A.  Gliederung  

A.  GLIEDERUNG.  II

I.  EINLEITUNG.  1

II.  SACHVERHALT  2

III.  VORBEMERKUNG.  3

IV.  KOLLISIONSRECHTLICHE ANKNÜPFUNG.  3

1.  Qualifikation eines Lösungsrechts.  4

a.  Prozessuale Qualifikation  4

b.  lex rei sitae  4

c.  Stellungnahme.  5

d.  Ergebnis  6

2.  Anknüpfungsvarianten.  6

a.  Grundsatz: lex rei sitae.  6

b.  lex originis.  7

c.  Ort des Abhandenkommens.  7

d.  Auswirkungen auf den Fall - Zwischenergebnis.  8

e.  Kritik an den Sonderanknüpfungen  8

f.  Ablehnung einer Sonderanknüpfung  9

3.  Das Lösungsrecht nach Art. 934 II ZGB  9

a.  Erwerbsvoraussetzungen.  10

b.  Übertragbarkeit  10

c.  Lösungshöhe  10

d.  Unselbstständiges Gegenrecht  11

e.  Ergebnis  11

4.  Statutenwechsel.  11

a.  Schicksal des schweizerischen Lösungsrechts bei Weiterveräußerung im deutschen Rechtskreis  12

aa.  Funktion des schweizerischen Lösungsrechts.  13

bb.  Funktionale Anknüpfung.  13

cc.  Stellungnahme  15

b.  Ergebnis: Kein Untergang des Lösungsrechts nach Weiterveräußerung in Deutschland.  16

B.  SCHLUSSBEMERKUNG  16

C.  LITERATURVERZEICHNIS  I

II

I. Einleitung

Im Jahre 1913 vermachte der Millionär Christian Lange dem Kieler Kunstverein seine Gold- und Silbermünzensammlung von seltener Pracht. ¹ Sie umfaßte 3000 brandenburg-preußische Münzen und gilt z ufolge eines Numismatikers des Landes Schleswig-Holsteins als bedeutendste ihrer Art. Auch beherbergte die Kieler Kunsthalle das sogenannte Greifswald-Vermächtnis - eine nicht katalogisierte, etwa 5000 Münzen umfassende Sammlung, die bei Kriegsende von der Universität Greifswald nach Kiel ausgelagert worden war. Willkommene Gäste waren sie gleichwohl nicht: Das Greifswald-Vermächtnis lagerte Ende der siebziger Jahre in einem Abstellraum, untergebracht in maroden Kisten aus denen einzelne Münzen bereits auf den Boden gerollt waren. Der Christian-Lange Sammlung ging es nur scheinbar besser. Sie befand sich in einem Tresor.

So wäre es wohl auch geblieben. Es gab in Kiel niemanden, der sich mit den Münzen auskannte noch auch nur ein gewisses Interesse für sie zeigte. Zwar forderte der Leiter der Kunsthalle seinerzeit Personal an; die Hilfe der Landesregierung blieb hingegen aus. Dies änderte sich als der hochverschuldete Hausmeister mit 20 bis 30 zufällig erwischten Münzen im Herbst 1976 nach Hamburg fuhr und an den winzigen Laden des Militaria-Händlers Gino in der Barmbeker Straße geriet. "Münzen-Gino" ließ ihn nicht mehr los. Zwar verstand er nichts von Münzen, doch witterte er sofort das große Geschäft und sagte dem Hausmeister, dass hier "heiße Ware" auf den Ladentisch gelegt worden war. Falls er n icht mehr liefere, würde er bei der Polizei Anzeige erstatten. Die Greifswald-Kisten wurden leerer und auch der Tresor war kein echtes Hindernis mehr, als Hausmeister Mahler im Herbst 1977 den Schlüssel in einer leeren Keksdose im offenen Schreibtisch von dem Direktor der Kieler Kunsthalle entdeckte. In der Folgezeit entwickelte sich "Münzen-Gino" zum Dreh- und Angelpunkt vieler Münzhändler aus dem In- und Ausland, die der renommierte Edelmetall- und Münzhändler Joachim Goldhofer, Veranstalter von Münzbörsen, in die Barmbeker Straße lockte.

Wenig später fehlten aus der Christian Lange Sammlung 3000 Münzen im Wert von rund 2,6 Millionen Euro, von dem Mahler jämmerliche 25.000 Euro erhielt, und das Greifswald-Vermächtnis bestand mit 1000 Münzen praktisch nicht mehr.

