Die Kombination verschiedener Handlungsformen im allgemeinen Verwaltungsrecht (insb. Zweistufentheorie)

sam anmuten. Diese Konstellation ist aber zumindest grundsätzlich möglich ⁴ . Ein gesetzlich geregeltes Beispiel enthält § 110 BauGB. Dort wird festgelegt, dass im Enteignungsverfahren zwischen den Beteiligten eine Einigung erreicht werden soll. Dieses Verfahren stellt den Vollzug eines Bebauungsplanes und damit gem. § 10 I BauGB einer Rechtsnorm dar. Bei der Einigung handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag ⁵ . Dieser dient damit dem Vollzug einer von der Verwaltung erlassenen Norm. Diese Konstellation findet in der Praxis nur selten Anwe ndung. Auch im Hinblick auf die Kombination zweier verwaltungsrechtlicher Handlungsformen birgt die Verbindung von Rechtsnorm und öffentlich-rechtlichem Vertrag keine besonderen Probleme.

III. Vertragliche Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes

Ob die Verwaltung grundsätzlich für eine hoheitliche Maßnahme, ohne explizites gesetzliches Verbot, bzw. gesetzliche Genehmigung eine Gegenleistung verlangen darf, war früher umstritten ⁶ . Durch den Erlass des § 56 VwVfG hat der Gesetzgeber klargestellt, dass Austauschverträge zumindest grundsätzlich zulässig sein sollen. Es bleiben aber Bedenken, dass es zu einem Verkauf von Hoheitsrechten kommen könnte. Deshalb soll das VwVfG das Prinzip des do-ut-des nicht nur ermöglichen, sondern auch sinnvoll begrenzen. Ein Ausverkauf von Hoheitsrechten soll vermieden werden ⁷ .

Grundsätzlich ist die vertragliche Verpflichtung der Verwaltung, einen bestimmten Verwaltungsakt (z. B. Baugene hmigung) zu erlassen, erst einmal möglich ⁸ . Als wichtigste Schranke stellt sich hier das Koppelungsverbot des § 56 I 2 VwVfG dar. Dieses stellt an die Gegenleistung und ihr Verhältnis zur versprochenen hoheitlichen Maßnahme einige Anforderungen ⁹ . Auf diese soll hier nicht näher eingegangen werden, weil sich im Hinblick auf die zu untersuchende Konstellation keine Besonderheiten ergeben.

⁴ Martens, AöR 64, 429, 445; Maurer, § 14, Rn. 11.

⁵ Battis, in: ders./Krautzberger/Löhr, § 110, Rn. 2.

⁶ dafür: BVerwG, DVBl. 73, 800f.; BGH, DÖV 66, 759; dagegen: Menger/Erichsen, VerwArch 67, 171, 174.

⁷ Knack/Henneke, § 56, Rn. 1. 1.

⁸ Bonk, in: Stelkens/ders./Sachs, § 54, Rn. 116; Obermayer/Tiedemann, § 54, Rn. 26.

⁹ siehe dazu Knack/Henneke, § 54, Rn. 5ff.

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Abschließend stellt sich die Frage, welche Klageart einschlägig ist, wenn sich die Behörde wirksam verpflichtet hat einen Verwaltungsakt zu erlassen, sich dann aber weigert dieser Verpflichtung nachzukommen. Man könnte hier an eine Verpflichtungsklage gem. § 42 I 2. Alt. VwGO denken, weil das Klagebegehren auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet ist. Die Konsequenz wäre dann aber die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gem. 68ff. VwGO, in dem erst die Zweckmäßigkeit des zu erlassenden Verwaltungsaktes zu überprüfen wäre. Angesichts einer vertraglichen Bindung erscheint das aber als überflüssige Förmelei. Deshalb ist hier die allgemeine Leistungsklage gem. § 40 I i. V. m. § 43 II VwGO statthaft, weil es um eine Klage aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag geht ¹⁰ .

IV. Vertragliche Verpflichtung zum Erlass von Rechtsnormen

Es stellt sich hier die Frage, ob sich die Exekutive durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gem. §§ 54ff. VwVfG wirksam dazu verpflichten kann, Rechtsnormen überhaupt oder mit einem bestimmten Inhalt zu erlassen. Das erste Problem stellt die Frage dar, ob das VwVfG auf den Erlass von Normen überhaupt anwendbar ist. Nach einer Ansicht findet das VwVfG auf Rechtssetzungsverfahren generell keine Anwendung, weil es sich dabei nicht um eine öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörde gem. § 1 VwVfG handele ¹¹ . Öffentlich-rechtliche Verträge in direkter Anwendung der §§ 54ff. VwVfG, die die Verwaltung zum Erlass bestimmter Normen ermächtigen, wären danach immer unzulässig. Nach anderer Ansicht sind die Vorschriften des VwVfG zumindest entsprechend anwendbar ¹² . Wenn man die Anwendbarkeit des VwVfG annimmt, stellt sich die Frage, ob der Erlass einer Norm (Rechtsverordnung oder Satzung) überhaupt tauglicher Vertragsgegens-tand sein kann. Das VwVfG verbietet dies zumindest nicht ausdrücklich. Gem. § 54 S. 1 VwVfG kann ein öffentlichrechtlicher Vertrag nur dann nicht geschlossen werden, wenn dem Rechtsvorschriften entgegenstehen. Darunter fallen zum einen alle Rechtsvorschriften, die schon ihrem

¹⁰ Bonk, in: Stelkens/ders./Sachs, § 61, Rn. 3 und 6; Knack/Henneke, § 61, Rn. 8aE; A. A. ohne nähere Begründung Maurer, § 10, Rn. 6 und § 14, Rn. 55.

¹¹ Obermayer/Tiedemann, § 54, Rn. 62.

¹² Bonk, in: Stelkens/ders./Sachs, § 54, Rn. 62; Kopp/Ramsauer, § 54, Rn. 9.

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Wortlaut nach eindeutig Verbotscharakter haben. Zum anderen kann aber auch die Auslegung einer Norm ergeben, dass eine vertragliche Regelung unzulässig ist ¹³ . Dies ist z. B. der Fall, wenn die Exekutive sich durch die vertragliche Bindung der von der Ermächtigungsnorm eingeräumten Gestaltungsfreiheit beraubt. Ein solcher öffentlichrechtlicher Vertrag wäre dann rechtswi drig. Da dies der Normalfall sein dürfte, sind somit wohl Normsetzungsverträge in aller Regel unzulässig ¹⁴ . Die einzig denkbare Ausnahme bildet der Fall, dass die Umstände der Planung dergestalt sind, dass sich die Gestaltungsfreiheit der Verwaltung auf Null reduziert, also nur noch eine mögliche Norm zu erlassen in Frage kommt oder aber das Verfahren (Anhörung, Auslegung) schon durchgeführt und eine Abwägung schon vorgenommen wurde. Der Normerlass und das Verfahren wären dann eine reine Formsache und eine vorherige vertragliche Bindung sähe sich nicht den obigen Bedenken ausgesetzt ¹⁵ .

