Inhalt

1.  Einleitung  

   1

2.  Was ist Mediation?  

2.1  Definition von Mediation  2

2.2  Ablauf einer Mediation  2

  Phase I: Einstieg in die Mediation  

  Phase II: Bestandsaufnahme  

  Phase III: Festlegen des Mediationsprozesses  

  Phase IV: Erforschen der Interessen und Nichteinigungsalternativen  

  Phase V: Entwickeln von Einigungsoptionen  

  Phase VI: Bewertung von Einigungsoptionen  

  Phase VII: Detaillieren eines Lösungspaketes  

2.3  Wer kann Mediator sein?  5

3.  Vergleich von Mediation und Gerichtsverfahren  

3.1  Gemeinsamkeiten und Unterschiede im Verfahrensablauf  6

1.  Einstieg ins Verfahren  

2.  Bestandsaufnahme  

3.  Festlegen des Verfahrensprozesses  

4.  Erforschen der Interessen und Nichteinigungsalternativen  

5.  Entwickeln von Einigungsoptionen  

6.  Bewertung von Einigungsoptionen  

7.  Detaillieren eines Lösungspaketes  

3.2  Kostenvergleich  9

4.  Entscheidungskriterien für die Wahl des Verfahrens  

   10

5.  Fazit  11

  Literaturverzeichnis  12

1. Einleitung

Überall, wo Menschen aufeinandertreffen, gibt es zwischen ihnen Konflikte ¹ . Die meisten können relativ leicht gelöst werden: häufig einvernehmlich, manchmal auch durch „das Recht des Stärkeren“. In aller Regel kommen wir so ohne Streitschlichter ² aus. Wenn nicht, gibt es verschiedene Anlaufstellen, z.B. Freunde, Eltern, Lehrer, Betriebsräte, Verbände, Vorgesetzte, Schlichter oder Gerichte. Wann sollte nun aber welcher Vermittler eingesetzt werden? Häufig entscheidet man sich zuerst für den nächstbesten: Entweder weil er gerade in der Nähe ist, weil er sachlich zuständig ist oder weil er von den Konfliktparteien - aus welchem Grund auch immer - akzeptiert wird. Wenn eine solche Vermittlung scheitert, sehen viele Betroffene nur zwei Möglichkeiten: Entweder der Konflikt schwelt weiter, oder man trifft sich vor Gericht - was den Konflikt häufig auch nicht löst. Dabei übersieht man dann die Möglichkeit, sich an professionelle Vermittler außerhalb der Gerichte zu wenden, z.B. Ombudsleute, Schlichter, Schiedspersonen oder Mediatoren. Viele außergerichtliche Vermittlungsverfahren, wie z.B. das Ombudsmannverfahren der Banken oder sämtliche Schiedsgerichte sind einem Gerichtsverfahren allerdings sehr ähnlich. Das hängt vor allem damit zusammen, daß der Vermittler ein Urteil fällen kann und soll. Kleinere Unterschiede im Verfahren mögen es im Einzelfall sinnvoll machen, diese „Schiedsrichter“ statt eines Richters im Gericht aufzusuchen. Sehr groß ist der Unterschied aber nicht. Ein völlig anderes Verfahren zur Lösung von Konflikten ist die Mediation. Der Vermittler (Mediator) hat keine Entscheidungsbefugnis. Statt dessen verfügt er über eine Vielfalt verschiedener Methoden, die es den Parteien ermöglichen sollen, selbst eine gute Lösung zu finden. Was eine Mediation genau ist und wie sie abläuft, stelle ich in Kapitel 2 dar. Anschließend beschreibe ich die Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Mediation und Gerichtsverfahren (Kapitel 3). Aus diesen Unterschieden entwickle ich dann im Kapitel 4 allgemeine Kriterien, wann man ein Gerichtsverfahren und wann man eine Mediation anstreben sollte.

Bei der Gerichtsverhandlung beziehe ich mich im wesentlichen auf ein deutsches Zivilgericht. Als Maßstab für die Bewertung der beiden Verfahren wähle ich die Durchsetzung der eigenen Interessen. Dabei unterstelle ich, daß auch die Beilegung des Konflikts selbst, geringe Kosten und geringer Zeitaufwand zu den eigenen Interessen gehören - sicherlich je nach Sachlage in deutlich unterschiedlicher Gewichtung zu den anderen Interessen.

¹ Ich verwende den Begriff Konflikt in dieser Arbeit nach der Definition von Seibt: „Das Definitionsmerkmal des Konflikts ist daher die Unvereinbarkeit zweier Verhaltenstendenzen“ (zitiert nach Geisler) unter Ausschluß innerer Konflikte (Es müssen also unterschiedliche Personen die verschiedenen Verhaltenstendenzen haben.).

² Bei allen Personenbezeichnungen in dieser Arbeit soll es keine Rolle spielen, ob es sich um weibliche oder männliche Personen handelt. Ich verwende daher gelegentlich männliche und gelegentlich weibliche Formen, ohne daß dieses eine weitere Bedeutung hat.