Nach dem Kieler Münzskandal wurde ein Numismatiker eingestellt. Aber wie so oft dienen solche Maßnahmen lediglich als Beweis für schnelles und effektives Handeln, damit sich derartiges nicht wiederholen möge. Aber das politische Gedächtnis ist kurz. Heute entspricht die Personalsituation der von 1976 - einen Münzexperten gibt es schon seit acht Jahren nicht mehr. 2

¹ Sachverhaltsangaben entnommen aus dem Artikel von Barbara Kotte, "Die Münzmafia zahlte bar - Selbstbedienung im Mu-

seum", in: DIE ZEIT Nr. 8 v. 14.2.1986, S. 14 f.

² Dr. Peter Thurmann in einer e-mail vom 13.6.02:"...im Zuge von Stellenkürzungen ist der Posten eines Münzexperten bei der

Kunsthalle zu Kiel seit Jahren schon gestrichen und die Münzsammlung z.Zt. gar nicht betreut."

Dieser Posten wurde von Prof. Dr. Michael North bekleidet, der jetzt in Greifswald lehrt.

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In kunstrechtlicher Hinsicht ist der Fall interessant geworden, weil ein Münzhändler in Köln gutgläubig zwei der Münzen in der Schweiz ersteigerte und sie in Deutschland an zwei Kunden weitergab. ³ Er betrifft diffizile Fragen des internationalen Sachenrechts. So insbesondere das Schicksal eines schweizerischen Lösungsrecht bei Weiterveräußerung der Sache in Deutschland.

Das Lösungsrecht stellt eine verminderte Form des Gutglaubensschutzes beim Erwerb vom Nichtberechtigten dar. Es führt dazu, dass der Erwerber einer Sache sie dem Eigentümer nur gegen Erstattung des bezahlten Kaufpreises herausgeben muss. 4

Darüber hinaus geht es um die rechtspolitische Frage, wie man den Konflikt zwischen den widerstreitenden Interessen des Eigentümers und des gutgläubigen Erwerbers löst. Bei Kunstgegenständen ist die B e-antwortung besonders schwer, da sie regelmäßig Unikate darstellen und oft von besonderem Wert sind.

II. Sachverhalt

Der umfängliche und komplizierte Sachverhalt, der der Entscheidung des BGH ⁵ zugrunde liegt, lässt sich auf die nachfolgend beschriebene Situation reduzieren: Aus einer im Eigentum des beklagten Landes Schleswig-Holstein stehenden M ünzsammlung der Kunsthalle zu Kiel waren in den Jahren 1976-1978 zahlreiche Münzen entwendet und weiterverkauft worden. Ein Teil davon gelangte über Zwischenhändler an den Schweizer Bankverein in Zürich. Auf einer von diesem am 17.10.1978 veranstalteten Auktion ersteigerte die Klägerin, die mit Sitz in Köln den Handel mit Sammlermünzen betreibt, im Auftrag zweier ihrer Kunden, nach den Versteigerungsbedingungen jedoch im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, zwei Münzen zum "Hammerpreis" von insgesamt 7150 sfr. Die Kl. erhielt nach dem Zuschlag die Münzen ausgehändigt, bei Auktionsende gab sie sie jedoch an den Auktionator zur späteren Versendung in die Bundesrepublik Deutschland zurück. Nach dem Anlangen in Köln wurden die Münzen dann von der Kl. an ihre Kunden weitergeleitet. Im Mai 1981 machte das bekl. Land, das inzwischen Kenntnis erlangt hatte, gegenüber der Kl. sein Eigentum und Herausgabe der Münzen geltend. Die Kl. erklärte in dem nachfolgenden Schriftwechsel ihre grundsätzliche Bereitschaft, die M ünzen von ihrer Kundschaft zurückzubeschaffen und dem bekl. Land zur Verfügung zu stellen, verlangte jedoch in Ausübung des von ihr in Anspruch genommenen "Lösungsrechts" des Art. 934 II SchweizZGB ⁶ von dem bekl. Land dafür die Erstattung des in Zürich gezahlten "Hammerpreises". Nachdem ihre Anwälte von den Anwälten des bekl. Landes die schriftliche Nachricht erhalten hatten: "Wir bestätigen Ihrer Mandantin..., daß unsere Mandant-

³ ZumSachverhalt sogleich.

⁴ Geyrhalter, S. 7.

⁵ BGHZ 100, 321 = IPRax 1987 , 374, Nr. 75 = NJW 1987, 3077 = RIW 1987, 709.

⁶ Art. 934 ZGB lautet:

(1) Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden

kommt, kann sie während 5 Jahren jedem Empfänger abfordern.

