2

Gliederung

I.  Einführung in die Thematik  1

II.  Das Recht der GmbH  1

1.  Begriff der GmbH  1

2.  Rechtsnatur der GmbH und Rechtsquellen  1

3.  Die Organisation der GmbH  2

  Die Geschäftsführer  2

  Die Gesellschafter  2

4.  Die Finanzverfassung der GmbH  3

  Anspruch der Gesellschafter  3

  Die Kapitalerhaltungsvorschrift: § 30 I GmbHG  3

5.  Besonderheiten der Einmann-GmbH  3

III.  Die Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers  4

1.  Typische Handlungsweisen  4

2.  Täterschaft  5

3.  Die Fremdheit des Vermögens  5

  Zivilrechtsakzessorische Vermögenszuordnung  5

  Spezifisch strafrechtliche Vermögenszuordnung  6

  Stellungnahme  6

4.  Strafbarkeit trotz Einverständnisses aller Gesellschafter ?  8

  Die Entwicklung in der Rechtsprechung  8

  Die strenge Körperschaftstheorie  10

  Die eingeschränkte Körperschaftstheorie  10

  Die eingeschränkte Gesellschaftertheorie  11

  Die strenge Gesellschaftertheorie  11

  Die Lösung des Problems  11

  Sind gesellschaftsrechtliche Dispositionsgrenzen für das Strafrecht relevant?  

   12

  Schützt § 266 StGB auch Gläubigerinteressen?  13

  Hat die GmbH ein eigenes Interesse?  17

  Ergebnis: Die Grenzen der Dispositionsbefugnis  20

5.  Das Verhältnis der Untreue zu den Insolvenzdelikten  21

  Der Geschäftsführer als tauglicher Insolvenzdelinquent  22

  Das Handeln des Geschäftsführers  22

  Die Interessentheorie  22

  Die objektiv-funktionale Zuordnung  23

  Stellungnahme  23

  Entwicklung einer eigenen Lösung  25

  IV Zusammenfassung der Ergebnisse  27

3

Literaturverzeichnis

Achenbach, Hans Schwerpunkte der BGH-Rechtsprechung zum Wirtschaftsstrafrecht in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band IV München, 2000 (Zitiert: Achenbach BGH-FS)

Amelung, Knut Die Einwilligung des Verletzten im Strafrecht Eymann, Frieder JuS 2001, 937 ff.

Arloth, Frank Zur Abgrenzung von Untreue und Bankrott bei der GmbH NStZ 1990, 570 ff.

Baumbach, Adolf GmbH-Gesetz Hueck, Alfred 17. Auflage, München, 2000 (Zitiert: Baumbach/Bearbeiter)

Baur, Jürgen F. Sachenrecht Stürner, Rolf 17. Auflage, München, 1999 (Zitiert: Baur/Stürner Sachenrecht)

Birkholz, Matthias Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung Berlin, 1998 (Zitiert: Birkholz)

Fleck, Hans-Joachim Die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers ZHR 149 (1985), 387 ff.

4

Flum, Joachim Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter Konstanz, 1990 (Zitiert: Flum)

Gehrlein, Markus Einverständliche verdeckte Gewinnentnahmen der Gesellschafter als Untreue (§ 266 StGB) zu Lasten der GmbH NJW 2000, 1089 f.

Gössel, Karl-Heinz Strafrecht Besonderer Teil Band 2: Straftaten gegen materielle Rechtsgüter des Individuums Heidelberg, 1996 (Zitiert: Gössel BT 2)

Derselbe Anmerkung zu BGH JR 1988, 254 ff. JR 1988, 256 ff.

Gribbohm, Günther Untreue zum Nachteil der GmbH ZGR 1990, 1 ff.

Hellmann, Uwe Verdeckte Gewinnausschüttungen und Untreue des GmbH-Geschäftsführers wistra 1989, 214 ff.

Hommelhoff, Peter Die Konzernleitungspflicht Köln u.a., 1982

(Zitiert: Hommelhoff Konzernleitungspflicht)

Jarass, Hans D. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Pieroth, Bodo 5. Auflage, München, 2000 (Zitiert: Jarass/Pieroth)

5

Jescheck, Hans-Heinrich Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil Weigend, Thomas 5. Auflage, Berlin, 1996 (Zitiert: Jescheck/Weigend AT)

Jordan, Adolf-Dietrich Eine günstige Gelegenheit Jura 1999, 304 ff.

Kindhäuser, Urs Lehr- und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch Baden-Baden, 2002 (Zitiert: Kindhäuser LPK-StGB)

Derselbe Strafrecht, Besonderer Teil II, Vermögensdelikte Baden-Baden, 2002 (Zitiert: Kindhäuser Gw BT II)

Kühl, Kristian Strafrecht Allgemeiner Teil 3. Auflage, München, 2000 (Zitiert: Kühl AT)

Labsch, Karl Heinz Die Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers im Konkurs der GmbH wistra 1985, 1 ff.

Derselbe Die Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers im Konkurs der GmbH wistra 1985, 59 ff.

Derselbe Einverständliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens und Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers - BGH, NStZ 1984, 118 JuS 1985, 602 ff.

6

Lackner, Karl Strafgesetzbuch mit Erläuterungen Kühl, Kristian 24. Auflage, München, 2001 (Zitiert: Lackner/Kühl)

Larenz, Karl Lehrbuch des Schuldrechts Canaris, Claus-Wilhelm Zweiter Band: Besonderer Teil, 2. Halbband 13. Auflage, München, 1994 (Zitiert: Larenz/Canaris Schuldrecht II/2)

Leipziger Kommentar 11. Auflage, Berlin, New York, 1998 zum Strafgesetzbuch (Zitiert: LK-Bearbeiter)

Lutter, Marcus Zur Haftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern ZIP 1985, 1425 ff.

Derselbe Die zivilrechtliche Haftung der Unternehmensgruppe ZGR 1982, 244 ff.

Derselbe GmbH-Gesetz Kommentar Hommelhoff, Peter 13. Auflage, Köln, 1991 (Zitiert: Lutter/Hommelhoff)

Mitsch, Wolfgang Strafrecht Besonderer Teil 2 / Teilband 1 Vermögensdelikte (Kernbereich) Berlin, Heidelberg, New York, 1998 (Zitiert: Mitsch BT 2/1)

Derselbe Strafrecht Besonderer Teil 2 / Teilband 2 Vermögensdelikte (Randbereich) Berlin, Heidelberg, New York, Barcelona, Hongkong, London, Mailand, Paris, Singapur, Tokio, 2001 (Zitiert: Mitsch BT 2/2)

7

Möhring, Ludwig Schutz der Gläubiger einer konzernabhängigen GmbH Berlin, 1992

(Zitiert: Möhring Schutz der Gläubiger einer konzernabhängigen GmbH)

Müller-Christmann, Bernd Durchblick: Der zivilrechtliche Schutz des Schnauder, Franz GmbH-Vermögens vor dem Zugriff der Gesellschafter JuS 1998, 980 ff.

Dieselben Durchblick: Zum strafrechtlichen Schutz des Gesellschaftsvermögens JuS 1998, 1080 ff.

Nelles, Ursula Untreue zum Nachteil von Gesellschaften Berlin, 1991 (Zitiert: Nelles)

Nomos Kommentar zum 2. Auflage, Baden-Baden, 1998 Strafgesetzbuch (Zitiert: NK-Bearbeiter)

Pieroth, Bodo Grundrechte Staatsrecht II Schlink, Bernhard 16. Auflage, Heidelberg, 2000 (Zitiert: Pieroth/Schlink Staatsrecht II)

Priester, Hans-Joachim Liquiditätsausstattung der abhängigen Gesellschaft und unterjährige Verlustdeckung bei Unternehmensverträgen ZIP 1989, 1301 ff.

Radtke, Henning Einwilligung und Einverständnis der Gesellschafter bei der sog. GmbH-rechtlichen Untreue (I) GmbHR 1998, 311 ff.

8

Derselbe Einwilligung und Einverständnis der Gesellschafter bei der sog. GmbH-rechtlichen Untreue (II) GmbHR 1998, 361 ff.

Reiß, W. Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Entnahmen als strafbare Untreue des Geschäftsführers? wistra 1989, 81 ff.

Rengier, Rudolf Strafrecht Besonderer Teil I - Vermögensdelikte 5. Auflage, München, 2002 (Zitiert: Rengier BT I)

Reuter, Dieter Die Personengesellschaft als abhängiges Unternehmen ZHR 146 (1982), 1 ff.

Roth, Günther H. Die Haftung des faktischen Geschäftsführers im Konkurs der GmbH ZGR 1989, 421 ff.

Rowedder, Heinz Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) 3. Auflage, München, 1997 (Zitiert: Rowedder/Bearbeiter)

Schäfer, Carsten Untreue zum Nachteil von GmbH GmbHR 1992, 509 ff.

Derselbe Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers (II) GmbHR 1993, 780 ff.

9

Schäfer, Helmut Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Konkursstrafrecht wistra 1990, 81 ff.

Schmidt, Karsten Konzernhaftung oder mitgliedschaftliche Haftung des privaten GmbH-Gesellschafters ZIP 1986, 146 ff.

Derselbe Konkursverschleppungshaftung und Konkursverursachungshaftung ZIP 1988, 1497 ff.

Derselbe Verlustausgleichspflicht und Konzernleitungshaftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern ZIP 1989, 545 ff.

Derselbe Gesellschaftsrecht

3. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München, 1997 (Zitiert: K. Schmidt Gesellschaftsrecht)

Schneider, Uwe H. Das Recht der Konzernfinanzierung ZGR 1984, 497 ff.

Schönke, Adolf Strafgesetzbuch, Kommentar Schröder, Horst 26. Auflage, München, 2001 (Zitiert: Schönke/Schröder/Bearbeiter)

Schulze-Osterloh, Joachim Gläubiger- und Minderheitenschutz bei der steuerlichen Betriebsaufspaltung ZGR 1983, 123 ff.

Systematischer Kommentar 54. Lieferung, Stand März 2002, Neuwied, Kriftel Zum Strafgesetzbuch (Zitiert: SK-Bearbeiter)

10

Tiedemann, Klaus Die strafrechtliche Vertreter- und Unternehmenshaftung NJW 1986, 1842 ff.

Tröndle, Herbert Strafgesetzbuch und Nebengesetze Fischer, Thomas 50. Auflage, München, 2000 (Zitiert: Tröndle/Fischer)

Ulmer, Peter Schutz der GmbH gegen Schädigung zugunsten ihrer Gesellschafter ? in: Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht Festschrift für Gerd Pfeiffer Köln, Berlin, Bonn, München, 1988 (Zitiert: Ulmer Pfeiffer-FS)

Derselbe Der Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern beim Fehlen von Minderheitsgesellschaftern ZHR 148 (1984), 391 ff.

Versteegen, Peter Konzernverantwortlichkeit und Haftungsprivilegien Köln u.a., 1993

(Zitiert: Versteegen Konzernverantwortlichkeit und Haftungsprivilegien)

Vonnemann, Wolfgang Strafbarkeit von GmbH-Geschäftsführern wegen Untreue zu Lasten der GmbH bei Zustimmung der Gesellschafter ? GmbHR 1988, 329 ff.