2. Was ist Mediation?

2.1 Definition von Mediation

Es gibt in der Literatur noch keine einheitliche Definition für Mediation. Deshalb habe ich die entscheidenden Kriterien selbst zu einer Definition zusammengefaßt: 3

Mediation ist ein strukturiertes außergerichtliches Verfahren zur Regelung von Konflikten zwischen mindestens zwei Personen. Dabei versucht ein besonders geschulter neutraler Dritter, der Mediator, die Parteien zu einer von ihnen selbst erarbeiteten gütlichen Einigung zu bewegen. Folgende Sachverhalte sind also kennzeichnend für eine Mediation:

• Ausgangslage: Es gibt einen Konflikt zwischen zwei oder mehr Personen,

der von den Beteiligten zunächst nicht allein gelöst werden kann.

• Struktur: Die Mediation hat einen festgelegten Ablauf und eindeutige (Ge-

• Gerichtsbarkeit: Die Mediation ist gesetzlich nicht geregelt. Ein Gericht

kann eine Mediation weder durchführen (aufgrund der ZPO, s. Kap. 3) noch beeinflussen oder anordnen. Zwar haben die Länder seit kurzem nach

§ 15a EGZPO die Möglichkeit, Parteien zu einer Güteverhandlung zu zwingen, die bisherigen Gesetzentwürfe sehen dabei aber keine Mediation vor. ⁴ Eine Mediation schließt ein späteres Gerichtsverfahren nicht aus. 5

• Mediator: Der Mediator ist unparteiisch. Er wacht über den Ablauf des

Verfahrens, moderiert und strukturiert die Aussagen der Beteiligten. Es ist weder seine Aufgabe, irgend etwas zu bewerten oder gar zu entscheiden, noch einen eigenen inhaltlichen Beitrag abzugeben.

• Ziel: Einvernehmliche Streitbeilegung zu beiderseitigem Vorteil. Der

Vorteil soll für beide Seiten möglichst groß sein. Deshalb wird die Lösung von den Parteien selbst erarbeitet und zwar - soweit wie möglich - ohne Werturteile Anderer. Eine rechtliche Beurteilung erfolgt ganz zum Schluß.

2.2 Ablauf einer Mediation

Damit man sich besser vorstellen kann, was Mediation nun genau bedeutet, will ich hier kurz den Ablauf einer Mediation skizzieren. Die Dauer einer Mediation läßt sich vorher nur schwer einschätzen. Wenn der Fall aber nicht sehr komplex ist oder ungewöhnlich viele Personen beteiligt sind, genügen in der Regel 5-7 Sitzungen mit einer Dauer von ca. 1,5 Stunden. ⁶ Je nach Sachlage

³ Grundlage sind Definitionen von Proksch (in Aktion Jugendschutz, S.15), Risse (S. 1614f.), Mediationsstelle Brückenschlag e.V. (S. 7) und Henssler / Koch (S. 21)

⁴ Ich beziehe mich hierbei auf den aktuellen Stand des deutschen Rechts. International gilt das nur mit Einschränkungen: Nach der neuen englischen ZPO kann einer Partei, die sich einem Mediationsverfahren widersetzt, eine höhere Kostenquote vom Gericht auferlegt werden. Vgl. Piehl, FAZ vom 11.06.99, S 22

⁵ Ein gleichzeitiges Gerichtsverfahren ist allerdings mit den Grundgedanken einer Mediation nur schwer zu vereinbaren

⁶ Öffentliche Rechtsauskunft Hamburg,

www.hamburg.de/StadtPol/rechtsauskunft/mediation/wiegehtdas.html

wird jede Mediation etwas anders verlaufen. Grundsätzlich kann man aber folgendes Schema von Eidenmüller ⁷ verwenden:

Phase I: Einstieg in die Mediation

Eine Mediation kann in einem Vertrag bereits als Konfliktlösung bei auftretenden Problemen festgelegt sein („geplanter Einstieg“). Weit häufiger ist aber zuerst der Konflikt da, und dann wird eine Mediatorin eingeschaltet („ad-hoc-Einstieg“). Dabei erfolgt die Kontaktaufnahme normalerweise durch die Konfliktparteien. Sie kann aber auch durch die Mediatorin erfolgen, wenn z.B. Politikerinnen ihre Verhandlungsführung in Sanierungsfällen bei großen Firmen anbieten. Wenn eine Mediatorin gefunden ist, dann schließt sie einen Dienstvertrag mit allen Konfliktbeteiligten, um ihre Neutralität zu wahren. Vor Beginn der eigentlichen Mediation erläutert die Mediatorin kurz die wichtigsten Grundzüge der Mediation.

