Gleichermaßen ist der sogenannte faktische Geschäftsführer ³ betroffen. Dabei handelt es sich um eine Person, die tatsächlich die Geschäfte der Gesellschaft führt, ohne als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen zu sein. Als faktischer Geschäftsführer gilt auch derjenige, der als Geschäftsführer bestellt, aber nicht wirksam bestellt worden ist. Die völlige Verdrängung des formellen Geschäftsführers aus seiner Position seitens des faktischen Geschäftsführers ist dabei nicht notwendig. ⁴ Strafrechtliche Haftungsrisiken bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht bleiben hier unberücksichtigt.

II. Insolvenzreife und Entstehen der Insolvenzantragspflicht

1. Insolvenzgründe

a. Allgemeines

Nach der ab 1.1.1999 geltenden Insolvenzordnung unterscheidet man drei Insolvenzgründe: Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit. Wobei drohende Zahlungsunfähigkeit nicht zur Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers führt, sondern berechtigt ihn lediglich dazu ⁵ .Besonders wichtig ist es für die Geschäftsführer, den genauen Zeitpunkt der Insolvenzreife zu ermitteln, da die Haftung wegen verspäteter Insolvenzantragstellung und für verbotene Zahlungen an den Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung anknüpft ⁶ .

b. Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähigkeit ist gemäß § 17 Abs. 1 InsO gegeben, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit bezieht sich also auf die fälligen und begründeten Verbindlichkeiten, dabei spielt es keine Rolle, ob der Gläubiger diese auch einfordert.

Nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn die GmbH ihre Zahlungen eingestellt hat. Die Zahlungseinstellung ist dem Verhalten des Schuldners zu entnehmen. Zahlt eine GmbH nur noch geringfügige Beträge an einige Gläubiger oder

³ OLG Thüringen, GmbHR 2002, 112, 113; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 7; Rowedder, GmbHG, § 64 Rn.11

⁴ Kübler, ZGR 1995, 481, 502

⁵ Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 317

⁶ Bremer, GmbHR 2002, 257, 257

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zeigt anders durch konkludentes Verhalten oder ausdrückliche Erklärung, dass Zahlungen nicht mehr erfolgen werden, so hat die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt.

Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Zahlungsstockung abzugrenzen ⁷ . Zahlungsstockung liegt vor, wenn die Liquidität des Unternehmens durch z.B. verspätete Zahlungseingänge oder unerwartete Ausgaben gestört wird, kann aber dann kurzfristig überwunden werden. Der Gesetzgeber der InsO hat auf die Merkmale der „Dauerhaftigkeit“ und der „Wesentlichkeit“ verzichtet ⁸ , aber für die Abgrenzung zwischen der Zahlungsunfähigkeit und der vorübergehenden Zahlungsstockung bleiben diese Elemente immer noch von Bedeutung: Hinsichtlich der Dauerhaftigkeit der Illiquidität wird die Frist zwischen 2 und 4 Wochen angenommen ⁹ , hinsichtlich der Wesentlichkeit ist nach überwiegender Meinung eine Unterdeckung von 5% erforderlich, um die Zahlungsunfähigkeit von der bloßen Zahlungsstockung abzugrenzen 10

c. Drohende Zahlungsunfähigkeit

Die drohende Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß § 18 InsO vor, wenn die Gesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Die drohende Zahlungsunfähigkeit wird also angenommen, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt unvermeidbar ist ¹¹ .

d. Überschuldung

aa. Begriff und Feststellung

Nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 InsO die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Ist dies nicht der Fall, so hat der Geschäftsführer Auflösungswerte anzusetzen.

⁷ Lutter, ZIP 1999, 641, 642

⁸ Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 319f

⁹ Bremer, GmbHR 2002, 257, 258; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 5

¹⁰ Bremer, GmbHR 2002, 257, 258

¹¹ Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 317

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Ergeben sich aus der Jahres- bzw. einer Zwischenbilanz Anzeichen einer wirtschaftlichen Krise des Unternehmens, so muss ein Überschuldungsstatus aufgestellt werden.

Zunächst ist aber mit Hilfe einer sorgfältig und sachkundig erstellten Fortführungsprognose zu beurteilen, ob das Unternehmen noch überlebensfähig ist ¹² .

Bei positiver Fortbestehungsprognose ist das Vermögen mit Fortführungswerten anzusetzen; ist sie negativ, müssen die Vermögenswerte unter Liquidationsgesichtspunkten zu ihren Veräußerungswerten angesetzt werden ¹³ .