Den wichtigsten Anwendungsfall stellen Bebauungspläne dar, die gem. § 10 I BauGB als Satzungen erlassen werden. Für sie ist der Streit aber unerheblich. Es entsprach der ständigen Rechtsprechung, dass sich Gemeinden nicht wirksam zum Erlass von Bebauungsplänen verpflichten können, weil dadurch die vorzunehmende Abwägung beeinträchtigt und dadurch das Abwägungsgebot verletzt sein könnte ¹⁶ . Auch ein Anspruch auf Nichtplanung ließ sich durch Vertrag nicht begründen ¹⁷ . Dies galt auch für Flächennutzungspläne ¹⁸ . Diese gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung ist durch § 6 II 3 BauGB-MaßnG ¹⁹ und die Einführung des § 2 III 2. Halbsatz BauGB ²⁰ bestätigt worden. Diese Normen halten fest, dass durch Vertrag kein Anspruch auf Aufstellung eines Bebauungsplanes begründet werden kann. Vor seiner Änderung schloss § 2 III BauGB nur gesetzliche Ansprüche auf Erlass eines Bebauungsplanes aus ²¹ .

¹³ Knack/Henneke, § 54, Rn. 7. 1.

¹⁴ Birk, NJW 77, 1797, 1800.

¹⁵ Birk, NJW 77, 1797, 1800.

¹⁶ so insb. BVerwG, NJW 77, 1979; DVBl. 80, 686; NVwZ 83, 92; BGHZ 76, 16, 22.

¹⁷ HessVGH, NVwZ 85, 839.

¹⁸ OLG München, BayVBl. 80, 504.

¹⁹ Löhr, in: Battis/Krautzberger/ders., § 6 BauGB-MaßnG, Rn. 11

²⁰ Battis, in: ders./Krautzberger/Löhr, § 2, Rn. 10.

²¹ vgl. Maurer, 10. Auflage, § 14, Rn. 35.

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Auch wenn in der Praxis ein Bedürfnis nach solchen Verträgen bestehen mag ²² , so ist die gesetzliche Regelung doch eindeutig und lässt keine Ausnahmen zu. Ein gegen diese Vorschriften verstoßender Vertrag wäre gem. § 59 I VwVfG i. V. m. § 134 BGB nichtig ²³ . Einer auf Normerlass gerichteten Klage aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag fehlt daher schon das Rechtsschutzbedürfnis ²⁴ .

V. Durchsetzung vertraglicher Ansprüche durch Verwaltungsakt

Bei der Kombination der verschiedenen Handlungsformen stellt sich hier die Frage, ob die Verwaltung auch Ansprüche, die sich aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag ergeben, mit einem Verwaltungsakt durchsetzen kann. Dadurch würde sie sich selbst einen vollstreckbaren Titel schaffen. Gene rell bedarf die Verwaltung keiner spezifischen Ermächtigung, um sich des Verwaltungsaktes als Handlungsform zu bedienen ²⁵ . Die Ermächtigung, kraft hoheitlicher Gewalt tätig zu werden, impliziert die Befugnis durch Verwaltungsakt zu handeln, wenn keine bestimmte Handlungsform vorgeschrieben ist. Soweit darüber hinaus für die Handlungsform des Verwaltungsaktes eine besondere gesetzliche Ermächtigung gefordert wird ²⁶ , ergibt sich diese regelmäßig durch Auslegung der materiellrechtlichen Grundlage ²⁷ . Unabhängig davon entspricht es aber der ganz h. M., dass sich die Verwaltung durch die Wahl des öffentlich-rechtlichen Vertrages als Handlungs-form auf die Ebene des Bürgers begibt. Wegen des Grundsatzes der Waffengleichheit muss sie deshalb auf den Verwaltungsakt zur Durchsetzung verzichten ²⁸ . Wenn sich die Verwaltung bei der Aushandlung der Ansprüche auf die Gleichordnungsebene begibt, dann muss sie das auch bei der Durchsetzung der Ansprüche tun. Sie kann sich deshalb nicht des Verwaltungsaktes bedienen, sondern muss, genau wie der Bürger, streitige Ansprüche gerichtlich durchsetzen. Dabei ist vor den Verwaltungsgerichten die

²² so Maurer, 10. Auflage, § 14, Rn. 35.

²³ Battis, in: ders./Krautzberger/Löhr, § 2 Rn. 10.

²⁴ so Battis, in: ders./Krautzberger/Löhr, § 2 Rn. 10.

²⁵ Maurer, § 10, Rn. 5.

²⁶ so z. B. Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders., § 35, Rn. 22ff.

²⁷ Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 11; BVerwGE 97, 117, 120.

²⁸ BVerwG, NJW 76, 1516; BVerwGE 50, 171; E 89, 345, 348ff.; Braun, BayVBl. 83, 225, 230; OVG Münster, DVBl. 77, 903; Knack/Henneke, § 54, Rn. 11; Maurer, § 10, Rn. 6.

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allgemeine Leistungsklage statthaft. Auch die negative Bescheidung eines vom Bürger geltend gemachten Anspruches aus Vertrag in Form eines Verwaltungsaktes ist unzulässig ²⁹ .

Es käme auch in Betracht hier zu differenzieren: Wenn durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag neue Ansprüche begründet werden, bleibt eine Geltendmachung durch Verwaltungsakt ausgeschlossen. Werden durch den Vertrag nur bereits bestehende gesetzliche Verpflichtungen anerkannt, so stünde einer Geltendmachung durch Verwaltungsakt nichts entgegen ³⁰ . Wenn jedoch eine ausdrückliche gesetzliche Genehmigung besteht, vertragliche Ansprüche durch Verwaltungsakt geltend zu machen, dann ist dies auch unproblematisch möglich ³¹ .

B. Die Zweistufentheorie

Nach der Untersuchung der Kombinationsmöglichkeiten der Handlungsformen des öffentlichen Rechts soll nun die Kombination von öffentlichem Recht und Privatrecht betrachtet werden. Dabei verdient die Zweistufentheorie besondere Aufmerksamkeit. Sie wird im folgenden ausführlich historisch und dogmatisch dargestellt und auch kritisch betrachtet. Danach werden mögliche Alternativen zu ihr aufgezeigt.

I. Historische Entwicklung

Die Zweistufentheorie wurde von Hans Peter Ipsen in einem Gutachten mit dem Titel „Rechtsgutachten über das Verfahren und den Rechtsschutz bei Gewährung und Verweigerung von Ausfallbürgschaften des Bundes für Filmproduktionskredite“ vom 17. 12. 1951 entwickelt.