Phase II: Bestandsaufnahme

Die Mediation beginnt mit einer Bestandsaufnahme. In komplexen Fällen kann es sinnvoll sein, daß die Parteien der Mediatorin vorab schon eine schriftliche Stellungnahme oder bereits vorhandene Schriftsätze schicken, um ihr die Möglichkeit zu geben, sich einzuarbeiten. Dann erfolgt aber alles weitere mündlich. Die Parteien sollen am Anfang des Mediationsprozesses ihre Sicht der Dinge darlegen, und zwar zunächst einmal ohne daß die Gegenseite direkt antwortet. Es soll jeder dem anderen zuhören, um sich in die jeweils andere Sichtweise hineindenken zu können. Deshalb spielen neben den inhaltlichen Faktoren auch Gefühle und Emotionen eine große Rolle. Die Mediatorin arbeitet mit der Methode des „aktiven Zuhörens“, d.h. sie stellt konstruktive und klärende Fragen und versucht dann, das Gehörte durch eigene Worte wiederzugeben. Dadurch fühlt sich der Erzählende (also beide Parteien) ernst genommen. Außerdem verfügen anschließend alle über die gleichen Informationen und die Gefahr von Mißverständnissen wird minimiert. Üblicherweise erfolgt die Bestandsaufnahme hier sehr ausführlich. Manchmal ist es aber auch sinnvoll, zu diesem Zeitpunkt nur eine kurze Bestandsaufnahme zu machen und dann zuerst die weitere Struktur festzulegen (Phase III). Die ausführliche Bestandsaufnahme erfolgt dann anschließend direkt vor der Phase IV.

Phase III: Festlegen des Mediationsprozesses

Hier wird das gesamte Procedere der weiteren Mediation abgestimmt. Dazu gehören u.a. die Frage, wer eigentlich alles beteiligt ist (und ob evtl. anwesende

⁷ Eidenmüller, Horst: Verhandlungsmanagement durch Mediation, in Henssler / Koch, §2, S.67

Vertreter von juristischen Personen ausreichende Vollmachten haben), die Eingrenzung des Streitgegenstandes (hierbei sind oft die Erkenntnisse aus Phase II nützlich), der weitere zeitliche Ablauf der Mediation (Reihenfolge der zu behandelnden Themen, evtl. Tagesordnungen) sowie die Klärung der Gesprächsregeln (z.B. Vertraulichkeit) und mancher Methoden (z.B. ob Einzelgespräche der Mediatorin mit einzelnen Parteien zulässig sind). In jedem Fall wird all dieses gemeinsam zwischen den Parteien untereinander und mit der Mediatorin ausgehandelt, so daß bereits zu Beginn der Mediation eine gemeinsame Einigung zustande kommt (falls die Mediation nicht schon an diesem Punkt scheitert). Dies ist für die Gesprächsatmosphäre oft sehr förderlich. Manchmal wird über das Procedere ein richtiger Mediationsvertrag geschlossen. In seltenen Fällen beinhaltet dieser auch erst den Dienstvertrag für die Mediatorin.

Phase IV: Erforschen der Interessen und Nichteinigungsalternativen Die Mediatorin erforscht in dieser Phase die gemeinsamen und unterschiedli- chen Interessen der Parteien. Dabei ist es wichtig, von den gegensätzlichen Positionen, die sich aufgebaut haben, wegzukommen und herauszufinden, was den Parteien wirklich wichtig ist. Dazu gehört auch, die Interessen zu priorisie- ren, d.h. ihnen eine Wichtigkeit zuzuordnen. In aller Regel sehen unterschiedli- che Personen die Interessen als unterschiedlich wichtig an, so daß sich ein Spielraum für „Tauschgeschäfte“ ergibt.

Außerdem werden die Nichteinigungsalternativen erforscht. Das bedeutet, daß man sich darüber bewußt wird, was passiert, wenn sich die Parteien nicht mit Hilfe der Mediation einigen. Oft kann man das gar nicht mit Sicherheit voraussagen, z.B. wenn nach einer gescheiterten Mediation eine Gerichtsverhandlung folgen würde, deren Ausgang wegen unklarer Rechtslage nicht vorhersehbar ist. Dann kann man mit Hilfe der Wahrscheinlichkeitsrechnung Erwartungswerte bilden. ⁸ Die Nichteinigungsalternativen legen den Verhandlungsspielraum fest. Denn spätestens bei der Bewertung der Einigungsoptionen (Phase VI) werden sich die Parteien überlegen, ob die erreichte Einigung nun tatsächlich besser ist, als sich nicht zu einigen und die Interessen anders (meist vor Gericht) durchzusetzen. Die Nichteinigungsalternativen sind natürlich außerhalb des Einflußbereiches der Mediatorin. Die Mediatorin kann aber helfen, die Nichteinigungsalternativen realistisch einzuschätzen und dadurch klarzumachen, was passiert, wenn sich die Parteien nicht einigen. Phase V: Entwicklung von Einigungsoptionen

Die Parteien beginnen jetzt, Möglichkeiten für die Lösung des Konflikts zu entwickeln. Es ist die Aufgabe der Mediatorin, die Kreativität der Parteien und die gesamte Ideenfindung zu fördern. Dazu bietet sich z.B. ein Brainstorming im engeren Sinne an. Dabei werden die Beiträge zunächst überhaupt nicht geprüft oder bewertet, so daß Ideen nicht vorschnell verworfen werden. Manchmal empfiehlt es sich, daß die Parteien getrennt voneinander mit der Mediatorin arbeiten, denn die Parteien könnten Angst davor haben, vertrauliche Informationen preiszugeben oder für sie (vermeintlich) schlechte Lösungen zu nennen.

⁸ weitere Ausführungen dazu: H. Eidenmüller, Verhandlungsmanagement durch Mediation, in Henssler / Koch §2, S. 75 ff.