Kommt nach beiden Methoden heraus, dass das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt, ist das Unternehmen überschuldet. Keine Überschuldung liegt vor, wenn die Liquidationsbilanz positiv ist. Bei den negativen Werten in der Liquidationsbilanz, aber der positiven Fortführungsbilanz, hängt die Beurteilung davon ab, ob eine Fortführung den Umständen nach wahrscheinlicher als die Liquidation ist ¹⁴ .

bb. Fortführungsprognose

Die Fortführungsprognose gehört zu den wichtigsten Pflichten des Geschäftsführers in der Krise der Gesellschaft und hat eine besondere Bedeutung für seine Haftung.

Eine Fortführung muss objektiv erfolgsversprechend sein. Von dem Geschäftsführer werden begründete Anhaltspunkte verlangt, die aufgrund gewissenhafter, sachkundiger Prüfung aller wesentlichen Umständen die positive Fortbestehungsprognose rechtfertigen ¹⁵ . Der BGH ¹⁶ hat hierbei aber dem Geschäftsführer einen gewissen Beurteilungsraum zugebilligt.

2. Insolvenzantragspflicht

Liegt Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor, hat der Geschäftsführer gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber nach drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen.

¹² Lutter, ZIP 1999, 641, 643

¹³ Uhlenbruck, GmbHR 1999, 313, 321

¹⁴ Lutter/Hommelhoff, GmbHG,§ 64 Rn.10; Kallmeyer, GmbHR 1999, 16; Lenz, GmbHR 1999, 283

¹⁵ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn.11

¹⁶ BGHZ 126, 181

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Ein entgegenstehender Beschluss der Gesellschafterversammlung, oder eine einstimmige Weisung, die Gesellschaft fortzuführen, entlastet den Geschäftsführer von der Insolvenzantragspflicht nicht ¹⁷ . Auch Zustimmung aller gegenwärtig bekannten Gläubiger entbindet den Geschäftsführer von dieser Pflicht nicht, da die Vorschrift den Rechtsverkehr insgesamt schützt ¹⁸ .

Zur Antragstellung ist jeder einzelne Gesellschafter verpflichtet, unabhängig von der Tätigkeitsaufteilung in der Gesellschaft, auch der „faktische Geschäftsführer ¹⁹ . Ebenso ein im Ausland wohnender Geschäftsführer kann sich nicht darauf berufen, dass ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der GmbH im einzelnen unbekannt waren.

Die Antragspflicht besteht auch, wenn schon ein Gläubiger der Gesellschaft die Insolvenzeröffnung beantragt hat ²⁰ . Anders ist es , wenn lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegt: in diesem Fall sind die Geschäftsführer auch alle zusammen und nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Insolvenzantrag zu stellen. Deshalb ist es für die Geschäftsführer sehr wichtig, zwischen der Zahlungsunfähigkeit und drohender Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden ²¹ . Durch die Nichteinbeziehung der drohenden Zahlungsunfähigkeit in die Antragspflicht des § 64 Abs. 1 sollten freie Sanierungen in der Krise nicht erschwert werden ²² . Auch im Fall der Masselosigkeit entfällt die Antragspflicht nicht. Ob das Verfahren mangels Masse nicht eröffnet wird, entscheidet allein das Insolvenzgericht ²³ .

Die Insolvenzantragspflicht entsteht mit dem objektiven Eintritt der Insolvenzreife, und sie besteht fort, solange die Insolvenzgründe vorliegen ²⁴ oder bis diese beseitigt werden ²⁵ .

Die im § 64 Abs. 1 GmbHG genannte Dreiwochenfrist, in der spätestens der Antrag zu stellen ist, besteht seit 1931. Innerhalb dieser Frist soll die Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft bzw. ernsthafte Sanie- ¹⁷ Scholz/Schmidt,GmbHG, § 64 Rn. 4; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 42; Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 12

¹⁸ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 22

¹⁹ hier P. I (Einführung)

²⁰ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 11

²¹ Lutter, ZIP 1999, 641, 642

²² Haas, NZG 1999, 373

²³ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 15

²⁴ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 16

²⁵ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 6; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 26

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rungsversuche stattfinden, setzt aber dabei dem Ermessen der Geschäftsführer eine äußerste Grenze ²⁶ .

Ist bereits vor Ablauf dieser Frist abzusehen, dass jegliche Sanierungsmaßnahmen erfolglos bleiben, so darf die Dreiwochenfrist nicht ausgeschöpft werden. Der Insolvenzantrag ist in diesem Fall sofort zu stellen ²⁷ . Umstritten ist, in welchem Zeitpunkt diese Frist beginnt. Nach h. M. ist es der objektiver Eintritt der Insolvenz und die positive Kenntnis des Geschäftsführers davon ²⁸ . Nach anderer Meinung ²⁹ soll diese Frist schon in dem Zeitpunkt beginnen, in dem der Geschäftsführer die Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes erkennen müsste. Auch bei der Amtsniederlegung kann sich der Geschäftsführer der Haftung nicht entziehen, es sei denn, die Dreiwochenfrist noch nicht lief. Erfolgt die Amtsniederlegung nach Eintritt der Insolvenz, muss der Geschäftsführer seine Nachfolger bzw. die verbliebenen Geschäftsführer zur Insolvenzantragstellung veranlassen ³⁰ .