Dabei ging es um die Verweigerung einer Subvention in Form einer Bundesbürgschaft für einen nur geplanten und niemals realisierten Film mit dem Titel „Eva im Abendkleid“. Zu der Ablehnung trugen aber nicht etwa inhaltliche Bedenken gegen den Film bei, maßgeblich war vielmehr die Gesinnung des Produzenten, die aus Sicht des zuständigen „Dreierausschusses“ (bestehend aus Vertretern des Bundeswirtschafts-, Bundesfinanz- und des Bundesinnenministeriums) dem Staat gegenüber nicht positiv genug

²⁹ OVG Münster, NJW 95, 3003f.

³⁰ dagegen Maurer, § 10, Rn. 6.

³¹ vgl. dazu BVerwGE 89, 345, 348ff.

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war. Mit Hinweis auf den privatrechtlichen Charakter der Bürgschaft verweigerten die zuständigen Bundesressorts jede weitere Begründung und bestritten auch die gerichtliche Überprüfbarkeit dieser Entscheidung. Der Staat habe wie ein Privater gehandelt, als er den Bürgschaftsantrag ablehnte und die Entscheidungen Privater seien in dieser Hinsicht ja auch nicht überprüfbar. Die Ansicht, dass der Hoheitsträger sich durch die Wahl einer privatrechtlichen Handlungsform seiner Grundrechtsbindung entledige und privatautonom agieren könne, war damals weitverbreitet ³² und geht auf Otto Mayer zurück, der den Staat als gewöhnlichen Privatmann sah, wenn er privatrechtlich handelte ³³ .

Zu diesem Fall „Eva im Abendkleid“ schrieb Ipsen ein Gutachten, das, obwohl oft zitiert und ausgeliehen, erst 1971, also 20 Jahre nach seiner Entstehung, erstmals veröffentlicht wurde ³⁴ .

Fünf Jahre nach Entstehen des Gutachtens benutzte Ipsen zum ersten Mal den Begriff der Zweistufigkeit für seine Theorie in einer Reihe von Aufsätzen ³⁵ , die dann auch als Monographie herausgegeben wurden ³⁶ . Zu diesem Zeitpunkt hatte sie das BVerwG bereits übernommen ³⁷ und benutzte sie von da ab in ständiger Rechtsprechung ³⁸ . Auch in der Lehre fand die Zweistufentheorie schon früh großen Anklang ³⁹ .

Nach der Währungsreform im Jahre 1948 und mit dem Beginn des Wiederaufbaus waren wirtschaftliche Subventionen erforderlicher denn je. Das Verwaltungsrecht, das früher hauptsächlich ein Recht der Eingriffsverwaltung war, begann damals gerade erst damit, in den Bereich der Da-seinsvorsorge hineinzuwachsen und ihn zu durchdringen. Schon nach wenigen Jahren forderte insbesondere die Verwaltungsrechtswissenschaft eine Ausdehnung des Verwaltungsrechtsschutzes und die Bindung an den Grundrechtskatalog des damals noch relativ jungen Grundgesetzes ⁴⁰ . Ipsens Theorie schien diesen Anforderungen gerecht

³² vgl. Flessa, NJW 54, 538ff; BGH NJW 51, 109.

³³ Mayer, Deutsches VerwR II, S. 26.

³⁴ Ipsen, Festschrift für Wacke, S. 139-157.

³⁵ Ipsen, DVBl . 56, 461, 498, 602.

³⁶ Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater.

³⁷ mit Urteil vom 12. 1. 1955; vgl. BVerwGE 1, 308, 310.

³⁸ BVerwGE 7, 180, 182; E 13, 47; E 35, 170.

³⁹ so z. B. Krüger, BB 53, 565, 567; Menger, DÖV 55, 587, 591; Hamann, BB 53, 865f.

⁴⁰ Menger DÖV 55, 587, 591; Krüger DVBl. 55, 380, 385.

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zu werden. Deshalb setzte sie sich sowohl in der Lehre als auch in der Rechtsprechung rasch durch und fand in § 102

2. WohnungsbauG ⁴¹ vom 27. 6. 1956/BGBl. I S. 523 sogar Gesetzesform ⁴² .

II. Dogmatische Begründung der Zweistufentheorie

Ipsen erkannte, dass beim Bund vor der Ausfertigung der Bürgschaftserklärungen der bereits oben erwähnte „Dreierausschuss“ über die Erteilung der Bürgschaft entschied ⁴³ . Diese vorgeschaltete Entscheidung über das „ob“ der Bürgschaftsgewährung sollte nach Ipsens Meinung einen hoheitlichen Ermessensakt darstellen ⁴⁴ . Durch ihn wurde der Abschluss eines rein zivilrechtlichen Bürgschaftsvertrages zugelassen bzw. verweigert.

Erst auf der zweiten Ebene folgte dann die eigentliche Gewährung der Bürgschaft durch die Bundesschuldenverwaltung gem. Gesetz des Vereinigten Wirtschaftsgebietes vom

13. 7. 1948, WgGBl. 1948/73 mit §§ 4 und 5 RschO vom

13. 2. 1924, RGBl. I/95.

Ipsen teilte so diesen vorher als einheitlichen Vorgang angesehenen Prozess der Subventionierung durch Bürgschaftsübernahme in zwei Stufen. Die Erste mit der Entscheidung über das „ob“ der Gewährung war zwingend öffentlich-rechtlich, die zweite Stufe, die über das „wie“ entschied, konnte, wie in dem von ihm untersuchten Fall, privatrechtlich ausgestaltet sein. Dadurch sollte das Gesamtrechtsverhältnis öffentlich-rechtlich gebunden werden, weil man rechtsstaatliche Defizite fürchtete, wenn der Staat in so grundrechtssensiblen Bereichen wie Wirtschaftssubventionen völlig ungebunden agieren könnte. Der Fall an dem Ipsen seine Theorie entwickelte (s. o.) schien auch schon die schlimmsten Befürchtungen zu bestätigen. Diese Theorie war aber nicht auf alle Fälle von Subventionen anwendbar. Im allgemeinen unterscheidet man vier verschiedene Formen von Subventionen: Verlorene Zuschüsse, Darlehen, Realförderung und die Übernahme von Bürgschaften ⁴⁵ . Schon früh erkannte Ipsen, dass es bei der Vergabe von verlorenen Zuschüssen keine zweite Stufe gab, für die ein zivilrechtlicher Vertrag erforderlich gewesen wäre, sondern dass einfach die erste Stufe ohne weite- ⁴¹ Sartorius Nr. 355.

⁴² kritisch dazu Zuleeg, FS-Fröhler, S. 275, 283, der die Vorschrift nur für eine Rechtswegregelung hält.