Phase VI: Bewertung von Einigungsoptionen

Die gefundenen Einigungsoptionen müssen nun auf ihre Durchführbarkeit geprüft und die jeweiligen Vor- und Nachteile abgewogen werden. In aller Regel gibt es auch wenigstens eine Lösungsmöglichkeit, die alle Parteien besser stellt als die jeweiligen Nichteinigungsalternativen. Es gilt jetzt die Lösung zu finden, die die Wertschöpfungspotentiale am besten ausschöpft, also den Parteien zusammen gesehen einen möglichst großen Nutzen bringt, und die gleichzeitig möglichst gerecht ist.

Phase VII: Detaillieren eines Lösungspaketes

Wenn sich die Parteien auf eine Lösung geeinigt haben, muß diese schriftlich und im Detail festgehalten werden. Das verhindert Mißverständnisse und sichert eine möglichst problemfreie Umsetzung. Üblicherweise arbeitet die Mediatorin mit dem Ein-Text-Verfahren, d.h. alle Beteiligen arbeiten gleichzeitig und gemeinsam an der Ausformulierung dieses Textes. Zumindest bei komplexen und langfristigen Vereinbarungen oder wenn große Werte betroffen sind, sollte die rechtsverbindliche Ausformulierung anschließend von einem entsprechenden Fachanwalt oder Notar übernommen werden.

2.3 Wer kann Mediator sein?

„Mediator(in)“ ist bisher noch keine geschützte Berufsbezeichnung. Somit kann sich jeder einfach ein Schild vor die Tür hängen und ist damit Mediator. Er wird aber kaum zu einer erfolgreichen Mediation in der Lage sein. Es gibt neben vielfältigen Ausbildungsmöglichkeiten in den USA mittlerweile auch Aus- bzw. Fortbildungen in Deutschland sowie erste Prüfsiegel. Die Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation (BAFM) fordert z.B. eine Ausbildung von mindestens 200 Zeitstunden, zu der man auch nur nach Abschluß eines sozialwissenschaftlichen Hochschulstudiums (Dipl.-Psych., Dipl.-Soz.-Päd., Dipl.-Soz.-Arb, Dipl.-Päd) oder nach dem Abschluß des zweiten juristischen Staatsexamen zugelassen wird.

Die Ausbildungsdauer von 200 Stunden hat sich auch in anderen Bereichen der Mediation weitgehend eingebürgert. Sie beinhaltet immer juristische und sozialwissenschaftliche Kenntnisse. Juristisches Wissen hilft bei der Bestimmung der Nichteinigungsalternativen und bei der Formulierung der Einigung. Außerdem mag die strukturierte Denkweise der Juristen in einigen Fällen hilfreich sein - wenngleich man sich auch ein Stück von ihr lösen muß, denn eine Mediation ist eben kein Gerichtsverfahren. Die sozialwissenschaftlichen Kenntnisse sind in allen Phasen gefragt. Der Mediator muß spezielle Fähigkeiten erlernen und anwenden können, wie z.B. die teilnehmende Neutralität, Verhandlungsführung (z.B. vom positionellen zum interessengerechten Verhandeln), Akzeptanz der unterschiedlichen Sichtweisen und Interessen der Konfliktpartner, Strukturierung der verschiedenen Inhalte und Themen der Mediation, Umgang mit unterschiedlichen Machtverhältnissen auf der Beziehungs-und Ressourcenebene, inhaltliche Erweiterung des Entscheidungsraumes, Vermittlung von Techniken zur Entscheidungsfindung, aktives Zuhören... Zusätzlich zu diesen Kenntnissen benötigt der Mediator natürlich auch eine ge- wisse Sachkompetenz für den jeweiligen Verhandlungsgegenstand.

Ob sich die Parteien dann lieber einem Volljuristen oder einem ausgebildeten Sozialwissenschaftler anvertrauen, müssen sie selbst entscheiden. Wichtig ist dabei auch das Auftreten des Mediators: Alle Parteien müssen Vertrauen zu ihm haben. Häufig läßt sich beobachten, das eine Gleichartigkeit von Parteien und Mediator dafür förderlich ist. Manche Vorstandsvorsitzende von Industrieunternehmen einer bestimmten Branche vertrauen sich lieber einem Vorstandsvorsitzenden eines dritten Unternehmens der gleichen Branche mit Grundkenntnissen in der Mediation an als einem erfahrenen Mediator. Aus dem gleichen Grund werden auch immer mehr Schülerinnen zu Streitschlichterinnen ausgebildet, die nach einem vereinfachten Mediationsverfahren arbeiten. ⁹ Es ist auch möglich, Mediatoren-Teams mit mehreren Mediatoren zu bilden. Dann ist aber zu prüfen, ob sich die Mehrkosten lohnen. Evtl. kann man zu bestimmten Sitzungen einen zusätzlichen Mediator als Experten einladen.