III. Haftung gegenüber der Gesellschaft gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG

1. Allgemeines

Gemäß § 64 Abs.2 haftet der Geschäftsführer gegenüber der GmbH für die Zahlungen, die er entgegen den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes infolge der unterlassenen Insolvenzantragsstellung geleistet hat.

Dabei geht es um den Zeitraum zwischen dem Beginn der Dreiwochenfrist und der Antragstellung ³¹ . In dieser Zeit ist der Geschäftsführer verpflichtet, die künftige Masse ordnungsgemäß zu verwalten ³² , sie vor einer Kürzung und damit auch vor Quotenschmälerungen der Gläubiger zu schützen ³³ . Diese Vorschrift schützt also indirekt, über die Wiederauffüllung des Gesellschaftsvermögens, die Gesellschaftsgläubiger ³⁴ .

2. Masseschmälernde Zahlungen

²⁶ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 13

²⁷ BGHZ 75, 96, 111

²⁸ Kübler, ZGR 1995, 481, 497; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 26

²⁹ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2547; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 18

³⁰ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 23; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 42

³¹ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2551; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 30

³² Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 31

³³ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 10;

³⁴ Goette, DStR 1998, 1308, 1310

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Der Begriff der Zahlungen i. S. v. § 64 Abs. 2 GmbHG wird weit ausgelegt. Dazu dient jede Minderung des Gesellschaftsvermögens, der kein Gegenwert gegenüber steht. Dazu gehören z. B. Begleichung und auch Eingehung von quotenschmälernden Verbindlichkeiten, ein Schuldanerkenntnis, ein Schuldversprechen oder ein Vereinbarungsdarlehn, ein Warenkredit, die Nichtkündigung eines Dauerschuldverhältnisses ³⁵ . Nach dem BGH-Urteil ³⁶ vom 29.11.1999 ist auch der von dem Geschäftsführer einer insolventen GmbH veranlasste Einzug eines Kundenschecks auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH grundsätzlich als eine zur Ersatzpflicht führende „Zahlung“ zugunsten der Bank zu qualifizieren, denn dadurch würde ein einzelner Gläubiger (die Bank) bevorzugt behandelt und alleine den Barbetrag erhalten, der ansonsten zur Befriedigung aller Gläubiger zur Verfügung stünde.

3. Zulässige Zahlungen

Die Geschäftsführer können die Ersatzpflicht nur dann vermeiden, wenn sie jede Zahlung im Hinblick darauf prüfen, ob die Zahlungen ausnahmsweise nach § 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG zulässig sind.

Als zulässig gelten solche Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind, Zahlungen, die nicht zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse führen. Dazu gehören Zahlungen, bei vollwertiger Gegenleistung oder solche, die erforderlich sind, um den so-fortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern, oder die Sanierungsmaßnahmen nicht zu gefährden, z. B. Löhne und Gehälter, Sozialabgaben, Telefonrechnungen, Miete, Herausgabe von Vorbehaltswaren an den Lieferanten ³⁷ .

4. Verschulden

Der Ersatzanspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG setzt Verschulden des Geschäftsführers voraus. Fahrlässige Unkenntnis von der Insolvenzreife der Gesellschaft reicht aus, auf die positive Kenntnis kommt es nicht an ³⁸ , sondern auf die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Den Geschäftsführer trifft die Darlegungs- und Beweislast, dass er trotz der Erfül-

³⁵ Scholz/Schmidt,GmbHG, § 64 Rn. 24

³⁶ BGHZ 143, 184

³⁷ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 15; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 26, 27, 30

³⁸ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 16

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lung seiner Überwachungs- und Sorgfaltspflichten die Insolvenzreife nicht kannte und auch nicht kennen konnte ³⁹ .

Mangelnde Sachkenntnisse oder Tätigkeitsverteilung in der Gesellschaft entlasten die Geschäftsführer nicht. Auch kann der Geschäftsführer nicht entgegenhalten, der Insolvenzverwalter habe pflichtwidrig die Empfänger der Zahlung nicht auf Rückgewähr in Anspruch genommen ⁴⁰ .