⁴³ Ipsen, Wacke-FS, 139, 141.

⁴⁴ Ipsen, Wacke-FS, 139, 157.

⁴⁵ vgl. dazu Maurer, § 17, Rn.6.

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re Regelungen oder Modifikationen ausgeführt wurde ⁴⁶ . Es entspricht deshalb heute der allgemeinen Meinung, dass die Zweistufenlehre bei der Vergabe verlorener Zuschüsse keine Anwendung findet und diese Verhältnisse immer rein öffentlich-rechtlich sind ⁴⁷ . Ebenso ist bei der Bürgschaft das Verhältnis zwischen dem Staat als Bürgen und dem Gläubiger natürlich immer ausschließlich nach dem privaten Recht, also dem Verwaltungsprivatrecht, zu beurteilen ⁴⁸ . Dies macht die Annahme der Zweistufentheorie, wenn eine Privatbank zwischengeschaltet ist, in diesem Bereich unausweichlich ⁴⁹ . Die Zweistufentheorie fand deshalb großen Anklang in Rechtsprechung und Lehre ⁵⁰ , weil sie es schaffte, dogmatisch fundiert den Forderungen nach einer Grundrechtsbindung auch im Bereich der Leistungsverwaltung gerecht zu werden und trotzdem konnte der Staat sich weiterhin der praktikablen und bewährten Rechtsformen des Privatrechts bedienen. Schon bald darauf stellte man fest, dass sie sich auch ohne Probleme auf andere Bereiche übertragen ließ, in denen dem Staat bei der Erfüllung seiner Aufgaben ein Wahlrecht zwischen öffentlichem und bürgerlichem Recht zustand, so z. B. beim Zugang zu öffentlichen Einrichtungen ⁵¹ und bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ⁵² . Keine Anwendung fand die Theorie dagegen bei Ausbildungs - und Arbeitsverhältnissen ⁵³ und beim Abschluss von Jagdpachtverträgen ⁵⁴ . Diese Abhandlung bezieht sich im folgenden hauptsächlich auf Subventionen, die den Hauptanwendungsfall der Zweistufenlehre darstellen.

III. Kritik

In der Literatur mehren sich die Stimmen, die der Zweistufenlehre zwar rückblickend große Verdienste zusprechen,

⁴⁶ Ipsen, DVBl. 56, 461, 504.

⁴⁷ BGHZ 57, 130, 133, 135; BGH, NVwZ 85, 517; Zuleeg, FS-Fröhler, S. 275, 279; BVerwG NJW 77, 1838.

⁴⁸ Zuleeg, Rechtsform, S. 53.

⁴⁹ Maurer, § 17, Rn. 30aE.

⁵⁰ vgl. Fn. 38 und 39; ferner BGHZ 40, 206, 210; 52, 155, 160; OVG Berlin JR 55, 75; OVG Saarbrücken DVBl. 72, 616.

Steiner/Seewald, Kap. I, Rn. 142ff.; Schmidt-Aßmann, 18

Kap. I, Rn. 112; HessVGH DÖV 94, 438f.

⁵² Wolff/Bachhof/Stober, § 22, Rn. 67; OVG Lüneburg, NJW 83, 1218; BVerwGE 34, 213ff.; E 7, 89, 90; A. A. aber E 14, 65f.

⁵³ Eyermann/Rennert, § 40, Rn. 53.

⁵⁴ HessVGH NJW 96, 474f.

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sich für die Zukunft aber gegen sie entscheiden ⁵⁵ . Sie wurde sogar als „juristisches Scheinkonzept“ ⁵⁶ oder auch als nur „lästiges Theorem“ ⁵⁷ bezeichnet. Als Gründe werden dabei hauptsächlich die folgenden Probleme genannt:

Die Aufteilung in zwei verschiedene Stufen ist heute oft nur eine Fiktion ⁵⁸ . Die gedankliche Konstruktion eines bewilligenden Verwaltungsakts, der dem von ihm bewilligten privatrechtlichen (Darlehens - oder Bürgschafts-) Vertrag vorgeht entspricht oft nicht den realen Verhältnissen. Auch wenn dies, wie oben gezeigt, in dem von Ipsen begutachteten Fall zutraf und durch die unterschiedlichen Zuständigkeiten besonders deutlich wurde, so ist es doch heute in den meisten Fällen nicht mehr als eine reine Fiktion, weil in der Verwaltungspraxis oft nur eine Rechtshandlung vorgenommen wurde. Hierbei wird es besonders schwer den dogmatischen Anforderungen gerecht zu werden, weil eine Handlung nicht gleichzeitig zwei völlig unterschiedliche rechtliche Bedeutungen haben kann ⁵⁹ . Wenn z. B. ein Antrag des Bürgers erforderlich ist und er als Antwort gleich eine Bewilligung mit Festsetzung der Modalitäten erhält ⁶⁰ , dann müsste der Antrag auf Erlass des Bewilligungsverwaltungsakts gleichzeitig ein Antrag auf Abschluss eines privatrechtlichen Darlehensvertrages sein. Die Antwort der Behörde wäre dann neben dem bewilligenden Verwaltungsakt zugleich auch die Annahme des Antrags des Bürgers. Dies wäre unter anderem deswegen schwierig, weil nach ganz h. M. im Zivilrecht das Angebot die wesentlichen Vertragsbestandteile enthalten muss ⁶¹ . Man könnte hier höchstens unterstellen, dass die Behörde konkludent gem. § 151 BGB auf den Zugang einer Annahmeerklärung verzichtet hat oder in der Annahme der Zahlung durch den Bürger eine konkludente Annahmeerklärung sehen. Weitere Probleme ergeben sich, weil eine Handlung gegenüber derselben Person nicht gleichzeitig privat- und öffentlich-rechtlich sein kann ⁶² . Das BVerwG nahm zwar in einer Entscheidung eine private Erklärung

⁵⁵ so z. B. Bethge, JR, 72, 139ff.; Friehe, DÖV 80, 673; Jarass, JuS 80, 115, 118; Maurer, § 17, Rn. 14ff.; Ehlers, VerwArch 83, 112, 119; Bosse, S. 103.

⁵⁶ so Imboden, S. 67.

⁵⁷ so Götz, S. 56.

⁵⁸ Ehlers, VerwArch 83, 112, 117.

⁵⁹ vgl. Erichsen/Ehlers, § 2 Rn. 39.

⁶⁰ Beispiel bei Maurer, § 17, Rn. 14.

⁶¹ vgl. nur Brox, AT, Rn. 169.

⁶² Bosse, S. 99, Anm. 32.; Zuleeg, Rechtsform, S. 52

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mit öffentlich-rechtlicher Bedeutung an ⁶³ , es hat sich aber nur 4 Jahre später in einem gleich gelagerten Fall anders entschieden und ging dann von einem rein privatrechtlichen Verhältnis aus ⁶⁴ .