3. Vergleich von Mediation und Gerichtsverfahren

3.1. Gemeinsamkeiten und Unterschiede im Verfahrensablauf

Mediation und Gerichtsverfahren sind zwei grundsätzlich unterschiedliche Verfahren zur Konfliktbearbeitung. Trotzdem gibt es einige Gemeinsamkeiten. Diese werden vor allem deutlich, wenn man beide Verfahren aus der Distanz betrachtet: In beiden Verfahren geht es darum, daß in einem Konflikt eine dritte, unparteiische Person eingeschaltet wird. Diese Person wird durch die Parteien bezahlt (näheres dazu in 3.3). In beiden Verfahren findet die Verhandlung mündlich statt (Gericht: §128 I ZPO, Ausnahmen nach § 128 II und III ZPO möglich), wobei ein schriftliches Vorverfahren möglich, vor Gericht z.T. sogar vorgeschrieben ist (§ 129 ZPO). Neben der neutralen Person können die Parteien in beiden Verfahren einen (Rechts-) Beistand für sich beauftragen. Hier zeigt sich jedoch auch schon ein erster Unterschied: Vor Landgerichten und höheren Instanzen müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 78 ZPO), bei einer Mediation sind Anwälte keineswegs eine Voraussetzung (und manchmal auch gar nicht gern gesehen). Es gibt jedoch im Detail eine Menge Unterschiede, die durchaus relevant sind. Die Unterschiede lassen sich am besten im Ablauf des Verfahrens zeigen. Daher nehme ich den Vergleich anhand der einzelnen Stufen in der Mediation (vgl. 2.2) vor.

1. Einstieg ins Verfahren

In der Einstiegsphase macht sich der erste Unterschied zwischen Mediation und Gerichtsverfahren schon vor Beginn des Verfahrens bemerkbar: Eine Mediation ist freiwillig, während man ein Gerichtsverfahren - oder zumindest dessen Urteil - hinnehmen muß, auch wenn nur eine Seite ein Gerichtsverfahren wünscht. Man kann in Abwesenheit verurteilt werden (§§ 330f ZPO) und Gerichtsurteile können mit Hilfe der Zwangsvollstreckung gegen den Willen des Verurteilten durchgesetzt werden (§§ 704ff ZPO). Das geht bei der

⁹ vgl. Metzger, Tillmann: Was Jugendliche Erwachsenen in der Konfliktbewältigung voraus haben“ - Chancen von und Erfahrungen mit (Peer-)Mediationen, in Aktion Jugendschutz S. 21ff

Mediation nicht. Sie scheidet somit schon immer dann aus, wenn eine Partei die Mediation ablehnt. Andererseits kann die Einigung auf ein Verfahren, das freiwillig ist, schon ein positives Zeichen für die weiteren Gespräche setzen. Ein weiterer Unterschied: Eine oder mehrere Mediatorin(nen) kann man sich frei wählen. Beim Gericht wird man einem Richter zugewiesen und hat nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten, diesen abzulehnen (§§ 42-46 ZPO). Auch die Wahl des Gerichtes ist alles andere als frei. (z.B. §§ 12-14 GVG zur sachlichen Zuständigkeit §§ 12-37 ZPO zur örtlichen Zuständigkeit, §§ 17 und 17a GVG zum Rechtsweg)

Ein Richter hat nicht die Möglichkeit, wie eine Mediatorin von sich aus auf die Parteien zuzugehen. Er kann nur auf Antrag handeln („Wo kein Kläger, da auch kein Richter“, vgl. auch § 308 ZPO). Dieser Unterschied hat allerdings mehr theoretischen Wert, da auch bei der Mediation üblicherweise die Parteien zur Mediatorin gehen und nicht umgekehrt.

2. Bestandsaufnahme

Ein wesentlicher Unterschied zwischen Mediation und Gerichtsverfahren liegt im Verhandlungsgegenstand. Bei der Mediation wird über das verhandelt, was die Parteien bewegt. Deshalb dürfen sie sich am Anfang auch erst einmal richtig aussprechen - was an sich schon mal zur Entspannung des Konfliktes beiträgt. Anschließend wird über wirklich alles verhandelt, was sie bewegt (Es sei denn, sie entscheiden sich in Phase III selbst dagegen). Ein Gerichtsurteil kann dagegen nur auf der Grundlage von Rechtsnormen gefällt werden (Art. 20 III GG). Da es aber unmöglich ist, alle denkbaren Konflikte durch Gesetze zu regeln, werden viele Streitpunkte durch Gesetze gar nicht abgedeckt. Ein zufriedenstellendes Urteil ist dann nicht möglich. Außerdem entfällt die wohltuende Aussprache, da vor Gericht nur die rechtlich relevanten Teile vorgetragen werden sollen. Jedenfalls richten die meisten Richter ihre Verhandlungsführung, für die ihnen die Absätze I, II und IV des § 136 ZPO große Freiheiten einräumen, trotz des § 136 III ZPO so aus.

3. Festlegen des Verfahrensprozesses

Der Gang eines Gerichtsverfahrens ist durch über 1000 Paragraphen der ZPO sowie durch GVG, GKG und einige weitere Gesetze so festgelegt, daß kaum noch etwas zu regeln bleibt. Die wenigen verbleibenden Freiräume füllt vor allem der Richter durch seine Prozeßleitung (§ 136 ZPO). Das hat den Vorteil, das man schon sehr langfristig weiß, was im Verfahren nötig und möglich ist. Nachteile sind die geringe Flexibilität und möglicherweise eine wesentlich längere Verfahrensdauer, insbesondere wenn Berufung und / oder Revision möglich sind (vgl. §§ 511ff ZPO zur Berufung und §§ 545ff ZPO zur Revision). Außerdem fehlt das Erfolgserlebnis der ersten Einigung, das es bei der Mediation gibt.