5. Umfang des in das Gesellschaftsvermögen zu leistenden Schadensersatzes

Der Umfang des von dem Geschäftsführer zu leistenden Ersatzanspruches nach § 64 Abs. 2 GmbHG entspricht der Masseschmälerung, die er durch „verbotene“ Zahlungen der Masse zugefügt hat. Das Gesellschaftsvermögen muss also wieder auf diejenige Höhe gebracht werden, die es hätte, wenn der Geschäftsführer rechtzeitig den Insolvenzantrag gestellt und diese Zahlungen nicht mehr getätigt hätte. Fließt also in das Gesellschaftsvermögen keine gleichwertige Gegenleistung, muss der volle Betrag ersetzt werden, ist die Gegenleistung niedriger, so haftet der Geschäftsführer in der Höhe der Differenz zu seiner Zahlung, dabei ist zu beachten, dass die Gegenleistung in dem Vermögen noch wertmäßig enthalten sein muss. Wenn eine Verbindlichkeit beglichen wird, so ist die Insolvenzquote abzuziehen, die dieser begünstigte Gläubiger erhalten hätte ⁴¹ .

6. Anspruchsberechtigter

Anspruchsberechtigt aus § 64 Abs. 2 GmbHG ist die GmbH selbst. Im Fall der Insolvenzeröffnung ist dieser Schadensersatzanspruch im Interesse der Masse durch den Insolvenzverwalter geltend zu machen ⁴² . Da die Ansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG dem Gläubigerschutz dienen, kann die Gesellschaft auf sie nicht verzichten und sich auch nicht vergleichen ⁴³ . Im Fall der masselosen Insolvenz sind die Ersatzansprüche aus § 64 Abs. 2 GmbHG der Pfändung durch einen Gesellschaftsgläubiger zugänglich, so BGH in seinem Urteil ⁴⁴ vom 11.9.2000.

³⁹ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 33

⁴⁰ BGHZ 131, 325

⁴¹ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2551

⁴² Goette, DStR 1998, 1308, 1311; Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 14

⁴³ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 35

⁴⁴ BGH GmbHR 2000, 1149

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IV. Haftung gegenüber Dritten

1. Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 2 GmbHG

a. Allgemeines

Hat der Geschäftsführer pflichtwidrig und schuldhaft die Insolvenzantragspflicht ⁴⁵ des § 64 Abs.1 GmbHG verletzt, so ist er gemäß § 823 Abs. 2 BGB gegenüber den Gläubigern zum Schadensersatz verpflichtet. Es wird zwischen den Altgläubigern und Neugläubigern unterschieden. Altgläubiger sind diejenigen, deren Forderungen bereits vor der Insolvenzreife der Gesellschaft begründet waren.

Neugläubiger sind diejenigen, die ihre Forderungen nach dem Zeitpunkt, in dem der Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen, erlangen. Jedoch müssen die entsprechenden Forderungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein ⁴⁶ .

b. Rechtsprechungsentwicklung

Bis 1958 war § 64 Abs. 1 GmbHG nicht als Schutzgesetzt anerkannt. Der BGH hat in seinem Urteil ⁴⁷ vom 16.12.58 entschieden, dass § 64 Abs. 1 GmbHG ein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger ist. Dabei sollten die Alt- und Neugläubiger gleichermaßen geschützt werden- nur gegen die Schmälerung der Insolvenzmasse. Alle Gläubiger haben demnach nur den einheitlich errechneten „Quotenschaden“ ersetzt bekommen ⁴⁸ . Diese Entscheidung hat der BGH auch in späteren Urteilen bestätigt.

Erst 1994 hat BGH diese den Schutzbereich des § 64 auf den Gesamtgläubigerschaden begrenzende Rechtsprechung aufgegeben ⁴⁹ . In seinem Urteil ⁵⁰ vom 6.6.1994 den Ausgleich des vollen- nicht durch den Quotenschaden begrenzten- Schadens zugebilligt, der dadurch entsteht, dass sie überhaupt in Rechtsbeziehungen zu einer konkursreifen GmbH getreten sind. Den individuellen Schaden haben also die Neugläubiger neben dem Quotenschaden bekommen.

⁴⁵ hier P.II 2 (Insolvenzantragspflicht)

⁴⁶ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 40

⁴⁷ BGHZ 29, 100

⁴⁸ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 38

⁴⁹ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II, s. 1083f

⁵⁰ BGHZ 126, 181

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Das hat sich mit dem BGH-Urteil ⁵¹ vom 30.3.1998 geändert. Der BGH hat entschieden, dass der Insolvenzverwalter nicht berechtigt ist, einen Quoten- oder sonstigen Schaden der Neugläubiger wegen schuldhaft verspäteter Insolvenzantragstellung gegen den Geschäftsführer geltend zu machen: es bestehe kein einheitlicher Quotenschaden der Neugläubiger, deren individueller, für den Konkursverwalter gar nicht durchschaubarer, Schaden habe mit einer Verkürzung der Haftungsmasse nichts zu tun.