Weber, Ulrich Anmerkung zu BGH StV 1988, 14 ff. StV 1988, 16 ff.

11

Weitbrecht, Cornelius Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung der GmbH Köln, 1990

(Zitiert: Weitbrecht Haftung der Gesellschafter bei materieller Unterkapitalisierung der GmbH)

Wilhelm, Jan Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person Köln, 1981

(Zitiert: Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person)

Winter, Martin Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht München, 1988 (Zitiert: Winter Treuebindungen)

Wodicka, Josef Maria Die Untreue zum Nachteil der GmbH bei Vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter Frankurt a.M., Berlin, Bern, New York, Paris, Wien, 1993 (Zitiert: Wodicka)

Ziegler, Klaus Verlustausgleich und Haftungsdurchgriff beim qualifiziert faktischen GmbH-Konzern - Teil I WM 1989, 1041 ff.

12

Untreue zu Lasten einer GmbH durch den Geschäftsführer, insbesondere bei der Einmann-GmbH

I. Einführung in die Thematik

Aus der Fiktion von schutzwürdigen juristischen Personen einerseits, und der grundsätzlich faktischen Betrachtungsweise des Strafrechts andererseits, ergeben sich besondere Problemfelder im Bereich der Untreue zu Lasten von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH). Diese Probleme sind Gegenstand vorliegender Untersuchung. Im Zentrum stehen dabei folgende Fragen:

-Wem gehört das Gesellschaftsvermögen aus strafrechtlicher Sicht ?

-Kann das Einverständnis aller Gesellschafter die Pflichtwidrigkeit gegenüber der GmbH beseitigen ?

-Wie konkurrieren die Insolvenzdelikte mit der Untreue ?

Dabei werden die Problemkomplexe dargestellt, deren praktische Bedeutung erläutert, der Meinungsstand aufgeführt und eine sachgerechte Lösung erarbeitet. Zunächst soll ein Überblick über das Gesellschaftsrecht der GmbH vermittelt werden, soweit es für das Verständnis der strafrechtlichen Probleme notwendig ist.

II. Das Recht der GmbH

1. Begriff der GmbH

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist eine aus einem oder mehreren

Gesellschaftern bestehende Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die ein in Stammeinlagen zerlegtes Stammkapital hat. 1

2. Rechtsnatur der GmbH und Rechtsquellen

Die GmbH ist nach § 13 I GmbHG eine juristische Person, die rechts- und parteifähig ist. ² Des weiteren ist sie Kapitalgesellschaft, ³ Körperschaft ⁴ und nach § 13 III GmbHG eine Handelsgesellschaft gemäß § 6 HGB. 5

¹ K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 981.

² K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 983.

³ Baumbach/Hueck/Fastrich Einl Rn. 16; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 983.

⁴ Baumbach/Hueck/Fastrich Einl Rn. 16.

⁵ K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 983.

13

Grundlage des GmbH-Rechts ist das GmbHG ⁶ . Das GmbHG wird durch Gesetzes- und Rechtsanalogien ergänzt und fortgebildet. 7

3. Die Organisation der GmbH Obligatorische Organe sind: a) Die Geschäftsführer als Handlungsorgan (§§ 6, 35 ff. GmbHG) b) Die Gesellschafter als Willensbildungsorgan (§§ 45 ff. GmbHG) c) Der Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH Fakultative Organe sind: a) Der Aufsichtsrat in der nicht mitbestimmten GmbH (§ 52 I GmbHG) b) Der Beirat

Die Geschäftsführer

Die Geschäftsführer sind Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Gesellschaft. ⁸ Die Vertretungsmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkbar (§ 37 II GmbHG). Im Innenverhältnis sind die Geschäftsführer allerdings an die Beschränkungen gebunden, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder den Weisungen der Gesellschafter ergeben (§ 37 I GmbHG). Die Geschäftsführer werden zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet (§ 39 GmbHG).

Die Gesellschafter

Die Gesellschafter stellen als Gesamtheit das Willensbildungsorgan der Gesellschaft dar. ⁹ Sie stehen damit an oberster Stelle in der Gesellschaftsorganisation und sind grundsätzlich umfassend zuständig. Unter anderem fallen die Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern (§ 46 Nr. 5 GmbHG) sowie die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung in ihren Aufgabenbereich (§ 46 Nr. 6 GmbHG). Die Gesellschafter können die Geschäftsführer anweisen (§ 37 I GmbHG).

⁶ Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 (RGBl S. 477),

zuletzt geändert am 13. 7. 2001 (BGBl I S. 1542).

⁷ K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 992 f.

⁸ Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn. 1; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1071.

⁹ Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn. 1; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1090.

14

4. Die Finanzverfassung der GmbH

Die GmbH hält als Kapitalgesellschaft ein in Stammeinlagen zerlegtes Stammkapital von mindestens 25.000 € (§ 5 I GmbHG). Vorrangiger Zweck der Finanzverfassung ist die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals. ¹⁰ Es soll die Gläubiger der Gesellschaft sichern und die Haftungsbeschränkung durch seine Funktion als Haftungsmasse legitimieren. 11

Anspruch der Gesellschafter

Nach dem Grundsatz des § 29 I GmbHG haben die Gesellschafter Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags.

Die Kapitalerhaltungsvorschrift: § 30 I GmbHG

Für nachfolgende Darstellungen ist die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 I GmbHG von besonderer Bedeutung. Danach darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. § 30 I GmbHG ist eine zwingende und auch nicht durch Gesellschafterbeschluss abdingbare Ausschüttungssperre, ¹² die das Stammkapital als Gläubigerschutz erhalten soll. ¹³ Das Verbot greift ein, wenn durch die Auszahlung eine Unterbilanz erzeugt oder verstärkt wird. ¹⁴ Und es greift auch dann ein, wenn aus einer bereits bestehenden Unterbilanz eine Überschuldung gemacht wird. 15

Eine Unterbilanz liegt vor, wenn in einem Vermögensstatus der Gesellschaft die Aktiven nicht mehr die Summe aus Verbindlichkeiten und Stammkapital decken. 16

5. Besonderheiten der Einmann-GmbH

Gibt es einen Alleingesellschafter, so liegt eine Einmann-GmbH vor. ¹⁷ Oft ist der Alleingesellschafter dann auch der alleinige Geschäftsführer, wozu er sich nach §§ 6 III 2, 46 Nr. 5 GmbHG selbst bestellen kann. 18

¹⁰ Baumbach/Hueck/Fastrich § 30 Rn. 1; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1108.

¹¹ Baumbach/Hueck/Fastrich § 30 Rn. 1.

¹² Baumbach/Hueck/Fastrich § 30 Rn. 1; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1135.

¹³ Baumbach/Hueck/Fastrich § 30 Rn. 1; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1135.

¹⁴ BGH NJW 1990, 1730 (1731 f.); Schnauder/Müller-Christmann JuS 1998, 980 (981).

¹⁵ Baumbach/Hueck/Fastrich § 30 Rn. 9; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1133.

¹⁶ Baumbach/Hueck/Fastrich § 30 Rn. 7; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1133.

¹⁷ Baumbach/Hueck/Fastrich § 1 Rn. 48; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1237.

¹⁸ K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1247.

15

Das Verbot des Insichgeschäfts des § 181 BGB ist zwar gemäß § 35 IV 1 GmbHG anwendbar, kann aber in der Satzung durch den Gesellschafter-Geschäftsführer aufgelöst werden. ¹⁹ Die Einmann-GmbH ist besonders problembehaftet, was daran liegt, dass die alleinige Beteiligung und Herrschaft bei getrennter Vermögenszuständigkeit dem Missbrauch Tür und Tor öffnet. ²⁰ § 30 I GmbHG gilt allerdings auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer. 21

Einmann-Gesellschaften mbH können sog. faktische GmbH-Konzerne sein. Eine faktisch abhängige GmbH liegt unter drei Voraussetzungen vor: 1.) es muss eine GmbH existieren, 2.) es muss ein anderes Unternehmen vorhanden sein und 3.) die GmbH muss von dem Unternehmen ohne Beherrschungsvertrag abhängig sein. 22

Eine Besonderheit der Einmann-GmbH ist die Möglichkeit, dass der Geschäftsführer-Gesellschafter ein beherrschendes Unternehmen sein kann. ²³ Der Bundesgerichtshof vertritt diese Ansicht für Einzelpersonen, die ihre wirtschaftlichen Interessen in der betroffenen Gesellschaft und auch anderen Unternehmen verfolgen können. ²⁴ Die Konsequenz besteht in einem besonderen konzernrechtlichen und im einzelnen umstrittenen Schutz der abhängigen Gesellschaft, der sich auf die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen auswirken kann.

III. Die Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers

1. Typische Handlungsweisen

Geschäftsführer einer GmbH können sich auf vielfältige Art und Weise wegen Untreue strafbar machen. Zu den typischen Untreuehandlungen gehören:

-Verdeckte Gewinnausschüttungen

-Fehlgeschlagene Risiko- oder Spekulationsgeschäfte

-Unternehmensaushöhlung

¹⁹ Baumbach/Zöllner § 35 Rn. 79; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1248.

²⁰ K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1238.

²¹ Baumbach/Hueck/Fastrich § 30 Rn. 13.

²² K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1216.

²³ K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1209 f.

²⁴ BGHZ 95, 330 (337); 69, 334 (337).

16

2. Täterschaft

Der Geschäftsführer hat eine Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis bezüglich des Vermögens der GmbH, ²⁵ die sich aus Gesetz (§§ 35 ff. GmbHG) und Rechtsgeschäft (Vertrag) ergibt. ²⁶ Typischerweise sind Geschäftsführer von Handelsgesellschaften vermögensbetreuungspflichtig. ²⁷ Somit ist der Geschäftsführer tauglicher Täter der Untreue in beiden Varianten. 28

3. Die Fremdheit des Vermögens

Eine Untreuestrafbarkeit kommt nur in Betracht, wenn der Täter fremdes Vermögen schädigt. ²⁹ Ob das Vermögen der GmbH als juristischer Person zugeordnet ist oder den Gesellschaftern, spielt für die Fremdheit des Vermögens gegenüber dem Geschäftsführer keine Rolle. Wohl aber dann, wenn der Geschäftsführer auch Alleingesellschafter im Rahmen einer Einmann-GmbH ist. Von der Vermögenszuordnung hängt dann seine Strafbarkeit nach § 266 I Alt. 1 StGB ab. Wem das Vermögen aus strafrechtlicher Sicht zuzuordnen ist, ist streitig:

Zivilrechtsakzessorische Vermögenszuordnung

Rechtsprechung ³⁰ und herrschende Lehre ³¹ betrachten die GmbH auch im Strafrecht als Trägerin des Gesellschaftsvermögens. Das hat zur Konsequenz, dass das Gesellschaftsvermögen auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einmann-GmbH fremd ist.

²⁵ LK-Schünemann § 266 Rn. 125.

²⁶ Hellmann wistra 1989, 214 (215); Rengier BT I § 18/4.

²⁷ Kindhäuser LPK-StGB § 266 Rn. 42; Rengier BT I § 18/11.