4. Erforschen der Interessen und Nichteinigungsalternativen

Das Erforschen der Interessen unterbleibt vor Gericht. Die Parteien müssen sich über ihre Interessen selbst klar werden und dann entsprechende Anträge stellen. Ein Richter darf nur aufgrund vorliegender Anträge entscheiden (§ 308

ZPO). Wie die Anträge zustande kommen, weiß er nicht und es ist nicht seine Aufgabe, die Anträge irgendwie zu bewerten oder gar auf eine Änderung hinzuwirken. Das führt zu einem entscheidenden Nachteil bei der Gerichtsverhandlung: Die gestellten Anträge entsprechen oft gar nicht den Interessen der Beteiligten. Oft bestehen Menschen auf ihrem Recht, obwohl sie kein oder nur ein geringes Interesse an dem eingeforderten Rechtsgut haben. Der Konflikt hat dann oft ganz andere Ursachen. Bereits im Absatz zur Bestandsaufnahme habe ich darauf hingewiesen, daß nicht alle Konfliktbereiche gesetzlich regelbar sind. Das gilt ganz besonders für Konflikte auf der Beziehungsebene. Wenn man berücksichtigt, daß fast jeder Konflikt die Beziehung zwischen den Kontrahenten zum Thema hat und nicht das sachliche Problem ¹⁰ , dann fragt man sich, wie diese Konflikte geregelt werden. Das zu beschreiben, würde aber den Umfang dieser Arbeit sprengen. Wichtig sind hier nur zwei Erkenntnisse: 1. Die Mediation ist grundsätzlich geeignet, solche Konflikte zu lösen, eben weil alle Streitpunkte angesprochen werden und weil nach den Interessen geforscht wird. 2. Manche Menschen projizieren die Probleme, die sie auf der Beziehungsebene haben, auf die Sachebene. Das kann dann zu dem oben geschilderten Verhalten führen, nämlich daß Prozesse um Dinge geführt werden, die den Beteiligten eigentlich völlig egal sind. Da der Konflikt aber durch das Urteil nicht gelöst wird, wird keine der Parteien hinterher dauerhaft zufrieden sein.

Auch die Suche nach Nichteinigungsalternativen unterbleibt im Gerichtsverfahren, denn die Parteien sind vor Gericht, weil sie sich nicht einigen konnten oder wollten. Allerdings haben die Gerichte die Aufgabe, „in jeder Lage des Verfahrens“ auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreites hinzuwirken (§ 279 ZPO). Leider sind die Richter dafür in der Regel nicht ausgebildet und die Bedingungen dafür sind im Gerichtsverfahren nicht gerade optimal. 5. Entwicklung von Einigungsoptionen

Der schon mehrfach zitierte § 308 ZPO führt auch dazu, daß im Gerichtsverfahren keine Einigungsoptionen entwickelt werden. ¹¹ Dadurch ist das Gericht im wesentlichen auf zwei mögliche Lösungen beschränkt: Es kann dem Antrag der Klägerin oder dem der Beklagten stattgeben. Die Beklagte beantragt dabei in der Regel nur die Klagabweisung. Als Varianten bleiben dann lediglich noch, einem Antrag zum Teil stattzugeben oder die Möglichkeit, daß die Parteien einen Vergleich schließen. Für eine Vergleichslösung ist aber letztlich das gesamte Gerichtsverfahren nicht ausgerichtet. In der Mediation werden die Parteien dagegen angeleitet, möglichst kreativ nach Lösungen zu suchen. Man setzt dabei auch darauf, daß die Parteien als Beteiligte die wahren „Konfliktexperten“ sind und die besten Lösungen finden - und nicht etwa irgendwelche Anwälte oder Richter in irgendwelchen Gesetzen.

In Gerichtsverhandlungen ist der Verhandlungsgegenstand zumindest überwiegend auf die Vergangenheit gerichtet. Es werden Ansprüche geltend gemacht, die meist auf zurückliegenden Tatsachen gründen - was dann natürlich auch

¹⁰ vgl. Mediationsstelle Brückenschlag e.V. (S. 9)

¹¹ Das soll aber nicht suggerieren, eine Abschaffung des § 308 ZPO würde aus einem Gerichtsverfahren auch nur näherungsweise eine Mediation machen. Vielmehr ist die gesamte Gerichtsverhandlung so aufgebaut, daß Interessenerforschung und das Entwickeln von Einigungsoptionen nicht dazu gehören.

Auswirkungen auf die Zukunft haben kann. In der Mediation wird aber durch die Mediatorin der Focus auf die Zukunft gelenkt. Nach der Bestandsaufnahme verhandeln die Parteien darüber, wie sie in Zukunft miteinander umgehen wollen.

6. Bewertung von Einigungsoptionen

Logischerweise entfällt auch die Bewertung von Einigungsoptionen im Gerichtsverfahren. Ich möchte an dieser Stelle nur noch einmal deutlich machen, daß eine erfolgreiche Mediation immer mit einer win-win-Lösung endet. Das bedeutet, daß beide Parteien besser dastehen als ohne Einigung. Es gibt also für beide Seiten einen Gewinn, daher win-win-Lösung. Wenn nicht beide Parteien profitieren, werden Sie der Lösung am Ende kaum zustimmen. Durch die professionelle Hilfe bei der Suche nach einer win-win-Lösung findet sich auch erstaunlich häufig eine solche. Gemeinsame Interessen und die unterschiedliche Priorisierung der gegensätzlichen Interessen sind dabei entscheidende Ansatzpunkte. Konflikte, die keine win-win-Lösung zulassen, sind nicht mediierbar.