c. Umfang des zu ersetzenden Schadens

aa. Quotenschaden der Altgläubiger

Durch die Insolvenzantragspflicht soll das im Zeitpunkt der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit vorhandene Vermögen der Gesellschaft für die quotenmäßige Verteilung an die Gläubiger erhalten bleiben. Demnach haftet der Geschäftsführer gegenüber den Altgläubigern für den Schaden, den sie durch Verringerung oder Wegfall der Quote infolge des verspäteten Insolvenzantrags erlitten haben ⁵² . Die exakte Berechnung des Quotenschadens ist sehr schwierig, daher kann dieser Schaden nach § 287 ZPO geschätzt werden ⁵³ . Bei der Berechnung des Quotenschaden ist nicht bloß aus der Masseverkürzung auszugehen, vielmehr müssen die fiktive und die tatsächliche Quote gegenübergestellt werden.

Für den Vergleich der fiktiven und der tatsächlichen Quote ist jeweils auf das in diesen Zeitpunkten effektiv verfügbare, d.h. verteilungsfähige und werthaltige Vermögen der Gesellschaft einerseits und auf das in diesen Zeitpunkten zu bedienende Forderungsvolumen abzustellen ⁵⁴ . Gedanklicher Bezugspunkt des Quotenschadens ist der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzantragspflicht ⁵⁵ .

Der Quotenschaden, ausgedrückt in einem Prozentsatz, ergibt sich dann aus der Differenz zwischen der im Wege der Simulation des rechtzeitig eröffneten Insolvenzverfahrens konkret ermittelten fiktiven Quote und der im realen Insolvenzverfahren tatsächlich erzielten Quote ⁵⁶ .

⁵¹ BGHZ 138, 211

⁵² BGHZ 29, 100;Trude, GmbHR 1959, 112, 113

⁵³ Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 21

⁵⁴ Dauner-Lieb, ZGR 1998, 617, 623

⁵⁵ Dauner-Lieb, ZGR, 1998, 617, 618

⁵⁶ Dauner-Lieb, ZGR, 1998, 617, 627

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bb. Individueller Schaden der Neugläubiger

Die Forderungen der Neugläubiger entstehen nach dem Zeitpunkt, in dem der Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen. Die Neugläubiger haben also einen Anspruch gegen den Geschäftsführer auf Ersatz des Schadens, der ihnen entstanden ist, weil sie mit einer konkursreifen GmbH kontrahiert haben. Sie sind also so zu stellen, als wenn der Insolvenzantrag rechtzeitig gestellt worden wäre ⁵⁷ . In diesem Fall hätten die Neugläubiger von der Insolvenz der Gesellschaft Kenntnis gehabt und keinen Vertrag mit ihr geschlossen.

Der BGH hat den Neugläubigern den Ersatz des negativen Interesses zugebilligt ⁵⁸ . Das negative Interesse ist grundsätzlich nicht mit der Höhe der ausgefallenen Forderung gleichzustellen. Hierbei wird nur der objektiver Wert der Leistung berücksichtigt, aber kein Gewinn, es sei denn der Neugläubiger kann beweisen, dass er für seine Leistung anderwärtig den gleichen Preis erhalten hätte ⁵⁹ . Geht es um eine marktgängige Ware zu einem Marktpreis oder Mietverträge durch gewerbliche Vermieter, so muss der Gläubiger keinen Nachweis für ein mögliches Drittgeschäft erbringen ⁶⁰ .

cc. Keine Ungleichbehandlung

Der Schaden der Altgläubiger wird also anders als der, der Neugläubiger berechnet. Die Ungleichbehandlung der Gläubiger liegt jedoch nicht vor, denn beide Gläubigergruppen bekommen den Schaden ersetzt, den sie jeweils durch die von dem Geschäftsführer verursachte Insolvenzverschleppung, erlitten haben ⁶¹ : bei dem Altgläubiger ist es der Quotenschaden, der durch die Masseschmälerung begründet wird, bei dem Neugläubiger der individueller Schaden, der auf der verspäteter Antragstellung beruht.

d. Verschulden und Beweislast

Die Haftung wegen Insolvenzverschleppung setzt immer Verschulden des Geschäftsführers voraus, wobei fahrlässige Unkenntnis von der Insolvenzreife der GmbH genügt. Für die Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 64

⁵⁷ Haas, NZG 1999, 373, 376

⁵⁸ BGHZ 126, 181

⁵⁹ Haas, NZG 1999, 373, 376

⁶⁰ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2548

⁶¹ Bork, ZGR 1995, 505, 517

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Abs. 1 GmbHG reicht die Erkennbarkeit aus ⁶² , es sei denn, der Geschäftsführer beweist, dass das Erkennen der Insolvenzreife trotz der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes unmöglich, und die Fortführung der Gesellschaft aus damaliger Sicht gerechtfertigt war ⁶³ .