²⁸ BGH wistra 1997, 146 (147); LK-Schünemann § 266 Rn. 125.

²⁹ Gössel BT 2 § 25/13; Kindhäuser LPK-StGB § 266 Rn. 14;

Lackner/Kühl § 266 Rn. 3; Mitsch BT 2/1 § 8/14.

³⁰ RGSt 42, 278 (283); 71, 353 (355); BGHSt 3, 32 (39 f.); 9, 203 (216); 28, 371 (373); 34, 379 (384);

BGH NJW 2000, 154 (155); LG Bonn NJW 1981, 469.

³¹ Gehrlein NJW 2000, 1089 (1090); Kindhäuser LPK-StGB § 266 Rn. 14;

LK-Schünemann § 266 Rn. 125; Mitsch BT 2/1 § 8/14;

Müller-Christmann/Schnauder JuS 1998, 1080 (1082); Radtke GmbHR 1998, 361 (362);

Tröndle/Fischer § 266 Rn. 4.

17

Spezifisch strafrechtliche Vermögenszuordnung Vereinzelt ³² wird eine Vermögenszuordnung vorgeschlagen, die die

Vermögensinhaberschaft vom Zivilrecht losgelöst bestimmen will. Demnach werden die Gesellschafter als faktische Vermögensinhaber betrachtet. Das hat zur Folge, dass der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer keine Untreue begehen kann, weil das Vermögen ihm selbst gehört.

Stellungnahme

Für eine spezifisch strafrechtliche Vermögenszuordnung führt Nelles einige Argumente an. Sie bestimmt die Vermögensinhaberschaft für § 266 I StGB ausgehend davon, dass § 266 I StGB einen Vermögensinhaber und einen Vermögensbetreuungspflichtigen unterscheidet. ³³ Aus dem Wortlaut ergibt sich, dass der Vermögensinhaber Vermögensinteressen hat, die der Vermögensbetreuungspflichtige wahrnehmen soll. ³⁴ Ausgehend davon definiert sie den Vermögensinhaber. Nach Nelles ist Vermögensinhaber derjenige, dem die maximal mögliche Macht zukommt, Handlungsziele bezüglich des Vermögens autonom zu bestimmen. ³⁵ Der Vermögensbetreuer bestimmt hingegen nur die Art und Weise der Erreichung dieser Ziele. ³⁶ Daraus schließt Nelles für die GmbH, dass sie als handlungsunfähige juristische Person nicht zur autonomen Definition von Handlungszielen in Bezug auf Vermögen fähig sei. ³⁷ Diese Macht komme hingegen den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit zu. 38

Dieser Ansatz leidet allerdings unter einem Widerspruch. Für eine geschäftsunfähige natürliche Person sieht Nelles den Betreuer als Vermögensbetreuungspflichtigen an. ³⁹ Das ergäbe sich aus der Bindung des Betreuers an das Interesse des Vertretenen gemäß §§ 1626 ff., 1793 BGB. ⁴⁰ Durch die gesetzliche Bindung würden die Handlungsziele für das Vermögen bereits festgelegt und der Vertreter könne nur noch über die Art und Weise der Zielverfolgung entscheiden. ⁴¹ Demgegenüber lässt Nelles aber die Bindung der

³² Labsch wistra 1985, 1 (7); Nelles S. 483 ff., 513 ff. ;

i.E. Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rn. 21.

³³ Nelles S. 448.

³⁴ Nelles S. 462.

³⁵ Nelles S. 461.

³⁶ Nelles S. 458 f.

³⁷ Nelles S. 491 f.

³⁸ Nelles S. 492.

³⁹ Nelles S. 460.

⁴⁰ Nelles S. 460.

⁴¹ Nelles S. 459 ff.

18

Gesellschafter an das GmbHG, insbesondere dessen § 30 I GmbHG, nicht ausreichen. ⁴² Es fragt sich deswegen, wo denn der entscheidende Unterschied zwischen einer juristischen Person und einer geschäftsunfähigen natürlichen Person bezüglich der

Vermögenszuordnung sein soll. Jedenfalls können beide keine Handlungsziele autonom festlegen; stattdessen gelten gesetzliche Regelungen, die die Macht des Vertreters einschränken und ihn zum Vermögensbetreuungspflichtigen machen. Wo der Unterschied denn nun besteht, hebt Nelles nicht ausdrücklich hervor. ⁴³ Die Bewertung durch Nelles erscheint also in Problemfällen willkürlich.

Die zivilrechtsakzessorische Bestimmung der Vermögensinhaberschaft geht von der Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „fremd“ aus. Die Fremdheit wird auch in §§ 242 ff., 246 StGB unbestritten zivilrechtsakzessorisch ausgelegt. ⁴⁴ Diese Auslegung auch bei § 266 I StGB anzuwenden, stellt eine Konkordanz zu anderen Teilen des Strafrechts und dem Zivilrecht her. Der Grund für die zivilrechtsakzessorische Auslegung der Fremdheit ist bei den Eigentumsdelikten darin zu suchen, dass es keinen vom Zivilrecht abweichenden strafrechtlichen Eigentumsbegriff gibt. ⁴⁵ Dementsprechend ist das Eigentum zivilrechtlich zuzuordnen. ⁴⁶ Da „Fremdheit“ als Zuordnungsbestimmung keinen divergierenden natürlichen Wortsinn aufweist - im Gegensatz z.B. zur „Beweglichkeit“ einer Sache - , sondern ein normatives Tatbestandsmerkmal ist, ⁴⁷ kann dieses Merkmal sinnvollerweise nur juristisch verstanden werden. Die Frage, ob etwas fremd ist, ist die Frage, wem etwas zugeordnet ist: ⁴⁸ Das ist eine nur zivilrechtlich zu beantwortende Frage. ⁴⁹ Ein scheinbarer Widerspruch ergibt sich erst, wenn man einen Vergleich mit dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff im Rahmen von § 263 I StGB zieht. Der wirtschaftliche Vermögensbegriff definiert das Vermögen allerdings nur; ⁵⁰ eine Zuordnung nach Zivilrecht wird durch ihn nicht durchbrochen. ⁵¹ Auch folgt aus § 14 I StGB, dass das Strafrecht die juristische Person als eigene Rechtspersönlichkeit betrachtet. ⁵² In § 14 I Nr. 1 StGB ist die juristische Person explizit genannt; in § 14 I StGB sieht das Gesetz die Möglichkeit, dass besondere persönliche Merkmale auf juristische Personen anwendbar sein können und

⁴² Nelles S. 494 f.

⁴³ Schäfer GmbHR 1992, 509 (512).

⁴⁴ BGHSt 6, 377 (378); Kindhäuser LPK-StGB § 242 Rn. 9, § 246 Rn. 5; ders. Gw BT II § 2/2.7;

LK-Ruß § 242 Rn. 6; Schönke/Schröder/Eser § 242 Rn. 12; SK-Hoyer § 242 Rn. 11 ff.

⁴⁵ Schönke/Schröder/Eser § 242 Rn. 12.

⁴⁶ Schönke/Schröder/Eser § 242 Rn. 12.

⁴⁷ Kindhäuser LPK-StGB vor § 13 Rn. 45.

⁴⁸ Kindhäuser LPK-StGB vor § 13 Rn. 45.

⁴⁹ Birkholz S. 245.

⁵⁰ Birkholz S. 244 Fn. 3.

⁵¹ Birkholz S. 244 Fn. 3.

⁵² LG Bonn NJW 1981, 469.

19

„wälzt“ die Verantwortung auf den Vertreter ab. ⁵³ Folglich ist nur eine zivilrechtsakzessorische Auslegung der Fremdheit sachgerecht: 54

Dass die Gesellschaft gemäß § 13 I GmbHG Trägerin des Gesellschaftsvermögens ist, gilt demgemäß auch im Strafrecht. Mithin ist das Gesellschaftsvermögen auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einmann-GmbH fremd.

4. Strafbarkeit trotz Einverständnisses aller Gesellschafter?

Lange und heftig umstritten ist die Frage nach der Reichweite eines Einverständnisses der Gesellschafter in eine Schädigung der Gesellschaft durch Geschäftsführer. Diese Problematik betrifft den Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einmann-GmbH entsprechend. Es geht dabei um die Grenzen der Dispositionsberechtigung der Gesellschafter bezüglich des Gesellschaftsvermögens. Letztlich ist es deshalb Gegenstand der Diskussion, ob man eine natürliche Person wegen Schädigung einer nicht real existenten, sondern lediglich juristisch fingierten Person bestrafen soll. Es geht gewissermaßen um ein „Delikt ohne Opfer“.

Die Entwicklung in der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung hat sich bereits vielfach mit diesem Problem beschäftigen müssen und dabei eine lange Entwicklung durchgemacht, die von mehrfach geänderten Standpunkten geprägt ist.

a) Das Reichsgericht

Das Reichsgericht gestand den Gesellschaftern nur eine sehr eingeschränkte Dispositionsbefugnis zu, nämlich nur über den Reingewinn nach § 29 GmbHG, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. ⁵⁵ Auch der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einmann-GmbH konnte sich folglich wegen Untreue strafbar machen, ⁵⁶ wenn er das Gesellschaftsvermögen über die Schranken des Gesellschaftsvertrages oder § 29 GmbHG hinaus minderte. 57

⁵³ Kindhäuser LPK-StGB § 14 Rn. 1.

⁵⁴ Birkholz S. 245.

⁵⁵ RG, Urt. v. 29.3.1909 (III 877/08), in: RGSt 42, 278 (283).

⁵⁶ RG, Urt. v. 29.3.1909 (III 877/08), in: RGSt 42, 278 (283 f.);

RG, Urt. v. 20.9.1937 (5 D 524/37), in: RGSt 71, 353 (355).

⁵⁷ RG, Urt. v. 29.3.1909 (III 877/08), in: RGSt 42, 278 (283 f.).

20

b) Die Strafsenate des Bundesgerichtshofs

Anfangs begrenzte die Strafrechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter allein durch die Vorschriften zum Erhalt des Stammkapitals. ⁵⁸ Später hat der 3. Strafsenat in einer stark kritisierten Entscheidung das Gesellschaftereinverständnis bereits dann als pflichtwidrig bezeichnet, wenn gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns verstoßen wird. ⁵⁹ Das kann schon dann der Fall sein, wenn das Stammkapital oder die Existenz der Gesellschaft noch überhaupt nicht angetastet sind. ⁶⁰ Unter dem Druck scharfer Kritik ist der Bundesgerichtshof schon bald von dieser Auffassung insofern abgerückt, als dass nicht jeder Verstoß gegen die Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns automatisch pflichtwidrig sei. ⁶¹ Die Rechtsprechung der Strafsenate wurde vielmehr so fortgeführt, dass den Gesellschaftern grundsätzlich in den Grenzen des § 30 GmbHG das Gesellschaftsvermögen zustehe. ⁶² Allerdings kann ein Vermögenstransfer unter bestimmten Umständen auch pflichtwidrig sein, wenn er nicht das Stammkapital angreift. ⁶³ Das wird dann angenommen, wenn die Vermögensverschiebung für sich alleine oder als Teil einer Gesamtstrategie geeignet ist, die Eigeninteressen der GmbH konkret zu gefährden. 64

c) Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte als Senat für Gesellschaftsrecht häufig eine Verletzung von § 266 I StGB zu prüfen, beispielsweise als Schutzgesetz im Sinne von § 823 II 1 BGB. Dabei entschied er vorwiegend in Kongruenz mit dem Gesellschaftsrecht, so dass eine Pflichtwidrigkeit erst bei Angriffen auf das Stammkapital angenommen wurde. ⁶⁵ In einer neueren Entscheidung stellt er indes auf die Existenzgefährdung ab und verweist dabei auf die Rechtsprechung des 3. Strafsenats. ⁶⁶ Damit scheint der Dissens in der Rechtsprechung der Zivil- und Strafsenate behoben zu sein. 67

⁵⁸ BGH, Urt. v. 12.1.1956 (3 StR 626/54), in: BGHSt 9, 203 (216).

