftlicher Tätigkeit dar. Weiterhin wird auf die Organisation, Teilnahme am Wirtschaftsleben und Gewinnstreben abgestellt ¹⁴ . Zudem muß immer eine Abgrenzung zum reinen Anlageaktionär stattfinden, es muß also ein Interesse vorliegen, das über Dividendenbezug und Kurssteigerung hinausgeht ¹⁵ . II. Die öffentliche Hand als Unternehmer iSd AktG

1. Die Frage, ob öffentliche Gebietskörperschaften Unternehmer iSd AktG sein können, wurde in früherer Zeit mit der Begründung, sie seien nicht auf wirtschaftlichen Erwerb ausgerichtet, verneint ¹⁶ .

2. In späterer Rechtsprechung, insbesondere seit einem Urteil des LG Essen vom 13.10.1977, wurde hiervon aber ständig abgewichen. Demnach kann eine öffentliche Gebietskörperschaft dann Unternehmer sein, wenn Interessen außerhalb der Gesellschaft vorliegen, die stark genug sind, die ernste Besorgnis zu begründen, sie könnte aufgrund dieser Interessensbindung ihren Einfluß zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen ¹⁷ . Hierbei ist nicht entscheidend, ob eine solche Einflußnahme vorliegt, es genügt allein die Möglichkeit dieser ¹⁸ . Die Überlegung beim Aufstellen dieser Erfordernisse liegt darin, daß der Schutz von Minderheitsaktionären gewahrt bleiben soll. Gegen deren Interessen könnte zum Beispiel verstoßen werden, wenn die öffentliche Hand als herrschender Aktionär aufgrund sozialpolitischer oder öffentlicher Pflichten der Daseinsvorsorge die abhängige Gesellschaft zu unwirtschaftlichem Handeln bestimmt. In diesem Fall würde nach § 311 AktG ein Ausgleichsanspruch der Minderheitsaktionäre vorliegen. Nach dem Wortlaut dieser Norm ist

aber Voraussetzung, daß derjenige, der nachteiligen Einfluß ausübt, herrschender Unternehmer ist. Aus diesem Grund hat man die Unternehmerschaft der öffentlichen Hand bei einem möglichen Vorliegen eben beschriebener Interessenskonflikte bejaht. Der allgemeinere Ansatz hierfür ist, daß die öffentliche Hand rechtlich dazu verpflichtet ist, bei der Verwaltung ihres Vermögens die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und die Regeln einer am Markt orientierten Wettbewerbsfähigkeit zu beachten ¹⁹ . III. Bestehen einer Abhängigkeit

Die Frage, ab wann ein Unternehmen "herrschend" ist, läßt sich nicht bloß anhand der prozentualen Beteiligung bestimmen. Vielmehr kommt es auf die tatsächliche Einflußnahme an. Hierbei wird etwa auf die tatsächliche Einflußnahme auf die Geschäftspolitik, auf die Anzahl der Mitglieder im Aufsichtsrat oder die tatsächlichen Anwesendheitsverhältnisse bei Hauptversammlungen abgestellt. So kann auch eine unter 50 %ige, im Einzelfall hier sogar eine lediglich 20%ige Beteiligung, eine Beherrschung begründen ²⁰ .

1 Vgl. Hüffer, AktG, §17, Rn. 4 2 Vgl. Stober, NJW 1984, S. 450 3 Vgl. Stober, NJW 1984, S. 452 4 Vgl. Stober, NJW 1984, S. 451 5 Vgl. Ebenda 6 Vgl. Stober, NJW 1984, S. 452 7 Vgl. Ebenda 8 Vgl. Brohm, NJW 1994, S.284 9 Vgl. Brohm, NJW 1994, S. 284 10 Vgl. Schön, ZGR 1996, S. 436 11 Vgl. Schön, ZGR 1996, S. 440 12 Vgl. Kölner Komm. - Zöllner, § 179 AktG, Rn. 71ff 13 Vg. Habersack, ZGR 1996, S.549 14 Vgl. LG Köln, NJW 1976, S. 2167 15 Vgl. Ebenda 16 Vgl. Ebenda 17 Vgl. BGHZ 69, S.337 18 Vgl. BGHZ 69, S. 346 19 Vgl. BGHZ 69, S 339 20 Vgl. BGH, WM 1997, S. 970