Die Gläubiger haben die Insolvenzverschleppung und darauf beruhenden Schaden zu beweisen, wobei das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht maßgebend ist. Wenn es aber die Gefährdung der Forderung für den Gläubiger erkennbar war, kann der Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer wegen Mitverschuldens nach § 254 BGB gemindert sein ⁶⁴ .

e. Geltendmachung

aa. Quotenschaden der Altgläubiger

Der Quotenschaden kann von den einzelnen Altgläubigern während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, sondern wird gemäß § 92 InsO als Gesamtschaden von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht ⁶⁵ , weil die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ent-standene Gesamtschäden in die Masse fallen und der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubigergesamtheit (Altgläubiger) dienen sollen ⁶⁶ . Dabei müssen die Ansprüche der Gläubigern dem Insolvenzverwalter zu diesem Zweck nicht abgetreten werden ⁶⁷ .

Wird das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet, so sind die Altgläubiger selbst für die Geltendmachung ihrer Ansprüche zuständig ⁶⁸ . BGH hat am 11.9.2000 entschieden ⁶⁹ , dass der Ersatzanspruch einer GmbH gegenüber ihrem Geschäftsführer aus § 64 Abs. 2 GmbHG im Fall ihrer masselosen Insolvenz der Pfändung durch einen Gesellschaftsgläubiger zugänglich ist.

bb. individuelle Schäden der Neugläubiger

⁶² Rowedder, GmbHG, § 64 Rn. 23; Kübler, ZGR 1995, 481, 497

⁶³ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 38

⁶⁴ Kübler, ZGR 1995, 481, 501;Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 39

⁶⁵ Haas, NZG 1999, 373, 378

⁶⁶ Hess, InsO, § 92 Rn. 17

⁶⁷ Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 43

⁶⁸ Schmidt, ZGR 1996, 209, 224

⁶⁹ BGH GmbHR 2000, 1149

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Nach dem BGH-Urteil ⁷⁰ vom 30.3.1998 ist der Insolvenzverwalter nicht berechtigt, den Schaden der Neugläubiger geltend zu machen: der Quotenschaden kommt nun bei einem Neugläubigern nicht mehr in Frage, weil sein Schaden nichts mit der Masseschmälerungen zu tun hat und das negative Interesse kann nur der jeweilige Neugläubiger selbst beurteilen, wobei er auch nicht mehr auf die Buchführung der Gesamtschuldnerin angewiesen ist ⁷¹ .

Die Neugläubiger können ihren Schaden auch während eines Insolvenzverfahrens geltend machen, müssen aber nach § 255 BGB im Gegenzug ihre infolge der Insolvenz entwertete Forderung gegen die Gesellschaft an den in den Anspruch genommenen Geschäftsführer abtreten ⁷² , weil die tatsächlich erzielte Quote auf seinen Schadensersatzanspruch angerechnet wird.

2. Haftung gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB

a. Allgemeines

Unter bestimmten Voraussetzungen kommen für die Gläubiger auch Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen den Geschäftsführer in Betracht. Dabei werden zwei Fälle unterschieden: Vertreterhaftung wegen der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens und wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses.

Die Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) ist aus dem Gedanken von Treu und Glauben entwickelt worden ⁷³ und ist seit dem 1.Januar 2002 im BGB geregelt.

Gemäß § 280 Abs. 1 BGB werden für den Anspruch auf Schadensersatz ein Schuldverhältnis und Pflichtverletzung vorausgesetzt. Ein solches Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB entsteht gemäß § 311 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Grundsätzlich wird das schädigende Verhalten des Vertreters gemäß §§ 31, 278 BGB dem Vertretenen zugerechnet. Eine Ausnahme regelt § 311 Abs. 3 BGB. Demnach kann auch ein Dritter (in diesem Fall der Geschäftsführer als Vertreter der GmbH) für das Verschulden bei Vertragsschluss haften,

⁷⁰ BGHZ 138, 211

⁷¹ Eyber, NJW 1994, 1622, 1624

⁷² Haas, NZG 1999, 373, 378f.