(2) Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art han-

delt, übertragen worden, so kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Empfänger nur gegen Vergütung des von

ihm bezahlten Preises abgefordert werden.

2

schaft die Lösungssumme ... bezahlen wird, wenn die Voraussetzung hierfür in tatsächlicher Hinsicht vorliegen", beschaffte die Kl. die Münzen von ihren Kunden zurück und übergab sie dem Münzmuseum der Deutschen Bundesbank zur Begutachtung. Diese ergab, dass die Münzen mit großer Wahrscheinlichkeit aus der Sammlung des bekl. Landes stammten. Daraufhin wurden sie dem bekl. Land übergeben. Dieses lehnte in der Folge das Begehren der Kl. auf Zahlung der "Lösungssumme" mit der Begründung ab, dass der Lösungsanspruch für die Kl. nach schweizerischem Recht zwar zunächst entstanden, durch die Weiterveräußerung der Münzen an die Kunden in Deutschland nach dem dann maßgeblich gewordenen Recht aber wieder untergegangen sei. Das Landgericht hat der von der Kl. angestrengten Klage bis auf einen unwesentlichen Teil entsprochen, das Oberlandesgericht hat sie auf Berufung des bekl. Landes abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Kl. die Wiederherstellung des Urteils erster Instanz.

III. Vorbemerkung

Wie das Berufungsgericht sieht auch der BGH in dem Schriftwechsel der Parteien nicht den Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung auf Zahlung der Lösungssumme. Deutsches Gesetzesrecht erlegt dem beklagten Land eine Zahlungspflicht nicht auf. Der bestohlene Eigentümer, der gemäß §§ 985, 935 BGB seine auch gutgläubig nicht erwerbbare Sache von dem Ersteher heraus verlangt, muß diesem weder dessen vorher verauslagten Kaufpreis noch eine sonstige Zahlung leisten. ⁷ Der Schutz, den ihm § 935 BGB gewährt, ist stark; der der Vindikation des Eigentümers ausgesetzte Besitzer kann sich allenfalls an den Partner des Geschäfts halten, das ihn in den Besitz der Sache gesetzt hat. 8

So hängt die Entscheidung des Falles allein davon ab, ob die Kl. ein Lösungsrecht nach § 934 II ZGB erlangt hat, das sie dem Herausgabeverlangen des bekl. Landes zu Recht entgegenhalten kann.

IV. Kollisionsrechtliche Anknüpfung

Die Frage nach der kollisionsrechtlichen Anknüpfung des Lösungsrechts stellt sich vor allem bei einem Sachverhalt wie dem des vorliegenden Falles. Der Besitz einer beweglichen Sache wird in dem Glauben erlangt, vom Berechtigten zu erwerben, die Sache gelangt dann in den Bereich einer anderen Rechtsordnung und das Sachrecht am Ort des Besitzerwerbs weicht hinsichtlich der Gewährung eines Lösungsrechts vom Recht am neuen Lageort ab, wo ein solches Recht geltend gemacht wird.

Gerade Kunstwerke werden zwecks Erzielung eines optimalen Kaufpreises versteigert, wobei gesehen werden muss, dass nach vielen Rechtsordnungen ein Versteigerungserwerb als gesondert privilegiert a ngesehen wird und ein gutgläubiger Ersteigerer durch ein Lösungsrecht geschützt wird. ⁹ Im Wege der Z unahme des internationalen Warenverkehrs und der florierenden Kooperation internationaler Verbrecher-

⁷ B/S,§ 52 Rn. 35.

⁸ z.B. §§ 440 I, II, 325 BGB a.F. Nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz käme ein Schadensersatzanspruch aus

§ 311 a II BGB in Betracht.

⁹ So auch: Frankreich, Art. 2280 CC fr. und Spanien, Art. 464 II CC esp.

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syndikate, die sich teilweise auf den Handel mit gestohlenen Kunstgegenständen spezialisiert haben, wird die Problematik der Einordnung eines Lösungsrechts auch für den deutschen Rechtskreis immer interessanter. Da ein Staatsvertrag zwischen Deutschland und der Schweiz diesbezüglich nicht besteht, ist ein solches Problem aus deutscher Sicht de lege lata stets über die Grundsätze des IPR zu lösen.