7. Detaillieren eines Lösungspaketes

Das Detaillieren eines Lösungspaketes entfällt bei der Gerichtsverhandlung ebenfalls. Die Lösung ist in dem entsprechenden Antrag, dem stattgegeben wird, bereits enthalten. Die Umsetzung wird durch Gesetze geregelt (z.B. §§ 704ff ZPO zur Zwangsvollstreckung). Das erspart Kosten und Mühe, wie übrigens alle „fehlenden“ Teile in der Gerichtsverhandlung.

3.2 Kostenvergleich

Beim Gericht ist die Bezahlung durch das Gerichtskostengesetz genau vorgegeben. Die Höhe orientiert sich am Streitwert (§ 11 II GKG; zur Berechnung des Streitwertes s. §§ 2ff ZPO). Erst nach dem Urteil entscheidet sich, wer die Gerichtskosten zu tragen hat (§§ 91ff ZPO). Bei der Mediation hingegen kann die Bezahlung frei vereinbart werden. Die Parteien schließen mit der Mediatorin einen Dienstvertrag nach § 611 BGB. Normalerweise wird die Mediatorin nach Zeit und von allen Parteien bezahlt. Eine Stunde kostet üblicherweise um 200 DM, bei der ÖRA werden je nach Einkommen 50 bis 250 DM pro Sitzung (90 min) bezahlt. Eine Anwältin, die mediiert, kann eine Beratungsgebühr gemäß § 20 BRAGO verlangen, sofern nichts anderes vereinbart ist. ¹² Vorteil bei der Mediation ist, daß die Kosten vorher besser kalkulierbar sind. Man kann sich auch ein bestimmtes Limit setzen und dann die Mediation abbrechen. Der Vorteil beim Gerichtsverfahren ist, daß man nichts oder nur geringe Eigenkosten bezahlen muß, wenn man im Recht ist und den Prozeß gewinnt. Den Parteien ist es sowohl beim Gerichtsverfahren als auch bei der Mediation jederzeit möglich, einen Anwalt oder einen anderen Berater zu beauftragen. (§ 79 ZPO). Manche Gerichtsverfahren erfordern sogar einen Anwalt (§ 78 ZPO). Die Bezahlung von Anwälten ist für Gerichtsverfahren durch die BRAGO genau festgelegt (§ 1) - jedenfalls im Sinne einer Mindestbezahlung (§ 3). Die Bezahlung orientiert sich, wie bei Gerichten, am Streitwert (§ 7 I).

¹² vgl. Homepage von H. J. Kotz, unter Berufung auf OLG Hamm, 20.10.1998, Az.: 28 U 79/97

Die im Prozeß unterliegende Partei muß in der Regel auch für die Anwaltskosten und bestimmte weitere Kosten des Prozeßgegners aufkommen (§ 91 II ZPO). Bei der Mediation trägt jede Partei die Kosten, die zusätzlich zur Mediatorin entstehen, selbst, sofern nicht etwas anderes vereinbart wurde. Welches Verfahren finanziell günstiger ist, hängt also vom Einzelfall ab. Bei Verfahren mit hohen Streitwerten ist das eher die Mediation, bei geringen Streitwerten eher das Gerichtsverfahren. Bei der Mediation gibt es keine Prozeßkostenhilfe und bisher wird die Mediation auch nicht durch die Rechtsschutzversicherung abgedeckt. Es gibt allerdings Überlegungen bei einigen Rechtsschutzversicherungen, dieses zu ändern.

4. Entscheidungskriterien für die Wahl des Verfahrens

Aus dem vorhergehenden Kapitel sollte der Hauptunterschied zwischen Mediation und Gerichtsverfahren eigentlich hinreichend deutlich geworden sein: Hauptanliegen der Mediation ist es, die beste Lösung eines Konfliktes zu finden. Das Ziel der Gerichtsverhandlung ist es hingegen, bestimmte Rechtsansprüche durchzusetzen. Wenn ich also ein Verfahren suche, um meine Interessen durchzusetzen, muß ich Folgendes beachten:

• Wo liegt eigentlich mein (Haupt-)Interesse? (Beziehungs- oder Sachkon- Gibt es ein Recht, daß mein besonderes Interesse schützt? Wenn nicht, ist ein Gerichtsverfahren aussichtslos oder sehr ineffektiv.

• Ist mein Konfliktgegner prinzipiell zu einer Mediation bereit? Das wird

fast immer der Fall sein, wenn ich meinem potentiellen Verhandlungspartner irgendetwas anbieten (bzw. entziehen) kann. Wenn er überhaupt keine Interessen mir gegenüber hat, wird er dagegen auch kaum mit mir verhandeln, die Mediation scheidet aus.

• Habe ich ein Interesse daran, den Konflikt wirklich zu lösen? Wenn ja,

spricht das für die Mediation. Gerade bei langfristigen Beziehungen mag die Konfliktlösung wichtiger sein als einzelne Sachfragen.