⁵⁹ BGH, Urt. v. 29.5.1987 (3 StR 242/86), in: BGHSt 34, 379 (385, 387).

⁶⁰ BGH, Urt. v. 29.5.1987 (3 StR 242/86), in: BGHSt 34, 379 (386, 389).

⁶¹ BGH, Urt. v. 24.8.1988 (3 StR 232/88), in: BGHSt 35, 333 (336).

⁶² BGH, Urt. v. 10.7.1996 (3 StR 50/96), in: JR 1997, 336 (339) = NJW 1997, 66 (69);

BGH, Beschl. v. 11.8.1989 (3 StR 75/89), in: wistra 1990, 99;

BGH, Urt. v. 20.7.1999 (1 StR 668/98), in: NJW 2000, 154 (155).

⁶³ BGH, Urt. v. 10.7.1996 (3 StR 50/96), in: JR 1997, 336 (339) = NJW 1997, 66 (69).

⁶⁴ BGH, Urt. v. 10.7.1996 (3 StR 50/96), in: JR 1997, 336 (339) = NJW 1997, 66 (69).

⁶⁵ BGH, Urt. v. 10.5.1993 (II ZR 74/92), in: NJW 1993, 1922;

BGH, Urt. v. 21.6.1999 (II ZR 47/98), in: NJW 1999, 2817 (2818).

⁶⁶ BGH, Urt. v. 17.9.2001 (II ZR 178/99), in: wistra 2002, 58 (60).

⁶⁷ Gehrlein NJW 2000, 1089.

21

Die in Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Auffassungen lassen sich in vier Theorien darstellen:

Die strenge Körperschaftstheorie

Nach der strengen Körperschaftstheorie kann das Einverständnis aller Gesellschafter die Pflichtwidrigkeit einer schädigenden Handlung nicht beseitigen. 68 Dieser Standpunkt stützt sich primär auf den Gläubigerschutz und die Fremdheit des Gesellschaftsvermögens für die Gesellschafter. ⁶⁹ Dem Gesellschaftsvermögen dürfe - sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist - nur der Reingewinn nach § 29 GmbHG entnommen werden. ⁷⁰ Alles was darüber hinaus außerhalb eines Liquidationsverfahrens entnommen wird, sei unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes strafwürdig. 71

Die eingeschränkte Körperschaftstheorie

Nach der eingeschränkten Körperschaftstheorie lässt das Einverständnis der Gesellschafter die Pflichtwidrigkeit insoweit entfallen, wie sich das Handeln im Rahmen der Grundsätze eines ordentlichen Kaufmanns bewegt. 72

Grundlage ist die Vermeidung eines Widerspruchs: Derjenige, der seine Haftung durch Vermögenstrennung zu seinem Vorteil beschränkt, soll sich nicht plötzlich auf Vermögenseinheit berufen dürfen, wenn er der Gesellschaft willkürlich Güter zum Eigennutz entzieht. ⁷³ Dazu soll die GmbH als Träger eines eigenen „Wesens“ mit einem selbständigen Interesse geschützt werden. ⁷⁴ Dieses ergebe sich aus ihrer gesetzlichen Ausgestaltung, die auf den Schutz der Gläubiger ausgerichtet sei. 75

⁶⁸ RGSt 42, 278 (283).

⁶⁹ RGSt 42, 278 (283); 71, 353 (355 f.).

⁷⁰ RGSt 42, 278 (283).

⁷¹ RGSt 42, 278 (283); 71, 353 (355 f.).

⁷² BGHSt 34, 379 (385, 387); OLG München NJW 1994, 3112 (3114).

⁷³ BGHSt 34, 379 (385).

⁷⁴ BGHSt 34, 379 (386).

⁷⁵ BGHSt 34, 379 (386).

22

Die eingeschränkte Gesellschaftertheorie

Die eingeschränkte Gesellschaftertheorie lässt die Pflichtwidrigkeit durch ein Einverständnis der Gesellschafter entfallen, wenn nicht zwingendes GmbH-Recht verletzt wird oder eine Existenzgefährdung der GmbH herbeigeführt wird. ⁷⁶ Dabei stützt man sich ebenfalls auf ein eigenständiges GmbH-Interesse. ⁷⁷ Dies allerdings nur im Rahmen der Kapitalerhaltungsvorschriften. ⁷⁸ Außerdem versucht man eine Übereinstimmung mit dem Zivilrecht in der Weise herzustellen, dass zivilrechtlich unwirksame Einverständnisse auch strafrechtlich zu missachten seien. ⁷⁹ Das GmbH-Recht beschränke die Dispositionsbefugnis. 80

Die strenge Gesellschaftertheorie

Die strenge Gesellschaftertheorie ordnet den Gesellschaftern maximale Dispositionsbefugnis zu, so dass auch ein Einverständnis der Gesellschafter in die Zerstörung der GmbH die Pflichtwidrigkeit beseitigt. 81

Teilweise wird diese Auffassung mit einer abweichenden, wirtschaftlichen Vermögenszuordnung begründet. ⁸² Des weiteren wird dargelegt, dass die GmbH kein eigenes und von den Gesellschaftern abweichendes „Interesse“ hätte, dass es zu betreuen gilt. Und Gläubigerinteressen seien von § 266 StGB nicht geschützt. 83

Die Lösung des Problems

Gegenstand des Streits ist die Dispositionsberechtigung der Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen. Ein Einverständnis ist strafrechtlich nur wirksam, wenn der Zustimmende über das betroffene Rechtsgut verfügen darf. ⁸⁴ Folgende Fragen sind für die Bestimmung der Dispositionsberechtigung zu klären:

⁷⁶ BGHSt 35, 333 (336); BGHR § 266 Abs. 1 Nachteil 18, 25, 33, 37; BGH NStZ 1995, 185 (186);

Achenbach BGH-FS 593 (599); Gehrlein NJW 2000, 1089 (1090);

Kindhäuser LPK-StGB § 266 Rn. 26; LK-Schünemann § 266 Rn. 125;

Schäfer GmbHR 1993, 780 (789ff.); Tröndle/Fischer § 266 Rn. 14a;

Ulmer Pfeiffer-FS 853 (870 f.); Vonnemann GmbHR 1988, 329 (333).

⁷⁷ Schäfer GmbHR 1993, 780 (789).

⁷⁸ Schäfer GmbHR 1993, 780 (789).

⁷⁹ LG Bonn NJW 1981, 469 f.; Gehrlein NJW 2000, 1089 (1090); Ulmer Pfeiffer-FS 853 (870 f.).

⁸⁰ Schäfer GmbHR 1993, 780 (790); Ulmer Pfeiffer-FS 853 (870 f.).

⁸¹ Birkholz S. 294 ff.; Labsch wistra 1985, 1 (7); Nelles S. 491 f., 512 ff.;

Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rn. 21; SK-Samson/Günther § 266 Rn. 48.

⁸² Labsch wistra 1985, 1 (7).

⁸³ Labsch JuS 1985, 602 (605 f.); Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rn. 21.

⁸⁴ BGH NJW 1992, 250 (251); OLG Düsseldorf NJW 1962, 1263 f.;

Amelung/Eymann JuS 2001, 937 (939); Jescheck/Weigend AT § 34 III 5;

Kindhäuser LPK-StGB vor § 13 Rn. 158; Kühl AT § 9/27 f.; Tröndle/Fischer vor § 32 Rn. 3b.

23

a) Sind gesellschaftsrechtliche Dispositionsgrenzen für das Strafrecht relevant ?

b) Schützt § 266 StGB auch Gläubigerinteressen ?

c) Hat die GmbH ein eigenes „Interesse“ ?

Sind gesellschaftsrechtliche Dispositionsgrenzen für das Strafrecht relevant?

Ein Verhalten kann nur dann als rechtswidrig eingestuft werden, wenn es einen Bruch mit der Gesamtrechtsordnung darstellt. 85

Zivilrechtlich erlaubtes Verhalten darf nicht strafbewehrt sein. 86

Damit ist indes noch nicht gesagt, dass zivilrechtlich verbotenes Verhalten strafbar ist. Das Strafrecht hat im Gegensatz zum Zivilrecht einen rein fragmentarischen Charakter. ⁸⁷ Das bedeutet, dass nur bestimmte, tatbestandlich vertypte Handlungen strafbewehrt sein können. ⁸⁸ So gibt es zivilrechtlich verbotenes Verhalten, welches aufgrund fehlender straftatbestandlicher Vertypung straflos ist: ⁸⁹ zum Beispiel fahrlässige Sachbeschädigung. Daraus folgt:

Zivilrechtlich verbotenes Verhalten ist nicht notwendig strafbar, sondern häufig straflos. 90

Das Verhältnis von Zivil- und Strafrecht kann man demnach folgendermaßen darstellen:

Abbildung II. 1

⁸⁵ Schönke/Schröder/Lenckner vor §§ 32 ff. Rn. 27.

⁸⁶ Birkholz S. 90 f.; Schönke/Schröder/Lenckner vor §§ 32 ff. Rn. 27; Wodicka S. 191.

⁸⁷ Birkholz S. 87.

⁸⁸ Birkholz S. 87.

⁸⁹ Birkholz S. 88 ff.

⁹⁰ Birkholz S. 88 ff.

24

Als Antwort auf die eingangs gestellte Frage sei festgehalten:

Die gesellschaftsrechtlichen Dispositionsgrenzen sind für das Strafrecht nur insoweit relevant, als dass strafrechtliche Dispositionsgrenzen niemals enger gezogen werden dürfen. 91

Die strenge Körperschaftstheorie zieht den strafrechtlichen Schutz enger als den zivilrechtlichen und muss daher abgelehnt werden.

Schützt § 266 StGB auch Gläubigerinteressen ?