1. Qualifikation eines Lösungsrechts

Die kollisionsrechtliche Einordnung bestimmt sich nach der ganz h.M ¹⁰ in Deutschland nach der lex fori. Daraus folgt, dass sich die Frage der Qualifikation für den hier auftretenden internationalprivatrechtlichen Sachverhalt aus deutscher Sicht bestimmt.

a. Prozessuale Qualifikation

In der früheren Rechtsprechung ¹¹ und Literatur ¹² war es ganz vorherrschende Auffassung, dass sich ein Lösungsrecht immer nach dem Verfahrensrecht des Eigentumsklagestatuts bestimme. Nach diesem A nsatz solle ein Lösungsrecht als ein Einwand gegen die rei vindicatio dem Wesen nach als Angelegenheit der Rechtsverfolgung zu qualifizieren sein und deshalb der jeweiligen lex fori unterstehen. Hierdurch wurde erreicht, dass ein Lösungsrecht nur dann gegen den Herausgabeanspruch geltend gemacht werden konnte, wenn die Rechtsordnung, wo die Eigentumsklage anhängig war, selber ein Lösungsrecht kannte.

b. lex rei sitae

Wie in dem Münzfall wird oft auf die lex rei sitae für die Einordnung eines Lösungsrechts zurückgegriffen. ¹³ Danach ist der Lageort der Sache maßgeblich. Diese Grundregel des internationalen Sachenrechts gilt auch in der Schweiz ¹⁴ und in anderen ausländischen Rechtsordnungen. ¹⁵ Für die Maßgeblichkeit der Situsregel müßte das Lösungsrecht gemäß Art. 934 II ZGB nach der Qualifikation aus deutscher Sicht sachenrechtlich zu qualifizieren sein. ¹⁶ Unbestritten ist, dass die lex rei sitae über die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs entscheidet. ¹⁷ Eine Anknüpfung an den Lageort der Sache wäre dann zwingend, wenn ein Lösungsrecht selber ein dingliches Recht darstellen würde. Es ist sicherlich kein Vollrecht wie das Eigentum, aber es könnte ein beschränkt dingliches Recht sein, für das die h.M. ¹⁸ auch die Situsregel anwendet. Gewiss weist das schweizerische Lösungsrecht Züge eines dinglichen Rechts auf, so besteht die Möglichkeit der Rechtsnachfolge ¹⁹ ; es haftet einer Sache also quasi an. Berücksichtigt werden muss hingegen, dass für die Frage der Einordnung eines Lösungsrechts nur die hier gegebene Betrachtungsweise ausschlaggebend ist, so dass bei Anwendung der deutschen lex fori, ein

¹⁰ BGHZ 29 S. 139, 44 S. 124, 47 S. 324; Palandt-Heldrich Einl. v. EGBGB 3 (IPR) Rn. 27; MüKo-Sonnenberger Einl. z. IPR

Rn. 353 f.

¹¹ RGZ 41, 152, 156; OLG Hamburg SeuffA 49 Nr. 229; OLG Rostock, NiemeyersZ 2 (1892), 467.

¹² Savigny Bd. VIII (1849) § 367 Nr. 6.

¹³ BGHZ 100, 321, 325 f.; Siehr, ZvglRWiss 83, S.100, 103 f.; Staudinger-Stoll, Rn. 289; IPG 1982 Nr. 15 (Hamburg), S. 161.

¹⁴ Art. 100 CH-IPRG.

¹⁵ Nachweise bei Staudinger-Stoll, Rn. 12-45.

¹⁶ Geyrhalter, S. 79.

¹⁷ BGHZ NJW 1960, 774, 775; Karrer, S. 52 f.; Duden, S. 38 f.; Staudinger-Stoll, Rn. 231; MüKo-Kreuzer, Rn. 70.

¹⁸ Staudinger-Stoll, Rn. 175; MüKo-Kreuzer, Rn. 82 f.; Erman-Hohloch, Anh. nach 38 EGBGB Rn. 16.

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dingliches Recht begründet sein muss. Da ein Lösungsrecht der deutschen Rechtsordnung fremd ist ²⁰ , muss ein mit dem Lösungsrecht verwandtes deutsches Rechtsinstitut gesucht werden. Im deutschen Recht regeln die §§ 994 ff. BGB einen Anspruch des Besitzers auf Ersatz von Verwendungen. Nach § 1000 BGB kann der verwendende Besitzer die Herausgabe der Sache von der Erstattung des geschützten Verwendungsinteresses abhängig machen. Doch liegt in § 1000 BGB nach h.M. ²¹ nur ein obligatorisches Forderungsrecht begründet. Daraus folgt zunächst, dass ein Lösungsrecht aus der maßgeblichen deutschen Sicht kein dingliches Recht im Sinne des Kollisionsrechts ist, sondern ein obligatorisches Recht darstellt, wenngleich es sachenrechtlichen Ursprungs ist.