Auch wenn diese Konstruktion rechtsdogmatisch noch möglich ist, indem man unterstellt, dass das ganze Geschehen nur äußerlich eine Handlung darstellt, sich aber in Wirklichkeit aus zwei Rechtshandlungen zusammensetzt, so zeigt sie doch, wie lebensfremd und eben konstruiert die Zweistufentheorie oft ist. Außerdem darf die Zweiteilung nicht einfach unterstellt werden, sondern muss sich nach außen kundtun ⁶⁵ . Zudem entstehen so erhebliche Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen dem noch verwaltungsgerichtlich überprüfbaren „ob“ und dem schon rein zivilrechtlichen „wie“. Diese Unterscheidung ist oft nicht präzise möglich, insbesondere dann, wenn schon die Bewilligung inhaltliche Aussagen enthält.

Ein weiteres Problem ist, dass der einheitliche Lebensvorgang der Subventionierung nicht nur in verschiedene Rechtsverhältnisse zerteilt wird, sondern dass diese Rechtsverhältnisse zwangsläufig auch noch unterschiedlichen Rechtswegen zugeordnet werden. Die Fragen des materiellen Rechts rücken dabei oft in den Hintergrund und es dreht sich allein um die Frage, vor welchem Gericht der Bürger denn nun Recht zu bekommen habe. Dies ist besonders demjenigen, der eine Subvention begehrt, nur schwer zu vermitteln. Auch wenn die Zuordnung an den Verwaltungsrechtsweg und die damit verbundene Ausdehnung des Verwaltungsrechtsschutzes eines der Hauptanliegen Ipsens war, so ist doch unbestritten, dass für Streitigkeiten auf der zweiten Ebene, die dem Zivilrecht zugeordnet wird, gem. § 13 GVG die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig ist ⁶⁶ . Dies macht die Schwierigkeiten, die bei der Abgrenzung zwischen den beiden Stufen bestehen, besonders kompliziert. Die Geschichte der Zweistufentheorie ist deshalb als Geschichte der Rechtswegungewißheit oder sogar der „Rechtswegelagerei“ bezeichnet worden ⁶⁷ . Abgesehen davon, dass es für den Bürger eine Erschwerung der Verfolgung seiner Rechte darstellt, ist es auch im Hinblick auf die Garantie eines effektiven Rechtsschutz gem. Art.

⁶³ E 7, 89, 90f.

⁶⁴ E 14, 65, 70.

⁶⁵ Erichsen/Ehlers, § 2, Rn. 39.

⁶⁶ Schmidt-Aßmann, Kap. I, Rn. 112aE.

⁶⁷ so Bethge, JR 72, 139, 142; kritisch zur Rechtswegspaltung auch Götz, S. 62 und Rüfner, S. 375.

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19 IV GG problematisch ⁶⁸ , wenn die Wahl des richtigen Rechtswegs zu einem Glückspiel wird. Innerhalb der beiden Rechtswege ist es immer wieder zu sich scheinbar widersprechenden Entscheidungen gekommen, die nach Meinung der Literatur die Fehler der Zwei-stufentheorie zeigen ⁶⁹ .

So wurden Änderungen des Zinssatzes bei einem Darlehen in einigen Fällen als privatrechtlich ⁷⁰ , in anderen als öffentlich-rechtlich ⁷¹ angesehen.

Der Rückzahlungsanspruch wurde teilweise als öffentlichrechtlich ⁷² beurteilt und so ein öffentlich-rechtlicher Anspruch zumindest neben einem zivilrechtlichen bejaht und seine Geltendmachung durch Verwaltungsakt dadurch ermöglicht. In anderen Fällen wird davon ausgegangen, dass das Rückzahlungsbegehren, obwohl mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, rein zivilrechtlich sei, da die Verwaltung sich dem Privatrecht unterworfen und dadurch selbst gebunden habe ⁷³ . Es wird hier deutlich, dass die Gerichte bewusst die Dogmatik und die Rechtssicherheit vernachlässigt haben, um gerechte Einzelfallergebnisse zu erzielen. Das BSG hat dies auch offen als Grund für eine Entscheidung genannt ⁷⁴ .

Bei einer öffentlich-rechtlichen Betrachtung ergeben sich Folgeprobleme:

Es entspricht der h. M., dass bei der Subventionsvergabe nur ein abgeschwächter Gesetzesvorbehalt gilt, was bedeutet, dass nicht immer ein formelles Gesetz erforderlich ist, sondern, dass jede parlamentarische Willensäußerung ausreicht ⁷⁵ , vorausgesetzt, es sind keine grundrechtssensiblen Bereiche betroffen ⁷⁶ . Konkret erfordert dies die Festlegung der Mittel im Haushaltsplan und die Regelung der Vergabemodalitäten durch Verwaltungsvorschriften. Dadurch fehlte es früher an einer gesetzlichen Grundlage für die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruches durch

⁶⁸ Bosse, S. 98; Braun, BayVBl. 83, 215, 231.

⁶⁹ Zuleeg, VerwArch 82, 384, 402; Menger, VerwArch 78, 93, 101; Friehe, DÖV 80, 673.

⁷⁰ BVerwG DVBl. 59, 665; BGHZ 40, 206, 210ff.

⁷¹ BVerwGE 13, 47ff.

⁷² BVerwGE 13, 307, 310; E 35, 170f.

⁷³ BGHZ 40, 206, 211; BVerwGE 41, 127, 129; OVG Münster, OVGE 14, 274, 275.

⁷⁴ BSG NJW 60, 402, 405.

⁷⁵ seit BVerwGE 6, 282, 287ff. st. Rspr.; vgl. auch BVerw-GE 90, 112, 126; Bull, Rn. 335ff.; Erichsen/Ossenbühl,

§ 9, Rn. 15ff.; A. A. Maurer, § 6, Rn. 14 mit starken Argumenten. ⁷⁶ BVerfGE 40, 237, 249; BVerwGE 90, 112, 126.