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wenn er im besonderen Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragschluss erheblich beeinflusst. Das wirtschaftliche Interesse des Geschäftsführers am Vertrag wird im § 311 Abs. 3 BGB nicht genannt, kann aber auch wie früher seine Eigenhaftung begründen ⁷⁴ .

b. Unmittelbares wirtschaftliches Interesse

Um das unmittelbare wirtschaftliche Interesse anzunehmen, muss der Vertreter, wirtschaftlich betrachtet, gleichsam in eigener Sache tätig werden und als eigentlicher wirtschaftlicher Interessenträger anzusehen sein ⁷⁵ , wenn er selbst ein erhebliches Eigeninteresse am Vertragschluss hat und aus dem Vertrag eigenen Nutzen erstrebt ⁷⁶ . Medicus ⁷⁷ behandelt noch folgende denkbare Beispiele: das unmittelbare wirtschaftliche Interesse kommt in Betracht, wenn das Vertretergeschäft auf die Beseitigung von Schäden zielt, deren Ersatz der Vertretene von ihm fordern könnte, oder wenn der Geschäftsführer die von dem Verhandlungspartner zu versprechende Leistung pflichtwidrig an sich selbst statt an die Gesellschaft leisten will.

Die Eigenhaftung wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses wird nicht schon durch das allgemeine Interesse des Geschäftsführers am Erfolg seiner Gesellschaft begründet ⁷⁸ . Auch die maßgebliche Beteiligung an der GmbH reicht für die Haftung nicht aus ⁷⁹ . BGH lehnt auch ab, ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse anzunehmen, weil der Geschäftsführer zugunsten der Gesellschaft Sicherheiten aus seinem eigenen Vermögen zur Verfügung gestellt hat ⁸⁰ .

Es müssen weitere Umstände vorliegen, um das vertretungsrechtliche Repräsentationsprinzip zu durchbrechen, denn ein mittelbares Interesse wird der Geschäftsführer immer haben ⁸¹ .

c. Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens

Ein Geschäftsführer nimmt bei Vertragsverhandlungen nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch. Ein besonderes persönliches Ver-

⁷³ Ballerstedt,AcP 151 (1950/51), 501, 502

⁷⁴ Palandt, BGB, Einl v § 241 Rn. 63

⁷⁵ Palandt, BGB, § 276 Rn. 93

⁷⁶ BGHZ 126, 181

⁷⁷ Medicus, FS Steindorf 1990, 726 f.

⁷⁸ Palandt, BGB, § 276 Rn. 93

⁷⁹ BGHZ ZIP 1986, 26, 29

⁸⁰ BGHZ 126, 181

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trauen kann man nur dann annehmen, wenn der Geschäftsführer „durch die Überzeugung seiner Worte, die Zuverlässigkeit seiner Persönlichkeit den Dritten bewegt, den Erklärungen so festen Glauben zu schenken, dass er seine Disposition darauf einstellt“ ⁸² , wenn die Erklärungen des Geschäftsführers im Vorfeld einer Garantiezusage abgegeben werden ⁸³ , wenn er eine zusätzliche persönliche Gewähr gibt, die für den Willensentschluss des Geschäftspartners bedeutsam ist ⁸⁴ . Insbesondere wird persönliches Vertrauen dann begründet, wenn diese Erklärung aufgrund der Anfrage des Geschäftspartners stattfindet und nicht der wahren Sachlage entspricht, oder wenn zwischen dem Geschäftsführer und dem Verhandlungspartner persönliche Verhältnisse bestehen, wie z. B. Verwandtschaft, ebenso wenn der Geschäftsführer gleichzeitig als persönlicher Berater, z.B. Steuerberater, Rechtsanwalt, Anlageberater, tätig ist ⁸⁵ .

Um die Haftung wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens zu bejahen, muss also der Geschäftsführer seine eigene Sachkunde, Kenntnisse oder Fähigkeiten zur Geltung gebracht und damit eine eigene Pflicht verletzt haben ⁸⁶ .

3. Haftung gemäß § 826 BGB

Im Einzelfall könnte der Geschäftsführer wegen einer sittenwidrigen Schädigung in Anspruch genommen werden. Dieser deliktische Anspruch setzt Vorsatz voraus. Vorsatz ist zu bejahen, wenn dem Geschäftsführer bewusst war, dass ein Schaden eintreten könnte und er dies billigend in Kauf genommen hat ⁸⁷ . Das wäre dann der Fall, wenn der Geschäftsführer genau weißt, dass die Gesellschaft insolvent, und die Befriedigung des Neugläubigers aus dem Gesellschaftsvermögen unmöglich ist, klärt aber den Vertragspartner bei den Vertragsverhandlungen darüber nicht auf ⁸⁸ .

⁸¹ Bork, ZGR 1995, 505, 508

⁸² Ballerstedt, AcP 151 (1950/51), 501, 510

⁸³ BGHZ 126, 181, 189

⁸⁴ Müller, ZIP 1993, 1531, 1534

⁸⁵ Wimmer, NJW, 2546, 2550

⁸⁶ Medicus, GmbHR 1993, 533, 537

⁸⁷ Grunewald, ZGR 1986, 580, 602

⁸⁸ Kübler, ZGR 1995, 481, 485f.