• Sind die Unterschiede zwischen meinem potentiellen Verhandlungspartner

und mir bezüglich Machtgefälle oder Artikulationsmöglichkeiten so groß, daß eine Mediation unmöglich ist? Da Mediatorinnen dazu ausgebildet werden, solche Unterschiede auszugleichen, trifft das nur auf wenige Extremfälle zu.

• Kann ich jetzt schon abschätzen, ob es Potentiale für eine win-win-Lösung

gibt (gemeinsame Interessen, unterschiedliche Priorisierung gegensätzlicher Interessen)? Dies ist oft im Vorfeld sehr schwierig, die Praxis hat aber gezeigt, daß in fast allen Konflikten win-win-Lösungen möglich sind.

• Welches Verfahren ist kostengünstiger für mich? Welches Kostenrisiko

muß ich tragen?

• In welcher Zeit kann das Verfahren abgeschlossen sein? Wie wichtig ist

mir eine schnelle Lösung?

5. Fazit

Mediation und Gerichtsverfahren sind Mittel, die unterschiedlichen Zwecken dienen. Ein Gerichtsverfahren dient dazu, Ansprüche (wie in § 194 I BGB definiert) durchzusetzen. Die Mediation ist eine (sehr professionelle und ziemlich aufwendige) Hilfe, um Konflikte möglichst eigenständig und interessengerecht zu lösen. Eine Mediation ist damit etwas völlig anderes, als ein Gerichtsverfahren. Man kann sogar sagen, daß eine Mediation das Gegenteil eines Gerichtsverfahrens ist. Eine Mediation löst einen Konflikt durch beiderseitigen Verzicht von Ansprüchen („Anspruch“ ab hier nicht mehr im juristischen Sinne, sondern im Sinne von „etwas wollen“). Die Gerichtsverhandlung setzt hingegen einen Anspruch auf Kosten eines Anspruchs einer anderen Person durch und läßt den Konflikt somit bestehen. Denn die unvereinbaren Verhaltenstendenzen, also der Wille etwas zu tun, was der andere nicht will, bleiben bestehen. Sie werden nur unterdrückt. Bei der Mediation wird hingegen der ursprüngliche Wille durch einen neuen ersetzt. Man sollte diese Gegensätzlichkeit zur Kenntnis nehmen und nicht versuchen, das eine Verfahren gegen das andere auszuspielen. Beide haben ihre Daseinsberechtigung. Viele Vorteile der Mediation sind in dieser Arbeit deutlich geworden, für weitere sei auf die Literaturliste verwiesen (insbes. Henssler / Koch, Breidenbach und Breidenbach / Henssler). Trotzdem darf man nicht vergessen: Die Mediation setzt eine funktionierende Justiz mit Gerichten, die Urteile mit Zwangscharakter fällen, voraus. Sie grenzen nämlich den Entscheidungsspielraum ein und gleichen Machtgefälle aus - und zwar nach demokratisch legitimierten Recht.

Welches Verfahren nun im Einzelfall sinnvoller ist, mag man anhand der Kriterien in Kapitel 4 entscheiden. Die Entscheidung hängt stark von den eigenen Interessen ab!

Literaturverzeichnis

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Bundes-Arbeitsgemeinschaft für Familien-Mediation: Ausbildungsrichtlinien, http://www.bafm-mediation.de/Ausbildung/Ausbildungsrichtlinien/ ausbildungsrichtlinien.html

Breidenbach, Stephan: Mediation: Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt, Köln 1995

Breidenbach, Stephan, Interview mit dem Humboldt Forum Recht vom 02.03.00, www.humboldt-forum-recht.de/2-2000/

Breidenbach, Stephan / Henssler, Martin (Hrsg.): Mediation für Juristen: Konfliktbehandlung ohne gerichtliche Entscheidung, Köln 1997 Geisler, Linus: Arzt und Patient - Begegnung im Gespräch, 3. Auflage, Frankfurt a. Main, 1992

Henssler, Martin / Koch, Ludwig (Hrsg.): Mediation in der Anwaltspraxis, Bonn 2000

Kotz, Hans Jürgen : Homepage www.ra-kotz.de/mediation.htm Mediationsstelle Brückenschlag e.V. Lüneburg, Ausbildungsmaterial Öffentliche Rechtsauskunft Hamburg: Homepage www.hamburg.de/StadtPol/rechtsauskunft/mediation/ueberblick.html Piehl, Hansjörg: In England und Wales gilt ein neues Zivilprozeßrecht, FAZ vom 11.06.99, S. 22

Risse, Jörg: Wirtschaftsmediation, Neue Juristische Wochenschrift, Heft 22/2000

Scharwächter, Roman: Das obligatorische Güteverfahren im Entwurf des Gesetzes zur Vereinfachung des zivilrechtlichen Verfahrens und Erfahrungen im Arbeitsgerichtsprozess, Hamburg 1998, www.hausarbeiten.de Schimansky, Bunte, Lwowski: Bankrechtshandbuch (Bd.1), München 1997 Sikor, Markus: Die reinigende Kraft des Konflikts Nutzen, Handelsblatt Nr.68 vom 09.04.99