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Verwaltungsakt. Nach der „Kehrseitentheorie“ auf die sich das BVerwG berief, und die es für Gewohnheitsrecht hält ⁷⁷ ist die Rückforderung durch Verwaltungsakt als Kehrseite der Gewährung durch Verwaltungsakt zwingend logisch möglich. Dies ist umso problematischer, da ja, wie oben gezeigt, auch für die Gewährung keine gesetzliche Grundlage besteht. In Hinsicht auf die Gewährung behalf sich das BVerwG mit der Figur des „Verwaltungsakts durch Unterwerfung“, wonach der Bürger sich durch die Beantragung der Subvention den Vergabebedingungen unterwerfe, die regelmäßig eine Bewilligung durch Verwaltungsakt vorsähen. Diese Ansicht begegnete massiven rechtstaatlichen Bedenken ⁷⁸ , insbesondere da Subventionen oft aus wirtschaftlicher Not heraus beantragt werden und von einer Freiwilligkeit ins oweit keine Rede sein kann ⁷⁹ . Auch in der Rechtsprechung der Instanzgerichte ist die Rückforderung durch Verwaltungsakt ohne gesetzliche Grundlage nicht unumstritten ⁸⁰ . Diese Problematik hat sich aber durch die Einführung des § 49a VwVfG durch Gesetz vom 2. 5. 1996/BGBl. I, 656 erledigt. Die Festsetzung der Rückzahlungspflicht durch Leistungsbescheid ist jetzt möglich ⁸¹ . Für die Gewährung durch Verwaltungsakt bleibt es beim abgeschwächten Gesetzesvorbehalt.

Problematisch ist weiterhin das Verhältnis der beiden St ufen zueinander. Nach einer Auffassung wird der bewilligende Verwaltungsakt durch den Abschluss des zivilrechtlichen Vertrages vollzogen und entfaltet danach keine Rechtswirkung mehr ⁸² . Ipsen ging dahingegen davon aus, dass der Verwaltungsakt weiter Bestand habe und dadurch unter Umständen auf die zweite Stufe einwirken könne ⁸³ . Dass diese unterschiedlichen Ansichten nicht nur akademische Gedankenspiele sind, zeigt sich, wenn es zu Komplikationen kommt, z. B. wenn der Bewilligungsbescheid wegen der erfolgreichen Anfechtungsklage eines Konkurrenten aufgehoben wi rd. Folgte man der ersten Meinung, so würde die Aufhebung des Verwaltungsakts den Darlehensvertrag nicht beeinflussen und dem Konkurrenten wäre nicht

⁷⁷ BVerwGE 18, 283, 285; 18, 308, 314; 40, 85, 89.

⁷⁸ vgl. Menger, VerwArch, 78, 93ff.; Maunz, BayVBl. 62, 1, 3.

⁷⁹ Renck, JuS 71, 77, 79.

⁸⁰ vgl. BayVGH GewArchiv 76, 291ff.

⁸¹ Kopp/Ramsauer, § 49a, Rn. 1f.; Baumeister, NVwZ 97, 19ff.

⁸² BGHZ 40, 206, 211; später aber entschärft in: BGHZ 52, 155, 162f.

⁸³ in DVBl. 56, 461, 610; ebenso BVerwGE 35, 170.

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geholfen. Er wäre praktisch ohne Rechtsschutzmöglichkeit. Dies widerspräche natürlich dem Sinn der Zweistufenthe orie. Vertretbar erscheinen hingegen folgende Möglichkeiten:

Man könnte hier davon ausgehen, dass der Bewilligungsverwaltungsakt causa i. S. d. §§ 812ff. ist und durch seinen Wegfall eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erforderlich wird ⁸⁴ . Dies widerspräche jedoch der zivilrechtlichen Dogmatik, die normalerweise den Vertrag als causa begreift ⁸⁵ . Ein Rechtsgrund außerhalb des Vertrages ist dem Privatrecht unbekannt. Diese Lösung kann daher nicht befriedigen.

Angemessener scheint es, den Vertrag als Geschäfts-grundlage i. S. d. zivilrechtlichen Instituts vom Wegfall der Geschäftsgrundlage zu verstehen ⁸⁶ . Im Zivilrecht führt der Wegfall der Geschäftsgrundlage aber regelmäßig nicht zum Wegfall des Vertrages, sondern nur zu seiner Anpassung an die realen Verhältnisse ⁸⁷ . Auch hiermit wäre im vorliegenden Fall nicht geholfen. Der Vertrag könnte dann nur gekündigt werden.

Maurer hingegen sieht den Bewilligungsbescheid als Wirk-samkeitsvoraussetzung für den Darlehensvertrag und geht davon aus, dass dieser mit der Aufhebung des Verwaltungsakts unwirksam wird ⁸⁸ . Dies führt aber zu einer ausgesprochen engen Verknüpfung der beiden unterschiedlichen Stufen.

Des weiteren ist fraglich, was passiert, wenn eine Behörde aufgrund eines verwaltungsgerichtlichen Verpflichtungsurteils einen Verwaltungsakt auf Gewährung eines Darlehens erlassen muss, sie sich nach Erlass des Verwaltungsakts aber weigert, den Vertrag zu schließen. Die aus Rechtsschutzgesichtspunkten einzig sinnvolle Lösung wäre hier aufgrund des öffentlich-rechtlichen Verwaltungsakts einen zivilrechtlichen Kontrahierungszwang anzunehmen. Diese Konstruktion erscheint jedoch dogmatisch äußerst fragwürdig ⁸⁹ . Außerdem bleibt die Frage unbeantwortet, was passiert, wenn sich Behörde und Bürger über vertragliche Details nicht einigen können. Der Hinweis auf den Kontrahierungszwang hilft hier nur weiter, wenn die Forderungen der Behörde entweder rechtswidrig oder so überzogen

⁸⁴ Ipsen, DVBl. 56, 461, 609.

⁸⁵ Medicus, Rn. 639ff.; dagegen auch Imboden, S. 161.

⁸⁶ Zuleeg, Rechtsform, S. 69.

⁸⁷ Brox, Rn. 428f.

⁸⁸ Maurer, § 17, Rn. 19aE; ebenso Eyermann/Rennert,

§ 40, Rn. 50. ⁸⁹ so aber BGHZ 40, 206, 210.

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sind, dass sie als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müssen.

IV. Alternativen

Mit der vorstehenden Kritik wurde gleichzeitig der Ruf nach Alternativen zur Zweistufentheorie laut. Die wichtigsten Alternativmodelle sollen im folgenden vorgestellt werden.

1. Zweistufiges rein öffentlich-rechtliches Modell

Vereinzelt wurde ein rein öffentlich-rechtliches Modell, bestehend aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag und einem vorgeschalteten Verwaltungsakt, vorgeschlagen ⁹⁰ , wobei es sich bei genauerer Betrachtung eher um eine Ab-wandlung denn um eine Alternative zur Zweistufenlehre handelt. Der öffentlich-rechtliche Vertrag sei zur Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen Bürger und Staat geeignet und der Verwaltungsakt zum Schutz des Konkurrenten erforderlich, weil dieser gegen den öffentlichrechtlichen Vertrag schutzlos sei ⁹¹ . Dieses Modell hat keinen großen Anklang gefunden. Zutreffend wurde darauf hingewiesen, dass dieses Modell zwar die Rechtswegaufspaltung vermeide, einen Großteil der anderen Komplikationen aber beibehalte ⁹² . Weiter wurde dargelegt, dass es eines vorgeschalteten Verwaltungsakts gar nicht bedürfe. Hier wurden die allgemeine Leistungsklage gem. § 40 I i. V. m. § 43 II VwGO ⁹³ auf Abschluss eines Subventionsvertrages oder eine Feststellungsklage gem. § 43 I VwGO, gerichtet auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertragsinhalts wegen Verletzung von Gründen, die den Kläger schützen sollen ⁹⁴ , für statthaft gehalten.

Aus diesen Gründen konnte sich das Modell nicht durchsetzen.

2. Privatrechtlicher Vertrag

Andere Stimmen in der Literatur bevorzugen einen rein privatrechtlichen Vertrag ⁹⁵ , beim Subventionsdarlehen

⁹⁰ Bleckmann, S. 87; Maunz, BayVBl. 62, 1, 3; im Ergebnis ebenso v. Zezschwitz, NJW 83, 1873.

⁹¹ so insbesondere Bleckmann, S. 86f.

⁹² Zuleeg, FS-Fröhler, S. 275, 284f.

⁹³ so Zuleeg, FS-Fröhler, S. 275, 285.

⁹⁴ Friehe, DÖV 80, 673, 677; weitergehend OVG Münster NVwZ 84, 522.

⁹⁵ Götz, insb. S. 59.

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gem. § 607 BGB. Diese Möglichkeit besteht aber nur, wenn man der Verwaltung bei der Bewältigung der ihr zugeteilten Aufgaben ein Wahlrecht zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen zugesteht. Wenn das Gesetz keine eindeutige Handlungsform vorschreibt, dann besteht nach h. M. ein solches Wahlrecht ⁹⁶ . Dies ist aber nicht unumstritten, da eine starke Gegenmeinung das öffentliche Recht als zwingendes Sonderrecht ansieht und damit von der Wahlfreiheit Abschied nimmt, wenn ein Handeln in beiden Rechtsformen möglich und das Privatrecht nicht gesetzlich vorgeschrieben ist ⁹⁷ . Der Staat solle nicht danach wählen können, welchen Bindungen er unterliegt und welcher Rechtsweg gegen seine Entscheidungen zu beschreiten sei. Vereinzelt wird sogar angenommen, privatrechtliche Verträge der Verwaltung ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung seien gem. § 134 BGB nichtig wegen des Verstoßes gegen das Gebot, die dualistische Struktur der Rechtsordnung zu respektieren ⁹⁸ . Wenn man aber mit der h. M. ein Wahlrecht anerkennt, dann scheint der rein privatrechtliche Vertrag als Handlungsmittel die Erfolge der Zweistufentheorie rückgängig zu machen, denn deren wichtigstes Vorhaben war ja gerade, die Subventionsbeziehungen an das grelle Licht des öffentlichen Rechts zu ziehen ⁹⁹ . Dies ist aber nicht der Fall, da es der heute ganz h. M. entspricht, dass sich der Staat im Bereich des Verwaltungsprivatrechts, also bei der Erledigung unmittelbar hoheitlicher Aufgaben, wie z. B. Subventionierung, seiner öffentlich-rechtlichen Bindungen nicht entledigen kann ¹⁰⁰ . Diese strahlen durch die Generalklauseln des BGB (z. B. §§ 242, 826) in das Privatrecht ein. Die Befürchtungen vor einem Rückfall in die Zeit von „Eva im Abendkleid“ sind also unbegründet. Die Vertreter des Modells eines rein privatrechtlichen Vertrages verkennen aber, dass der Staat eben keine zivi lrechtlichen, sondern unmittelbar öffentliche Aufgaben wahrnimmt. Seine Rechtsgrundlagen und Zielsetzungen

⁹⁶ Maurer, § 3, Rn. 9; BVerfGE 13, 47, 54; Eyermann/Rennert, § 40, Rn. 45; BGH NJW 85, 197, 200; BGHZ 115, 311, 313; Jarass, JuS 80, 115, 117.

⁹⁷ so Bosse, S. 26; Pestalozza, DÖV 74, 188, 193; Bull, Rn. 325f.; v. Zezschwitz, NJW 83, 1873, 1875f.

⁹⁸ Ehlers, VerwArch 83, 112, Fn.23.

⁹⁹ vgl. Ipsen, DVBl. 56, 461, 465ff.

¹⁰⁰ grundlegend Siebert, FS-Niedermeyer, S. 215, 222; BGHZ 65, 284, 287; 91, 84, 96f.; Erichsen/Ehlers, § 2, Rn. 77; Rüfner, S. 408ff. BVerwGE 35, 103f.; Maunz/Dürig, Art . 1 III, Rn. 111; Maurer, § 3, Rn. 9; Braun, BayVBl. 83, 225, 231.

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entstammen dem öffentlichen Recht. Er kann deswegen nicht einem Privatmann gleichgestellt werden, der vielleicht auf dem gleichen Gebiet, aber aus ganz anderen Motiven agiert. Es ist daher nicht einzusehen, warum der Staat sich ohne Not der Formen des Privatrechts bedienen sollte, zumal der Hinweis, die Vorschriften des BGB seien detaillierter und ausgegorener, ins Leere geht, da diese Regelungen für den öffentlich-rechtlichen Vertrag gegebenenfalls gem. § 62 S. 2 VwVfG ergänzend herangezogen werden können.

Bei einer Subvention in Form einer Bürgschaftsübernahme sind die Beziehungen zwischen dem Staat als Bürgen und dem Gläubiger aber immer als privatrechtlich anzusehen ¹⁰¹ .

Es bleiben die generellen Bedenken gegen die Wahlfreiheit der Verwaltung und das Verwaltungsprivatrecht.

3. Öffentlich-rechtlicher Vertrag

In der Literatur wird in erster Linie ein einstufiges öffentlich-rechtliches Modell, das durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet wird als sinnvolle Alternative zur Zwei-stufentheorie gewählt ¹⁰² . Früher wurde die These vertreten, dass öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Staat und Bürger wegen der einseitig bindenden Kraft des Staatswillens grundsätzlich undenkbar seien ¹⁰³ . Die Verbreitung dieser These war immer umstritten ¹⁰⁴ und spätestens seit der Aufnahme des öffentlich-rechtlichen Vertrages in das VwVfG ist sie nicht mehr haltbar. Der Subventionsvertrag soll direkt zwischen Verwaltung und Bürger geschlossen werden und alle Voraussetzungen und Bedingungen regeln. Gem. § 62 S. 2 VwVfG sind ergänzend die Vorschriften des BGB heranzuziehen. Dies gilt auch für die richterrechtlich entwickelten Institute, wie zum Beispiel die p. V. V. und c. i. c. ¹⁰⁵ . Der Konkurrent wäre durch die negative Feststellungsklage ¹⁰⁶ gegen den Subventionsvertrag des Mitbewerbers und die allgemeine

¹⁰¹ Zuleeg, Rechtsform, S. 53; ders., FS-Fröhler, S. 275, 295; Flessa, NJW 54, 538.

¹⁰² Menger, VerwArch 78, 93, 101; Friehe, DÖV 80, 673; Jarass, JuS 80, 115, 118; Rüfner, S. 330ff.; Ehlers, Verw-Arch, 83, 112, 123ff.

¹⁰³ Mayer, AöR 1888, 3, 21ff.

¹⁰⁴ vgl. Knack/Henneke, vor § 54, Rn. 6. 1.; Maurer, § 14, Rn. 21ff.

¹⁰⁵ Kopp/Ramsauer, § 62, Rn. 8.

¹⁰⁶ OVG Münster, NVwZ 84, 522; dazu Knuth, JuS 86, 523.

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Leistungsklage ¹⁰⁷ auf Abschluss eines Subventionsvertrages hinreichend geschützt. Auch kann der Staat sich durch die Wahl der Vertragsform nicht dem Geltungsbereich des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes entziehen ¹⁰⁸ . Hier gilt aber nur der abgeschwächte Gesetzesvorbehalt der Leistungsverwaltung ¹⁰⁹ .

Der öffentlich-rechtliche Vertrag bringt so in vielerlei Hinsicht gute Voraussetzungen mit sich, die Zweistufenlehre abzulösen. Das grundlegende Wesensmerkmal bleibt jedoch, dass er ausgehandelt wird. Bei der Vergabe von Subventionen sind aber sowohl die Voraussetzungen für die Erteilung als auch der genaue Inhalt durch Gesetz oder Verwaltungsvorschriften meist schon soweit vorgegeben, dass für individuelle Verhandlungen kein Platz mehr bleibt ¹¹⁰ . Die Grenzen zum mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt sind damit nur noch schwer zu ziehen. Außerdem besteht, wenn § 56 II VwVfG nicht greift, die Gefahr, dass der Bürger sich aus wirtschaftlicher Not heraus Vertragsinhalten unterwirft, die beim Erlass eines Verwaltungsakts als Nebenbestimmung nicht möglich gewesen wären. Diese Bedenken schwächen die ansonsten hervorragende Position des Verwaltungsvertrages, wenn es um die Abl ösung der Zweistufentheorie geht.

4. Verwaltungsakt

Andere Stimmen in der Literatur sprechen sich für eine einstufige Subventionsgewährung durch Verwaltungsakt aus ¹¹¹ . Diese Lösung hat, wie der öffentlich-rechtliche Vertrag, den Vorteil, sämtliche Abgrenzungsproblematiken zu vermeiden. Die Pflichten des Subventionsnehmers können in den Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt als Bedingungen festgehalten werden. Auch beim Verwaltungsakt können die Vorschriften des BGB ergänzend herangezogen werden ¹¹² . Das zum abgeschwächten Gesetzesvorbehalt in der Leistungsverwaltung Gesagte gilt auch und gerade beim Verwaltungsakt. Da bei der Subventionsgewährung in der Praxis nur wenig wirklich ausgehandelt wird (s. o.) scheint der Verwaltungsakt auch dogmatisch besser zu passen. Der Bürger hat dann die freie Wahl, ob

¹⁰⁷ OVG Berlin, DÖV 67, 717f.; DÖV 69, 389ff.

¹⁰⁸ Zuleeg, DÖV 84, 733, 734; Knack/Henneke, vor § 54, Rn. 7. 2.

¹⁰⁹ Knack/Henneke, § 54, Rn. 6. 2.

¹¹⁰ Maurer, § 17, Rn. 26.

¹¹¹ Zuleeg, FS-Fröhler, S. 275, 295; Maurer § 17, Rn. 26; Stern, JZ 60, 518, 557, 562.

¹¹² Maurer, § 3, Rn. 28ff.

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er die Subvention zu den bekannten Bedingungen annehmen will oder nicht. Als Rechtsschutzmöglichkeiten stehen ihm die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gem. § 42 I VwGO zur Verfügung.

V. Stellungnahme

Der Zweistufenlehre kommt der bedeutende und unbestreitbare Verdienst zu, dem Staat, auch wenn er in Ver-tragsform agierte, die Fesseln des öffentlichen Rechts angelegt zu haben, wodurch die rechtliche Stellung der betroffenen Kreise erheblich verbessert wurde ¹¹³ . Hier muss jedoch festgehalten werden, dass sämtliche einstufigen Verhältnisse der Zweistufenlehre sowohl in dogmatischer Hinsicht, als auch im Hinblick auf die Praktikabilität überlegen sind (siehe dazu oben). Aufgrund der generellen Bedenken, die gegen die Wahlfreiheit der Verwaltung bei der Entscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht bestehe n, nämlich, dass der Staat dadurch Haftung und Rechtsweg bestimmen kann, sollte auf den privatrechtlichen Teil vollständig verzichtet werden. Die Vorschriften des BGB können sowohl beim öffentlich-rechtlichen Vertrag, als auch beim Verwaltungsakt ergänzend herangezogen werden. Für ein zivilrechtliches Handeln des Staates in diesen Bereichen besteht zumindest regelmäßig kein Bedürfnis. Damit verengt sich die Wahl auf die Alternativen des Verwaltungsakts und des öffentlich-rechtlichen Vertrages. Hier bestehen gegen eine Wahlfreiheit der Verwaltung grundsätzlich keine Bedenken, wobei im Einzelfall entschieden werden muss, welche Handlungsform passender ist. Unklarheiten bei der Wahl der Handlungsform gehen dabei zu Lasten der Verwaltung ¹¹⁴ . Auch wenn die Rechtsprechung die fällige Abkehr von der Zweistufenlehre im Gegensatz zur Literatur noch nicht vollzogen hat ¹¹⁵ , so besteht jedoch kein Bedarf mehr an ihr. In einigen Entscheidungen „jüngeren“ Datums will auch die Rechtsprechung nicht mehr generell vom Vorliegen einer Zweistufigkeit ausgehen, sondern nur noch, wenn sich aus dem Sachverhalt oder dem Gesetz Hinweise für zwei unterschiedliche Rechtsakte ergeben ¹¹⁶ . Damit ist die vollständige Aufgabe der Zweistufenlehre wohl nur noch eine Frage der Zeit.

¹¹³ so auch Braun, BayVBl. 83, 225, 231.

¹¹⁴ HessVGH, NVwZ 90, 879.

¹¹⁵ vgl. Knack/Henneke, § 54, Rn. 6.2.

¹¹⁶ OVG Münster, NVwZ 84, 522; OLG Frankfurt, DVBl. 80, 381f.

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