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In dem Urteil ⁸⁹ vom 26.6.1989 hat der BGH die sittenwidrige Schädigung der Bundesanstalt für Arbeit durch Konkursverschleppung bezüglich bezahlten Konkursausfallgelds bejaht.

Für eine sittenwidrige Schädigung reicht gewissenloses und leichtfertiges Handeln des Geschäftsführers ⁹⁰ .

Allerdings wird der Schädigungsvorsatz sehr schwer nachzuweisen sein und relativ selten gelingen ⁹¹ . Ein Schädigungsvorsatz liegt schon dann nicht vor, wenn der Geschäftsführer die Krise als überwindbar betrachten dürfte. Auch vor Ablauf der Dreiwochenfrist kann eine sittenwidrige Schädigung nicht bejaht werden ⁹² .

V. Zusammenfassung

Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Insolvenzverschleppung wurde durch die Rechtsprechungsentwicklung seit dem Urteil von 1994, das den Neugläubigern einen Anspruch auf den vollen Ersatz seines individuellen Schadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG zubilligt, deutlich verschärft. Andererseits haben die Ansprüche aus dem Verschulden bei Vertragsschluss und aus der sittenwidriger Schädigung in der Praxis an Bedeutung verloren ⁹³ .

Ein Zusammenbruch der Gesellschaft entfaltet auch gleichzeitig ein großes Risiko für das Privatvermögen des Geschäftsführers. Dafür haben jetzt die Gläubiger einen effektiveren Schutz.

Ende der Bearbeitung Lüdenscheid, den 03.06.2002

Svetlana Schiltz

⁸⁹ BGHZ 108, 134

⁹⁰ Wimmer, NJW 1996, 2546, 2549

⁹¹ Medicus, GmbHR, 1993, 533, 538

⁹² Grunewald, ZGR 1986, 580, 599

⁹³ Scholz/Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 49

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Ballerstedt, Kurt Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluss durch Stellvertreter, AcP 151 (1950/51), 501ff.

Bork, Reinhard Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen verspäteten Konkursantrags, ZGR 1995, 505ff.

Bremer, Jürgen Der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit einer GmbH, GmbHR 2002, 257ff.

Danner-Lieb, Barbara Die Berechnung des Quotenschadens, ZGR 1998, 617ff.

Eyber, Klaus U. Aktivlegitimation des Konkursverwalters vei Wegfall des „Quotenschadens“, NJW 1994, 1622ff.

Goette, Wulf Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung des BGH, DStR 1998, 1308ff.

Grunewald, Barbara Die unbeschränkte Haftung beschränkt haftender Gesellschafter für die Verletzung von Aufklärungspflichten im vorvertraglichen Bereich, ZGR 1986, 580ff.

Haas, Ulrich Fragen zur Insolvenzverschleppungshaftung des GmbH-Geschäftsführers, NZG 1999, 373ff.

Hess, Harald (Hrsg.) Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1: InsO, 1. Auflage, 1999

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Kallmeyer, Harald Good will und Überschuldung nach neuem Insolvenzrecht, GmbHR 1999, 16ff.

Kübler, Bruno M. Die Konkursverschleppungshaftung des GmbH-Geschäftsführers nach der „Wende“ des Bundesgerichtshofes-Bedeutung für die Praxis, ZGR 1995, 481ff.

Lenz, Tobias Verbindlichkeiten mit Rangrücktritt im Überschuldungsstatus, GmbhR 1999, 283ff.

Lutter, Marcus Zahlungseinstellung und Überschuldung unter der neuen Insolvenzordnung, ZIP 1999, 641ff.

Lutter/Hommelhoft Kommentar zum GmbH-Gesetz, 15. Auflage, Köln 2000

Medicus, Dieter Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 1993, 533ff.

Ders. Zur Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, Festschrift Steindorf 1990, 725ff.

Müller, Gerd Zur Haftung des Gesellschafter-Geschäftsführers aus culpa in contrahendo und aus § 64 Abs. 1 GmbHG, ZIP 1993, 1531ff.

Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, München 2002

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Rowedder Kommentar zum GmbH-Gesetz, 3. Auflage 1997

Schmidt, Karsten Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, Köln, Bonn, München 1997

Scholz/Schmidt Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Auflage 1995

Trude, P. Anmerkung zum Urteil des BGH v. 16.12.58- VI ZR 245/57- BGHZ 29, 100, GmbHR 1959, 112f.

Uhlenbruck, Wilhelm Die Bedeutung des neuen Insolvenzrechts für GmbH-Geschäftsführer (I), GmbHR 1999, 313ff.

Wimmer, Richard Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, NJW 1996, 2546ff.

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