Wenn man Gläubigerinteressen von § 266 StGB als geschützt ansieht, dann liegt es im Rahmen einer teleologischen Auslegung nahe, wenn man als Dispositionsgrenzen die Kapitalerhaltungsvorschriften heranzieht. Diese dienen nämlich dem Gläubigerschutz. ⁹² Eine verbreitete Meinung ⁹³ ist indes aber der Ansicht, dass § 266 StGB keine Gläubigerinteressen schützen würde; eine darauf gerichtete Auslegung sei eine Zweckentfremdung. ⁹⁴ Diese Meinung begründet sich darauf, dass der Gläubigerschutz bereits von den Insolvenzdelikten (§§ 283 ff. StGB) unmittelbar bezweckt und gewährleistet sei. ⁹⁵ Eine Anwendung des § 266 StGB zum Gläubigerschutz würde eine Ausdehnung des Strafrechtsschutzes bedeuten, weil eine Strafbarkeit wegen Untreue bereits eintreten könnte, wenn die Voraussetzungen für eine Strafe nach §§ 283 ff. StGB (noch) gar nicht vorliegen. ⁹⁶ Wenn die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit nach §§ 283 ff. StGB aber noch nicht gegeben sind, dann hieße das im Umkehrschluss, dass ein solcher Fall aus Sicht des Gläubigerschutzes auch nicht strafwürdig ist. ⁹⁷ Auch dürfe man bei einer Vermögensstraftat nur solche Umstände berücksichtigen, die die Schädigung der Vermögensmasse berücksichtigen.

⁹¹ Birkholz S. 91.

⁹² Baumbach/Hueck/Fastrich § 30 Rn. 1.

⁹³ BGHSt 28, 371 (373); BGH NJW 2000, 154 (155); Arloth NStZ 1990, 570 (573);

Gribbohm ZGR 1990, 1 (25); Labsch wistra 1985, 1 (7);

Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rn. 21; SK-Samson/Günther § 266 Rn. 48;

Tröndle/Fischer § 266 Rn. 14a; Wodicka S. 213, 363.

⁹⁴ Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 266 Rn. 21.

⁹⁵ BGHSt 28, 371 (373); BGH NJW 2000, 154 (155); SK-Samson/Günther § 266 Rn. 48.

⁹⁶ Arloth NStZ 1990, 570 (573).

⁹⁷ Arloth NStZ 1990, 570 (573).

25

Die Argumentation verkennt den fragmentarischen Charakter des Strafrechts ⁹⁸ , soweit sie sich auf die §§ 283 ff. StGB stützt. Der Besondere Teil des Strafrechts ist kein lückenloses System, ⁹⁹ sondern eine lose Sammlung von straftatbestandlich vertyptem Unrecht. ¹⁰⁰ Der Gesetzgeber streicht und ergänzt Delikte beliebig und bemüht sich - wenn überhaupt - nur in minimalem Maße um die Schaffung eines Deliktsystems. Die Stellung von § 123 StGB im 7. Abschnitt ¹⁰¹ oder die Aufteilung der Delikte im 20. Abschnitt ¹⁰² sind Beispiele. So ist es eine vorgesehene Begleiterscheinung, dass eine Handlung mehrere Tatbestände verwirklichen kann (vgl. § 52 StGB) oder sogar mangels Tatbestandsverwirklichung straflos bleibt, obwohl vergleichbar „böse“ Handlungen strafbewehrt sind (Analogieverbot: Art. 103 II GG, § 1 StGB). Daraus folgt, dass man die Auslegung eines Tatbestands nicht auf andere Tatbestände stützen kann. Man würde dadurch versuchen ein System zu schaffen, wo kein System vorgesehen ist und man deswegen auch niemals ein einheitliches System schaffen kann. Der Aspekt des Schließens von „Strafbarkeitslücken“ ist somit ein fragwürdiger Auslegungszweck. ¹⁰³ Dass die Insolvenzdelikte dem Gläubigerschutz dienen, heisst nicht notwendig, dass diejenigen gläubigerschädigenden Taten, die nicht von §§ 283 ff. StGB erfasst sind, nicht trotzdem von anderen Delikten erfasst werden können. Und wenn eine Tat ein Insolvenzdelikt darstellt, dann heisst das nicht, dass nicht noch ein anderer Tatbestand zusätzlich verwirklicht sein kann. Vor allem dann, wenn Delikte einen unterschiedlichen Schutzzweck haben - so wie § 266 StGB und §§ 283 ff. StGB - erscheint demgemäß eine unabhängige Auslegung angebracht. 104

Zweifelhaft ist auch die Argumentation, dass § 266 StGB keine Gläubigerinteressen schützen würde. Dazu gibt es eine verbreitete Gegenansicht ¹⁰⁵ . Das Vermögen ist zwar ein Individualrechtsgut; es ist aber als Mittel der persönlichen Entfaltung praktisch immer Gegenstand von Forderungen. Jede Person ist Schuldner und Gläubiger von anderen Personen. Der Vermögensstand einer Person wirkt sich über die Forderungen, die ein Vermögensgut sind, ¹⁰⁶ auch auf die Gläubiger derselben aus. Der Wert einer Forderung hängt wegen ihrer Durchsetzbarkeit vom Vermögensstand des Schuldners

⁹⁸ Birkholz S. 87.

⁹⁹ Kindhäuser LPK-StGB vor § 249 Rn. 3.

¹⁰⁰ Birkholz S. 87.

¹⁰¹ Kindhäuser LPK-StGB § 123 Rn. 1.

¹⁰² Kindhäuser LPK-StGB vor § 249 Rn. 3.

¹⁰³ NK-Wohlers § 292 Rn. 33.

¹⁰⁴ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 54.

¹⁰⁵ RGSt 42, 278 (283); 71, 353 (355 f.); Achenbach BGH-FS 593 (598f.);

Gribbohm ZGR 1990, 1 (25 f.); Radtke GmbHR 1998, 361 (364); Schäfer GmbHR 1992, 509 (512);

ders. GmbHR 1993, 780 (790);Ulmer Pfeiffer-FS 853 (860).

¹⁰⁶ Kindhäuser LPK-StGB § 263 Rn. 125; Schönke/Schröder/Cramer § 263 Rn. 85.

26

ab. ¹⁰⁷ Schützt man also das Vermögen einer Person, so schützt man notwendig - ob nun beabsichtigt oder nicht - auch das Vermögen der Gläubiger dieser Person. Jedes Vermögensdelikt schützt also de facto den Vermögensträger und mittelbar eben dadurch seine Gläubiger. Auch die gläubigerschützenden Vorschriften des GmbHG schützen die Gläubiger nur über den Vermögenserhalt des Schuldners. ¹⁰⁸ Die Gläubiger eines Vermögensträgers sind nämlich nur über dessen Vermögen zu schützen:

Abbildung II.2: Der Schuldner ist hellblau dargestellt. Die Gläubiger sind dunkelblau. Die Pfeile symbolisieren die Forderungen, die als Vermögensbestandteile der Gläubiger ebenfalls dunkelblau sind. Der Vermögensstand des Schuldners steht in Wechselwirkung mit dem Wert der Forderungen und folglich mit dem Vermögensstand der Gläubiger.

Fraglich bleibt jedoch, ob man denn den Gläubigerschutz, der de facto auch von § 266 StGB geleistet wird, ¹⁰⁹ als dessen Zweck für seine Auslegung heranziehen darf. Solange die Auslegung innerhalb der Grenzen des Wortlauts bleibt (Art. 103 II GG, § 1 StGB), gibt es keine rechtlichen Hindernisse. Fragt sich also nur, ob eine Einbeziehung des Gläubigerschutzes teleologisch sinnvoll ist. Dagegen spricht scheinbar, dass dann das Vermögen einer natürlichen Person wegen der Gläubigerinteressen auch vor ihr selbst geschützt werden müsste. Das ist allerdings nur scheinbar ein Argument, denn es besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Eigenschädigung einer Person und der Disposition von Gesellschaftern über Gesellschaftsvermögen. Natürliche Personen brauchen nicht vor Eigenschädigungen geschützt werden, weil sie selbst dadurch unmittelbar getroffen werden

¹⁰⁷ Baur/Stürner Sachenrecht S. 740 Fn. 3.

¹⁰⁸ Radtke GmbHR 1998, 361 (363).

¹⁰⁹ Radtke GmbHR 1998, 361 (364).

27

und sich keine Vorteile erhoffen brauchen. ¹¹⁰ Außerdem sind bereits die Insolvenzdelikte anwendbar. Bei der GmbH als juristischer Person haftet der Handelnde demgegenüber nicht persönlich. Dieser Unterschied zur natürlichen Person wird auch augenscheinlich, wenn man sich ein Grundprinzip des rechtsgeschäftlichen Verkehrs vergegenwärtigt: Jeder Gläubiger trägt das Risiko der Person seines Schuldners. ¹¹¹ Leidet der Schuldner unter Liquiditätsproblemen oder neigt er zur Vernichtung seines Vermögens, so trägt dieses Risiko der Gläubiger, denn schließlich hat er sich im Rahmen der Privatautonomie seinen Partner ausgesucht und somit in das Risiko seiner Person eingewilligt. Geht jemand ein Schuldverhältnis mit einer GmbH ein, so willigt er demnach in deren Risiko ein, welches sich nicht zuletzt aus dem GmbHG bestimmen lässt. So darf er auf den Erhalt des Stammkapitals nach § 30 GmbHG vertrauen. Aber immer dann, wenn ein Dritter den Schuldner bestiehlt, betrügt oder sonstwie deliktisch schädigt, verwirklicht sich ein fremdgesetztes Risiko. Der Gläubiger trägt nicht die Risiken, die eine fremde Person, die mit dem Schuldverhältnis weiter nichts zu tun hat, setzt. Denn diese Person hat sich der Gläubiger nicht ausgesucht. Gegenüber dieser Person ist er also schutzwürdig. Und Gläubiger einer GmbH haben mit der GmbH kontrahiert und nicht mit den Gesellschaftern.

Abbildung II.3: Ein fremder Dritter (rot) schädigt das Vermögen eines Schuldners (hellblau) und somit über die Forderungen der Gläubiger (dunkelblau) deren Vermögen.

Eine Auslegung von § 266 StGB unter Gläubigerschutzgesichtspunkten ist teleologisch also durchaus gerechtfertigt und sogar sinnvoll.

¹¹⁰ Birkholz S. 279.

¹¹¹ Larenz/Canaris Schuldrecht II/2 S. 247.

28

§ 266 StGB bezweckt mittels des Vermögens auch einen Gläubigerschutz.

Hat die GmbH ein eigenes Interesse?

Wenn man ein vom Gesellschafterwillen unabhängiges Eigeninteresse der GmbH ausmachen kann, dann spricht das gegen eine unbeschränkte Dispositionsbefugnis der Gesellschafter über die Gesellschaft. ¹¹² In der Diskussion um ein Eigeninteresse der GmbH muss man zwischen den Gesellschaftsformen der mitbestimmten/nicht mitbestimmten und konzernierten/konzernunabhängigen GmbH differenzieren. 113

a) Die mitbestimmte GmbH

Für die mitbestimmte GmbH ist es anerkannt, dass für die Führung der GmbH auch solche Interessen maßgeblich sind, die sich vom Gesellschafterinteresse unterscheiden; ¹¹⁴ das sind namentlich die Interessen der Arbeitnehmer, Gläubiger und der Öffentlichkeit. ¹¹⁵ Im Kollisionsfall zählt das sogenannte Unternehmensinteresse. ¹¹⁶ Dieses besteht zumindest aus einem Erhaltungsinteresse, woraus sich ein Verbot existenzgefährdender Maßnahmen ergibt. 117

Die mitbestimmte GmbH hat also ein eigenes, über die Vorschriften des GmbHG hinausgehendes Bestandsinteresse.

b) Die nicht mitbestimmte GmbH Hierzu werden mehrere Auffassungen vertreten:

Für die konzernierte GmbH wird überwiegend ein Eigeninteresse anerkannt, ¹¹⁸ welches nur von wenigen Stimmen angezweifelt wird. 119

¹¹² Birkholz S. 96 ff.

¹¹³ Wodicka S. 151 f.

¹¹⁴ Wodicka S. 151.

¹¹⁵ Wodicka S. 151.

¹¹⁶ Wodicka S. 151.

¹¹⁷ Wodicka S. 152.

¹¹⁸ BGH MDR 1993, 427 (429); Hommelhoff Konzernleitungspflicht S. 256;

Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 5; Priester ZIP 1989, 1301 (1303); Roth ZGR 1989, 421 (429);

K. Schmidt ZIP 1986, 146 (148f.); ders. ZIP 1988,1497 (1507); U.H.Schneider ZGR 1984, 497(532);

Schulze-Osterloh ZGR 1983,123(157f.); Ulmer ZHR 148 (1984), 391 ff.;

ders. Pfeiffer-FS 853 (870);Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person S. 285 ff.;

Ziegler WM 1989, 1043 ff.

¹¹⁹ Flum S. 132 ff., 209 ff.; Nelles S. 548; Reuter ZHR 146 (1982), 1 (21).

29

Bezüglich der konzernunabhängigen GmbH wird teilweise auch ein solches Eigeninteresse anerkannt, ¹²⁰ allerdings von einer Gegenmeinung abgesprochen. ¹²¹ Für ein Eigeninteresse der GmbH wird von der Organhaftungslehre angeführt, dass die Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft als juristischer Person nur eine Stellung als Verwalter von Fremdvermögen inne hätten; daher sei ihr Handeln pflichtgebunden, weil es fremdbezogen sei. ¹²² Aus § 43 I GmbHG folge eine Pflicht für die Gesellschafter, dass sie ihr Handeln an den Regeln kaufmännischer Sorgfalt auszurichten hätten. ¹²³ Es wird also primär mit dem Wesen der GmbH als juristischer Person argumentiert. Eine solche Einstufung der Gesellschafter als Verwalter ist allerdings nur schwer mit ihrer Funktion als Willensbildungsorgan ¹²⁴ in Einklang zu bringen, wenn man bedenkt, dass eine fremdbezogene Verwaltung eben durch Rücksichtnahme auf einen fremden Willen gekennzeichnet ist. Und § 43 I GmbHG richtet sich nur an Geschäftsführer. ¹²⁵ Gesellschafter sind nicht an den Maßstab des § 43 I GmbHG gebunden; auch nicht als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer. ¹²⁶ Die juristische Person ist auch keine analoge natürliche Person, sondern nur eine Person, die hinsichtlich ihrer Rechtsfähigkeit fingiert wird. ¹²⁷ Die Rechtsfähigkeit hat allerdings mit einem Bestandsinteresse prinzipiell nichts zu tun; vielmehr ergibt sich ein Bestandsinteresse bei der natürlichen Person nicht aus ihrer Rechtsfähigkeit (§ 1 BGB), sondern aus ihrer moralischen Größe. ¹²⁸ Dieser moralische Wert macht die natürliche Person zum Selbstzweck (vgl. Art. 1 I GG). ¹²⁹ Der juristischen Person kommt ein solcher Moralwert nicht zu. 130

Sie trägt keine Menschenwürde; ¹³¹ denn sie ist eine reine Fiktion, die nur hinsichtlich der Rechtsfähigkeit besteht und darum von natürlichen Personen instrumentalisiert wird. 132

¹²⁰ Fleck ZHR 149 (1985), 387 (393 ff.); Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 5;

K. Schmidt ZIP 1989, 545(547 ff.); ders. ZIP 1986, 146 (148 f.); Winter Treuebindungen S. 190 ff.

¹²¹ BGHZ 119, 257 (262); Rowedder/Koppensteiner § 43 Rn. 57; Ulmer Pfeiffer-FS 853 (864);

ders. ZHR 148 (1984), 391 (418 ff.); Weitbrecht Haftung der Gesellschafter bei materieller

Unterkapitalisierung der GmbH S. 56.

¹²² Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person S. 336 f.

¹²³ Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person S. 355 f.

¹²⁴ Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn. 1; Baumbach/Zöllner § 45 Rn. 3.

¹²⁵ Baumbach/Zöllner § 43 Rn. 2.

¹²⁶ Baumbach/Zöllner § 43 Rn. 28.

¹²⁷ Birkholz S. 101.

¹²⁸ Birkholz S. 101.

¹²⁹ Birkholz S. 102.

¹³⁰ Birkholz S. 102.

¹³¹ Jarass/Pieroth Art. 1 Rn. 6; Pieroth/Schlink Staatsrecht II Rn. 151.

¹³² Birkholz S. 101 f.

30

Die Existenz der juristischen Person „GmbH“ ist laut GmbHG auch nicht schlechthin geschützt: 133

Nach § 60 I Nr. 2 GmbHG sind die Gesellschafter grundsätzlich frei, die GmbH zu liquidieren. ¹³⁴ Aus dem Wesen der juristischen Person kann man folglich - wie es insbesondere die Organhaftungslehre versucht - kein Eigeninteresse der GmbH ableiten. ¹³⁵ Möglicherweise kann ein Eigeninteresse der GmbH gegenüber ihren Gesellschaftern jedoch aufgrund von Drittinteressen bestehen. ¹³⁶ Drittinteressen sind vom GmbHG berücksichtigt, so z.B. Gläubigerinteressen von den Kapitalerhaltungsvorschriften. So wie das GmbHG die GmbH als juristische Person definiert, so kommt ihr dementsprechend ein eigenes Interesse im Rahmen der GmbHG-Vorschriften zu. ¹³⁷ So kann man ein Interesse der GmbH am Stammkapitalerhalt aus § 30 I GmbHG ableiten. Ein weitergehendes Interesse am Verbot existenzgefährdender Maßnahmen, das sich aus dem GmbHG unmittelbar nicht ergibt, kann man nur anerkennen, wenn eine „kalte Liquidation“ unter Umgehung der GmbHG-Vorschriften verboten ist. ¹³⁸ Dafür ist das Gläubigerinteresse maßgeblich. Bei einer bestandsgefährdenden Maßnahme, die nicht das Stammkapital beeinträchtigt, sind die Gläubigerinteressen in aller Regel gewahrt, denn wenn das Stammkapital nicht angegriffen ist, dann heißt das, dass das Aktivvermögen zur Gläubigerbefriedigung ausreicht. ¹³⁹ Für alle anderen Fälle greifen die Kapitalerhaltungsvorschriften ein, die eine kalte Liquidation verbieten. ¹⁴⁰ Folglich besteht zwar ein Eigeninteresse der GmbH; dies aber nur im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Dies ergibt sich m.E. nicht zuletzt daraus, dass die Gesellschafter zwar Willensbildungsorgan der Gesellschaft sind, aber auch diese Eigenschaft durch das GmbHG fingiert ist. Es liefe dieser Fiktion zuwider, wenn man diese Fiktion durch das GmbHG gegen das GmbHG insofern ausweitet, als dass die Gesellschafter einen wirksamen Willen bilden könnten, der konträr zu den Vorschriften steht. Von daher sind die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften maßgeblich. Eine Ausnahme bildet die konzernierte GmbH: Hier liegt eine Parallele zur mitbestimmten GmbH insofern vor, als dass ein Bestandsinteresse der GmbH der „gemeinsame Nenner“ aller beteiligten Fremdinteressen ist. Bezüglich der GmbH-Existenz kann also nicht bloß der

¹³³ Birkholz S. 102; Möhring Schutz der Gläubiger einer konzernabhängigen GmbH S. 82; Versteegen

Konzernverantwortlichkeit und Haftungsprivilegien S. 47; Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der

juristischen Person S. 12.

¹³⁴ Baumbach/Schulze-Osterloh § 60 Rn. 17; Birkholz S. 102.

¹³⁵ Birkholz S. 101 f.; Lutter ZGR 1982, 244 (253 f.).

¹³⁶ Birkholz S. 103.

¹³⁷ Birkholz S. 104.

¹³⁸ Birkholz S. 104 f.

¹³⁹ Birkholz S. 106.

¹⁴⁰ Birkholz S. 106.

31

Gesellschafterwille maßgeblich sein. Somit ist für die konzernierte GmbH ein Unternehmensinteresse anzunehmen.

Ergebnis:

Die konzernierte GmbH hat über das GmbHG hinaus ein eigenes, vom Gesellschafterwillen zu unterscheidendes Bestandsinteresse.

Die konzernunabhängige, nicht mitbestimmte GmbH hat über das GmbHG hinaus kein eigenes, vom Gesellschafterwillen zu unterscheidendes Bestandsinteresse. Ihr Eigeninteresse liegt in den Vorschriften des GmbHG, erschöpft sich aber auch darin.

Da es sich für die Gesellschafter um ein Fremdinteresse handelt, können sie darüber nicht disponieren, da sie diesbezüglich keine Funktion als Willensbildungsorgan haben können. Denn der maßgebliche Wille ist insoweit bereits durch das Eigeninteresse der GmbH fingiert.

Ergebnis: Die Grenzen der Dispositionsbefugnis

Aus den vorstehenden Ergebnissen ergibt sich die Möglichkeit zur Bestimmung der Dispositionsgrenzen für die Gesellschafter. Zunächst wurde festgestellt, dass die Dispositionsbefugnis nicht weiter eingeschränkt werden darf, als sie das qua Zivilrecht ist; denn zivilrechtlich erlaubtes Verhalten darf nicht strafbar sein. Danach wurde dargelegt, dass der Gläubigerschutz bei der Bestimmung der Dispositionsgrenzen sinnvollerweise berücksichtigt werden muss. Daraus folgt jedoch nicht zwingend die Anwendung der gläubigerschützenden Vorschriften des GmbHG, wie dies einige Autoren ohne weitere Begründung vorschlagen !

Birkholz meint vielmehr, dass der Gläubigerschutz eine volle Dispositionsbefugnis der Gesellschafter verlange. ¹⁴¹ Da die Höhe des Stammkapitals jenseits der 25.000 € im Belieben der Gesellschafter steht, könnten sie die Deliktsgrenze beliebig verschieben, wenn man ihnen die Dispositionsbefugnis über das Stammkapital abspricht. ¹⁴² Je höher das Stammkapital ist, desto sicherer ist die GmbH als Schuldner für die Gläubiger. ¹⁴³ Daraus folgert Birkholz, dass man im Interesse der Gläubiger möglichst hohe Stammkapitalbeträge

¹⁴¹ Birkholz S. 296 f.

¹⁴² Birkholz S. 297.

¹⁴³ Birkholz S. 297.