c. Stellungnahme

Aus dem inneren Zweckzusammenhang zwischen gutgläubigen Erwerb und Lösungsrecht und der Tatsache, dass der gutgläubige Erwerb dem maßgeblichen Sachstatut unterliegt, erscheint es nur konsequent, auch ein Lösungsrecht so zu behandeln. Des weiteren werden andere besitzgebundene Zurückbehaltungsrechte mit Wirkungen gegenüber Dritten ebenfalls der lex rei sitae unterstellt. ²² Auch hier kommt es nicht darauf an, dass ein dingliches Recht vorliegt. ²³ Ausreichend ist, dass es gegenüber jedem Dritten geltend gemacht werden kann, der die Sache heraus verlangt. ²⁴ In all diesen Fällen der Anknüpfung an den Lage-ort ist Anknüpfungszeitpunkt derjenige Moment, in dem nach der lex rei sitae die Begründung eines Rechts vollendet wird. 25

Teilweise wird die Anknüpfung an das Sachstatut für das Lösungsrecht zwar anerkannt, doch der maßgebliche Zeitpunkt für die Entstehung eines solchen Rechts ist an dessen Ausübung gekoppelt. ²⁶ Diese späte Anknüpfung hat zur Folge, dass bei deutschem Eigentumsklagestatut die Entstehung des Lösungsrechts ausgeschlossen ist, weil die deutsche Rechtsordnung ein solches Gegenrecht nicht vorsieht. ²⁷ Die ganz h.M. stellt für die Entstehung eines Lösungsrecht nicht auf den Zeitpunkt der prozessualen Geltendmachung, sondern auf den Abschluß des Erwerbsvorganges ab. ²⁸ Ein Lösungsrecht entsteht damit bereits in dem Moment, in dem das Erwerbsgeschäft abgeschlossen wird, völlig losgelöst von der Frage, wann dieses Recht prozessual geltend gemacht wird. Begründet wird dies damit, dass nicht einzusehen ist, dass ein Recht erst in dem Zeitpunkt der Ausübung entstehen soll, wenn doch schon vorher alle konstitutiven Voraussetzungen vorgelegen haben. Hinzu kommt, dass Gutgläubigkeit lediglich im Zeitpunkt des Erwerbsgeschäfts vorliegen muss. Nachträgliche Bösgläubigkeit ist unschädlich. ²⁹ Allein aus der Tatsache, dass ein Lösungsrecht als Gegenrecht gegen die rei vindicatio erst in dem Zeitpunkt prozessual geltend gemacht werden kann, indem der Eigentümer die Sache heraus verlangt, kann nicht geschlossen

¹⁹ zu den Voraussetzungen der Rechtsnachfolge des schweizerischen Lösungsrecht nach Art. 934 II ZGB, s. IV. 3. b.

²⁰ Mit Ausnahme des hier nicht weiter interessierenden Art. 94 II EGBGB.

²¹ RGZ 71, 427; 142, 417; Soergel-Mühl, Vor § 994 Rn. 13; Palandt-Bassenge, § 1000 Rn. 2.

²² MüKo-Kreuzer, Rn. 110; Staudinger-Stoll, Rn. 293 f.

²³ Karrer, S. 84.

²⁴ Karrer, ebd.; Sailer, S. 99; Duden, S. 51 f.; MüKo-Kreuzer, Rn. 79; Staudinger-Stoll, Rn. 367.

²⁵ MüKo-Kreuzer, Rn. 58.

²⁶ OLG Hamburg v. 8.7.1881 HGZ Hauptbl. Nr. 83; Frankenstein IPR II S. 74; Zitelmann IPR II, S. 251.

²⁷ Geyrhalter, S. 85 f.

²⁸ Duden, S. 44; Sailer, S. 99.

²⁹ Geyrhalter, S. 88 f.

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werden, dass ein solches Gegenrecht in diesem späten Moment entsteht. Eine solche Argumentation beinhaltet den Zirkelschluss, weil sich dies bereits zwingend aus der unselbstständigen Ausgestaltung des Lösungsrechts ³⁰ ergibt. Dem lösungsberechtigten Erwerber ist es vorher nicht möglich, dem Eigentümer sein Lösungsrecht entgegenzusetzen. 31

Demzufolge entsteht das Lösungsrecht nicht erst in dem Moment, in dem es als Einrede geltend gemacht wird, sondern bereits mit dem Abschluss des Erwerbsvorganges.

Im vorliegenden Fall der öffentlichen Versteigerung dürfte der Ort der Versteigerung das maßgebende Sachstatut bilden. ³² Wobei diese Frage hier nicht weiter problematisch ist. