Eine rechtsgeschäftliche Erweiterung der Hauptschuld (durch Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner nach Übernahme der Bürgschaft) führt nicht zu einer Erweiterung der Bürgschaftsschuld (§ 767 I 3). Das schützt den Bürgen davor, daß Gläubiger und Schuldner ihm eine Verpflichtung auferlegen, die er nicht übernehmen wollte. Sollte der Bürge jedoch damit einverstanden sein, daß seine Bürgschaft erhöht wird und er diese Erklärung schriftlich abgibt, ist er nicht schutzwürdig (§ 766).

1.3.Gegenrechte des Bürgen

A. Gegenrechte aus dem Verhältnis des Bürgen zum Gläubiger

a. Allgemeine Einwendungen und Einreden

Einwendungen und Einreden gegenüber dem Gläubiger können dem Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus einem anderen Grund (z.B. Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Bürgen gegen den Gläubiger) zustehen. Das ergibt sich zwar nicht aus den Regeln der §§ 765 ff., wohl aber aus allgemeinen Grundsätzen. So kann der Bürge z.B. die Formrichtigkeit des Bürgschaftsvertrages (§§ 125, 766) geltend machen. Er hat die Möglichkeit, seine Willenserklärung aufgrund der §§ 119 ff. (Irrtum) anzufechten. Allerdings scheidet eine Anfechtung nach § 119 II wegen Irrtums über die Kreditwürdigkeit des Schuldners aus, da es gerade der Sinn der Bürgschaft ist, dem Gläubiger gegenüber für die Schuld des Schuldners einzustehen, wenn dieser nicht leisten kann.

b. Einrede der Vorausklage

Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner ohne Erfolg versucht hat (§ 771). Er hat auch die verzögerliche Einrede der Vorausklage. Sie ergibt sich aus der Subsidiarität der Bürgschaftsverpflichtung; der Bürge will normalerweise erst nach dem Schuldner haften und nur für den Fall einstehen, daß Rechtshilfe gegen den Schuldner fruchtlos versucht worden ist.

In der heutigen Praxis verzichtet der Bürge auf die Einrede der Vorausklage. Er verbürgt sich als Selbstschuldner (§ 773 I Nr.1) und tritt damit sofort bei Fälligkeit der Forderung für den Schuldner ein. Die selbstschuldnerische Bürgschaft schließt nur die Einrede der Vorausklage, nicht aber andere Gegenrechte des Bürgen aus. Der Verzicht auf die Einrede bedarf der Form des § 766 (BGH NJW 1968, 2332)

B. Gegenrechte des Bürgen aus dem Verhältnis des Schuldners zum Gläubiger.

a. Einrede nach § 768

Die Einreden des Schuldners kann auch der Bürge geltend machen (§ 768 I 1). Aus dem Grundgedanken der Akzessorität folgt, daß der Bürge nicht in Anspruch genommen werden kann, wenn der Schuldner dem Gläubiger nicht zur Leistung verpflichtet ist. Durch ein Verzicht der Einrede gegenüber dem Gläubiger von Seiten des Schuldners wird die Situation des Bürgen nicht verschlechtert (§ 768 II).

b. Einrede nach § 770 I

Ist es dem Schuldner möglich, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft nach §§ 119 ff. anzufechten, so wird dadurch der Bestand der Hauptschuld und damit der Bürgschaft nicht berührt. Der Bestand wird erst dann berührt, wenn er sein Anfechtungsrecht ausübt.

Wird die Anfechtung wirksam erklärt, so erlischt die Hauptschuld (§ 142 I) und folglich durch die Akzessorität auch die Schuld des Bürgen (§ 767 I).

Es wäre nicht rechtens wenn der Bürge in der Schwebezeit bis zur

Anfechtungserklärung schon aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werden könnte. Aus diesem Grund gibt § 770 I ihm eine verzögerliche Einrede. Der Bürge kann das Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Gläubiger nicht anfechten. Deshalb darf er die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Schuldner das Anfechtungsrecht zusteht.

c. Einrede nach § 770 II

Der Bürge kann auch dann seine Leistung verweigern, wenn und solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Schuldners befriedigen kann (§ 770 II).

Wenn der Bürge in Unkenntnis der Aufrechnungsmöglichkeit zahlt, kann er das Geleistete nicht zurückfordern.

C. keine Gegenrechte aus dem Verhältnis des Bürgen zum Schuldner

Einwendungen und Einreden, die der Bürge z.B. aus dem der Bürgschaft zugrunde liegenden Rechtsverhältnis gegen den Schuldner hat, spielen im Verhältnis des Bürgen zum Gläubiger keine Rolle. Der Bürge kann sie also nicht gegenüber dem Gläubiger geltend machen.

1.4. Arten der Bürgschaft:

In der Praxis werden in der Regel Darlehensrückzahlungsansprüche ( § 607 BGB ) abgesichert, aber auch Bankbürgschaften gegenüber Lieferanten, Vertragserfüllungs- oder Mängelgewährleistungsbürgschaft im Exportgeschäft geschlossen. Da der Bürge gesetzlich nur hilfsweise haftet, haben sich folgende zulässige Bürgschaftsarten durchgesetzt:

1. Selbstschuldnerische Bürgschaft (Regelfall bei Banken) nach §§ 771, 772, 773 I Nr.1

BGB, wobei der Gläubiger ohne vorherigen Zwangsvollstreckungsverzug sofort direkt vom Bürgen Zahlung verlangen kann.

2. Ausfallbürgschaft nach § 771 BGB, wobei der Bürge nur für den nachgewiesenen Ausfall

haftet, den der Gläubiger trotz Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner und trotz anderer Sicherheiten hat.

3. Rückbürgschaft, wobei der Rückbürge dem Bürgen für dessen Rückgriffsansprüche gegen

den Schuldner einsteht.