32

bei GmbH anstreben sollte. ¹⁴⁴ Spricht man hingegen den Gesellschaftern die Dispositionsbefugnis über das Stammkapital ab, so werden sie bestrebt sein, in ihrem eigenen Interesse ein minimales Stammkapital anzulegen, um über maximal mögliche Beträge verfügen zu dürfen. 145

Diese Argumentation beachtet § 30 I GmbHG nicht. Zivilrechtlich darf das Stammkapital schon nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden (§ 30 I GmbHG). Schon von daher werden Gesellschafter um ein minimales Stammkapital bemüht sein. Dieser Effekt wird sicherlich durch ein strafrechtliches Verbot verstärkt, weil ein Verstoß dadurch sanktioniert würde. Aber was hilft den Gläubigern ein höheres Stammkapital, wenn es sanktionslos angerührt werden darf ? Und unseriöse GmbH, derer es viele gibt, ¹⁴⁶ werden sowieso ein minimales Stammkapital wählen; dann sind die Gläubiger über eine strafrechtliche Dispositionsbegrenzung besser geschützt. Umgekehrt werden seriöse GmbH selten ihr Stammkapital angreifen. Das Argument von Birkholz kann also nicht überzeugen. Die gläubigerschützenden Vorschriften des GmbHG stellen eine taugliche Dispositionsgrenze für das Strafrecht dar.

Eine weitere Einschränkung der Dispositionsbefugnis aus dem Gesichtspunkt des GmbH-Bestandsinteresses konnte für die mitbestimmten und die konzernierten Gesellschaften erwiesen werden. Daraus folgt ein Verbot existenzgefährdender Maßnahmen, soweit sie nicht schon gegen die Gläubigerschutzvorschriften verstoßen. Die Körperschaftstheorien müssen wegen ihrer zu engen Dispositionsgrenzen abgelehnt werden. Sie würden zivilrechtlich zulässiges Verhalten mit Strafe belegen, was nach obiger Darstellung nicht möglich ist. Die strenge Gesellschaftertheorie muss wegen ihrer fehlenden Dispositionsgrenzen abgelehnt werden.

Vorzugswürdig ist allein die eingeschränkte Gesellschaftertheorie.

5. Das Verhältnis der Untreue zu den Insolvenzdelikten

Gemäß § 6 II 3 GmbHG wird dem Geschäftsführer ein fünfjähriges Berufsverbot ausgesprochen, wenn er wegen einem Insolvenzdelikt der §§ 283 - 283d StGB rechtskräftig

¹⁴⁴ Birkholz S. 297.

¹⁴⁵ Birkholz S. 297.

¹⁴⁶ Labsch wistra 1985, 1 Fn. 5:“Nach einer Untersuchung des Verbandes der Vereine Creditreform

e.V., Neuss, wählten mehr als 92% der in der Bundesrepublik Deutschland im Jahre 1983

gegründeten Unternehmen die GmbH als Rechtsform; [...]“.

33

verurteilt worden ist. Das Konkurrenzverhältnis zur Untreue kann also für die Verhängung eines Berufsverbots ausschlaggebend sein und besitzt mithin große praktische Relevanz.

Der Geschäftsführer als tauglicher Insolvenzdelinquent

Die Insolvenzdelikte nach §§ 283 - 283c StGB sind Sonderdelikte für Täter mit Schuldnereigenschaft. ¹⁴⁷ Die Schuldnereigenschaft ist besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 14 StGB. ¹⁴⁸ In den Fällen der Schädigung von GmbH durch Geschäftsführer sind die Geschäftsführer allerdings keine Schuldner. Vielmehr ist die GmbH als juristische Person Schuldner. Eine taugliche Täterstellung des Geschäftsführers kommt allerdings über

§ 14 I Nr. 1 StGB in Betracht, ¹⁴⁹ denn die Schuldnereigenschaft liegt bei der GmbH als Vertretener vor.

Das Handeln des Geschäftsführers

Für eine Strafbarkeit nach §§ 283 ff. StGB ist ein Handeln für den Schuldner (GmbH) erforderlich, wobei der Strafgrund in der Verletzung von Gläubigerinteressen liegt. ¹⁵⁰ In den Fällen der Untreue zu Lasten von GmbH liegt oft ein Handeln gegen den Schuldner vor, obgleich Gläubigerinteressen ebenso verletzt werden. Die Frage, wann ein Handeln für den Schuldner im Sinne der §§ 283 ff. StGB vorliegt, ist demnach für das Verhältnis zur Untreue maßgeblich und bestimmt letztlich, wann den Geschäftsführer ein Berufsverbot trifft.

Die Rechtsprechung ¹⁵¹ vertritt die Interessentheorie. Eine Zurechnung der Schuldnereigenschaft der GmbH an den Geschäftsführer über § 14 I Nr. 1 StGB ist demnach nur möglich, wenn der Geschäftsführer (zumindest auch) im wirtschaftlichen Interesse der GmbH handelt. ¹⁵² Handelt er im eigenen Interesse - insbesondere, wenn er die GmbH durch Untreue schädigt - , so kann er nicht Täter der genannten Sonderdelikte sein. 153

¹⁴⁷ Kindhäuser LPK-StGB vor § 283 Rn. 5; Mitsch BT 2/2 § 5/141; Weber StV 1988, 16.

¹⁴⁸ Kindhäuser LPK-StGB § 14 Rn. 13, vor § 283 Rn. 7.

¹⁴⁹ BGHSt 30, 127 (128); AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77; Kindhäuser LPK-StGB vor § 283 Rn. 7.

¹⁵⁰ BGHSt 28, 371 (373); Mitsch BT 2/2 § 5/139.

¹⁵¹ BGHSt 34, 222 (223); 30, 127 (128 f.) = NJW 1981, 1793;

BGHR StGB § 283 Abs. 1 Geschäftsführer 1; BGH GA 1979, 311 (313); BGH NJW 1969,1494 f.;

NJW 1954, 1854; OLG Hamm wistra 1985, 158 (159); ebenso NK-Marxen § 14 Rn. 30 ff.;

Tröndle/Fischer § 14 Rn. 5. a.A. AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77 f.

¹⁵² BGHSt 30, 127 (128) = NJW 1981, 1793; BGH NJW 1954, 1854.

¹⁵³ BGH NJW 1954, 1854.

34

In der Literatur ¹⁵⁴ wird häufig eine objektiv-funktionale Zuordnung propagiert. Maßgeblich ist demnach die objektive Funktion des Handelnden im Hinblick auf das konkrete Geschäft. Wenn das konkrete Geschäft zum Aufgaben- und Pflichtenkreis des Geschäftsführers gezählt werden kann, dann kann man ein Handeln (zumindest auch) im Interesse der Gesellschaft annehmen. 155

Die objektiv-funktionale Zuordnung stützt sich darauf, dass § 14 I StGB zwar ein Handeln „als Organ“ verlange, nicht aber weitergehend auch ein Handeln im wirtschaftlichen

Interesse des Vertretenen. ¹⁵⁶ Zudem werden objektive Kriterien für ausreichend erachtet. ¹⁵⁷ Diese auf rechtsgeschäftliches Handeln ausgerichtete Zuordnungsweise ist allerdings für faktisches Handeln, welches objektiv oft ambivalent sein kann, unzuverlässig. ¹⁵⁸ Die Rechtsprechung stützt ihre Interessentheorie auf § 14 I Nr. 1 StGB, wonach ein Handeln „als Organ“ erforderlich ist. ¹⁵⁹ Das könne nur dann der Fall sein, wenn der Geschäftsführer im Interesse der Gesellschaft tätig wird, also für sie. ¹⁶⁰ Dafür spreche auch ein Rückschluss aus § 14 II StGB, denn den gewillkürten Vertreter trifft nur dann die strafrechtliche Verantwortung, wenn er auf Grund des ihm erteilten Auftrags gehandelt hat, mithin also im Interesse des Vertretenen. ¹⁶¹ Der Geschäftsführer würde nicht mehr für die GmbH handeln, wenn er sich eigennützig und unbefugt verhält. 162

Jedoch ist diese Argumentation insofern nicht überzeugend, als dass man § 14 StGB nicht entnehmen kann, ob das Handeln „als Organ“ oder „auf Grund des ihm erteilten Auftrags“ auch im wirtschaftlichen Interesse des Vertretenen erfolgen muss oder ob eine objektivfunktionale Zuordnung ausreicht. ¹⁶³ Dem Wortlaut nach kann man auch dann ein Handeln „als Organ“ annehmen, wenn der Täter seine Befugnisse „als Organ“ nutzt, auch wenn er dabei den Vertretenen schädigt. Die Interessentheorie kann also nicht zwingend auf § 14 StGB gestützt werden. 164

¹⁵⁴ Arloth NStZ 1990, 570 (574 f.); Gössel JR 1988, 256 ff.; Labsch wistra 1985, 59 ff.;

Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 14 Rn. 26; Schäfer wistra 1990, 81 (83 ff.);

Weber StV 1988, 16 (17).

¹⁵⁵ Arloth NStZ 1990, 570 (574 f.); Gössel JR 1988, 256 ff.; Labsch wistra 1985, 59 ff.;

Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 14 Rn. 26; Schäfer wistra 1990, 81 (83 ff.).

¹⁵⁶ Arloth NStZ 1990, 570 (574).

¹⁵⁷ Arloth NStZ 1990, 570 (574); Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 14 Rn. 26.

¹⁵⁸ Kindhäuser LPK-StGB vor § 283 Rn. 10; NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 58.

¹⁵⁹ BGHSt 30, 127 (130).

¹⁶⁰ BGHSt 30, 127 (130); BGH NJW 1954, 1854.

¹⁶¹ BGHSt 30, 127 (130).

¹⁶² BGHSt 30, 127 (130); Mitsch BT 2/2 § 5/142.

¹⁶³ Achenbach BGH-FS 593 (603); Jordan Jura 1999, 304 (305).

¹⁶⁴ Achenbach BGH-FS 593 (603).

35

Zudem gilt § 14 StGB auch für Fahrlässigkeitsdelikte. ¹⁶⁵ Bei unbewusster Fahrlässigkeit ist eine fehlende subjektive Zielrichtung geradezu charakteristisch, so dass § 14 StGB eine solche nicht verlangen kann. 166

Ferner soll auch die unterschiedliche Schutzrichtung von Untreue und Insolvenzdelikten für

die Interessentheorie sprechen. 167

Aber hiergegen ist zu bemerken, dass die Interessentheorie Zweck und Schutzrichtung der §§ 283 ff., 14 StGB zuwiderläuft. § 14 StGB soll mittels Haftungsüberwälzung Strafbarkeitslücken schließen. ¹⁶⁸ Strafbarkeitslücken sind zwar allgemein ein schwaches Auslegungskriterium, ¹⁶⁹ im Falle von § 14 StGB aber bezweckt. ¹⁷⁰ Die Interessentheorie führt jedoch zu Strafbarkeitslücken, wenn Untreue wegen versuchter Tatbegehung oder fahrlässigem Handeln nicht in Betracht kommt und die Insolvenzdelikte wegen eigennützigem Handeln ausscheiden. ¹⁷¹ Dass §§ 283 ff. StGB bei eigennützigem Handeln des Geschäftsführers nicht anwendbar sein sollen, widerspricht ihrem Schutzzweck. Die Insolvenzdelikte dienen dem Gläubigerschutz. ¹⁷² Gerade und besonders bei eigennützigem Handeln werden die Gläubigerinteressen verletzt. ¹⁷³ Ein Handeln zugunsten der Gesellschaft ist nämlich ein Handeln zugunsten des Schuldners. Ein Handeln gegen den Schuldner widerspricht den Gläubigerinteressen folglich entschiedener. Die Taten des eigennützig handelnden Geschäftsführers sind somit besonders gravierend. Da wäre es paradox, wenn gerade diese schweren Fälle der Insolvenzkriminalität keine Insolvenzstrafbarkeit nach sich ziehen würden. ¹⁷⁴ Damit würde man diese Taten sogar vom Berufsverbot nach § 6 II 3 GmbHG ausklammern, obwohl gerade diese Taten dessen würdig sind. ¹⁷⁵ Und des weiteren ist es zweifelhaft, ob man diese Taten bezüglich der Verjährung besser stellen sollte; ¹⁷⁶ denn die Verjährung läuft bei der Untreue bereits mit dem Schadenseintritt und beim Bankrott erst mit dem Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung. ¹⁷⁷ Die Interessentheorie führt also zu augenscheinlichen Wertungswidersprüchen. Hinzu kommt noch, dass ihr Begriffsinhalt

¹⁶⁵ Weber StV 1988, 16 (17).

¹⁶⁶ Weber StV 1988, 16 (17); i.E. Tiedemann NJW 1986, 1842 (1844).

¹⁶⁷ BGHSt 28, 371 (373).

¹⁶⁸ Kindhäuser LPK-StGB § 14 Rn. 2; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 14 Rn. 1.

¹⁶⁹ NK-Wohlers § 292 Rn. 33.

¹⁷⁰ Kindhäuser LPK-StGB § 14 Rn. 2; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron § 14 Rn. 1.

¹⁷¹ AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77 (78).

¹⁷² BGHSt 28, 371 (373); 34, 221 (225); Kindhäuser LPK-StGB vor § 283 Rn. 3;

Mitsch BT 2/2 § 5/133; Schönke/Schröder/Stree/Heine vor § 283 Rn. 2;

Tröndle/Fischer vor § 283 Rn. 3.

¹⁷³ AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77 (78); Kindhäuser LPK-StGB vor § 283 Rn. 12.

¹⁷⁴ AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77 (78); LK-Tiedemann vor § 283 Rn. 80.

¹⁷⁵ AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77 (78); Jordan Jura 1999, 304 (305);

LK-Tiedemann vor § 283 Rn. 80; NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 3.

¹⁷⁶ AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77 (78).

¹⁷⁷ AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77 (78).

36

sehr unbestimmt ist. ¹⁷⁸ Auf welches Interesse soll es denn ankommen: Auf ein objektiv zu bestimmendes oder tatsächlich subjektiv vorhandenes wirtschaftliches Interesse? ¹⁷⁹ In der Praxis führt diese Bestimmung zu Schwierigkeiten, da die Feststellung des Täterinteresses bei unklarem Vermögensverbleib und Bestreiten des Täters nahezu unmöglich ist. ¹⁸⁰ Die Interessentheorie begegnet auch weiteren Bedenken, wenn man beachtet, dass sie nicht zwischen Pflichtinhalt und -begründung differenziert. ¹⁸¹ § 14 StGB regelt nicht den Inhalt der Pflichten, die übertragen werden, sondern nur die Voraussetzungen zur Überwälzung. ¹⁸² Nur bezüglich der Voraussetzungen der Pflichtigkeit kann das Interesse eine Rolle spielen. ¹⁸³ Wird eine Pflicht interessensunabhängig begründet (z.B. das Führen von Handelsbüchern), so wäre es inkonsequent, wenn man diese Pflicht durch eine Betrachtungsweise, die auf das Interesse abstellt, wieder zu Fall bringt. ¹⁸⁴ Ist die Pflicht durch faktische Umstände begründet, so muss die Risikoschaffung dem Vertretenen zurechenbar sein und die Verantwortung auf den Vertreter übertragen werden können. ¹⁸⁵ Für die Insolvenzdelikte bedeutet dies, dass das Vertreterhandeln eine Selbstschädigung der juristischen Person darstellen muss. ¹⁸⁶ Denn das ergibt sich aus den Pflichten der §§ 283 ff. StGB. ¹⁸⁷ Man könnte meinen, dass eine solche Selbstschädigung ein Eigeninteresse impliziere und die Interessentheorie insoweit doch ein brauchbares Werkzeug bereit halte. ¹⁸⁸ Doch damit würde man sich wieder in die oben genannten Widersprüche der Interessentheorie verstricken.

Entwicklung einer eigenen Lösung:

Wem das Verhalten subjektiv-final nützen soll, kann nicht relevant sein. ¹⁸⁹ Nach §§ 283 ff. StGB kommt es überhaupt nicht darauf an, ob der Täter eigen- oder fremdnützig handelt. ¹⁹⁰ Es gibt sogar Tatvarianten (z.B. § 283 I Nr. 1 StGB: Zerstören, Beschädigen, Unbrauchbarmachen von Vermögensbestandteilen), die dem Gemeinschuldner grundsätzlich niemals nützen können. ¹⁹¹ Folglich ist es ohne Bedeutung, ob die Schädigung des Gesellschaftsvermögens im wirtschaftlichen Interesse der GmbH liegt oder zugunsten des

¹⁷⁸ Radtke GmbHR 1998, 361 (368).

¹⁷⁹ Radtke GmbHR 1998, 361 (368).

¹⁸⁰ AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77.

¹⁸¹ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 54.

¹⁸² NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 54.

¹⁸³ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 54.

¹⁸⁴ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 54 f.

¹⁸⁵ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 56.

¹⁸⁶ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 57.

¹⁸⁷ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 57.

¹⁸⁸ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 57.

¹⁸⁹ LK-Tiedemann vor § 283 Rn. 84; Reiß wistra 1989, 81 (85).

¹⁹⁰ Achenbach BGH-FS 593 (603 f.); Reiß wistra 1989, 81 (85); Weber StV 1988, 16 (17).

¹⁹¹ Achenbach BGH-FS 593 (603); LK-Tiedemann vor § 283 Rn. 80.

37

Geschäftsführers erfolgt. Die Pflichten der §§ 283 ff. StGB heben darauf nämlich nicht ab. 192

Bewegt sich der Geschäftsführer innerhalb seiner Befugnisse aus Anstellungsvertrag, Gesellschafterkonsentierung und GmbHG, so handelt er mit Willen der GmbH, ¹⁹³ denn das GmbH-Interesse wird vom Willensbildungsorgan der GmbH (Gesellschafter) und darüber hinaus dem GmbHG bestimmt. ¹⁹⁴ Jedes Handeln innerhalb dieser Schranken ist somit ein Handeln mit Willen der GmbH, mithin also in ihrem - nicht unbedingt wirtschaftlichen -Interesse. Ein Handeln des Geschäftsführers im „normativen“ Interesse der GmbH kann ihr also zugerechnet werden. Mit „normativem“ Interesse ist im Gegensatz zum wirtschaftlichen Interesse ein Interesse gemeint, welches sich aus GmbH-Recht ergibt. Auch dieses Ergebnis kann nicht befriedigen, wenn man bedenkt, dass eine Schädigung der GmbH in der Insolvenz wegen Stammkapitalbeeinträchtigung und / oder Existenzgefährdung niemals in ihrem Interesse ist; denn insoweit ist auch das Gesellschaftereinverständnis unmaßgeblich. ¹⁹⁵ Dann würde man ebenfalls die schwerwiegenden Schädigungshandlungen zweckwidrig aus dem Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte ziehen.

Es könnte aber möglicherweise auch ein Handeln außerhalb des normativen Interesses zurechenbar sein. Meines Erachtens kommt hierfür der Rechtsgedanke des § 14 III StGB zum Tragen. Diese Vorschrift gibt die Möglichkeit zur Pflichtüberwälzung auf faktische Organe, ¹⁹⁶ die nicht rechtmäßig in ihrer Eigenschaft bestellt worden sind. Es sollen also m.a.W. Organe in die Pflicht genommen werden, die mangels rechtswirksamer Bestellung nicht im normativen Interesse der Gesellschaft tätig sind, sondern nur durch Gesellschafterkonsentierung gedeckt sind. Da § 14 StGB nur die Pflichtenübertragung zum Gegenstand hat und nichts an der erforderlichen Zurechnung zur GmbH ändert, ¹⁹⁷ zeigt § 14 III StGB, dass auch eine Zurechnung zur GmbH bei Organhandeln außerhalb ihres normativen Interesses möglich sein muss. Sonst wäre § 14 III StGB gegenstandslos; denn wenn das Handeln faktischer Organe dem Vertretenen schon nicht zurechenbar ist, dann erübrigt sich auch eine Übertragung der Haftung qua § 14 III StGB. Daraus kann man folgern, dass eine Gesellschafterkonsentierung für eine Zurechnung ausreichend ist. ¹⁹⁸ Ein

¹⁹² Achenbach BGH-FS 593 (603 f.); Reiß wistra 1989, 81 (85).

¹⁹³ Bezogen auf eine Gesellschafterkonsentierung: Radtke GmbHR 1998, 361 (369).

¹⁹⁴ Siehe oben S. 18 f.

¹⁹⁵ Siehe oben S. 19 und 21.

¹⁹⁶ Kindhäuser LPK-StGB § 14 Rn. 42; Tröndle/Fischer § 14 Rn. 18.

¹⁹⁷ NK-Kindhäuser vor § 283 Rn. 56.

¹⁹⁸ Radtke GmbHR 1998, 361 (369).

38

Handeln im normativen Interesse der GmbH ist somit hinreichende, aber nicht notwendige Bedingung.

Für den Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einmann-GmbH bedeutet das, dass er bei jeglichem Handeln als Täter einer Straftat nach §§ 283 ff., 14 I Nr. 1 StGB in Betracht kommt, auch wenn er eigennützig handelt. Bei anderen GmbH hängt es von den oben entwickelten Kriterien ab.

Untreue zu Lasten einer GmbH durch den Geschäftsführer und Insolvenzdelikte schließen sich nicht aus, sondern können ohne weiteres in Tateinheit stehen.

IV. Zusammenfassung der Ergebnisse

1. Das Vermögen einer GmbH wird ihr auch aus strafrechtlicher Perspektive zugeordnet, so dass es für die beteiligten natürlichen Personen fremd ist.

2. Vermögensschädigungen der GmbH durch den Geschäftsführer bei Einverständnis aller Gesellschafter können nur dann als Untreue zu Lasten der GmbH qualifiziert werden, wenn das Stammkapital angegriffen wird. Bei konzernierten und mitbestimmten GmbH liegen zudem existenzgefährdende Maßnahmen außerhalb der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter. Maßgeblich ist die eingeschränkte Gesellschaftertheorie.

3. Untreue zu Lasten einer GmbH durch den Geschäftsführer und Insolvenzdelikte schließen sich nicht aus.

ENDE DER BEARBEITUNG

Sebastian Lubig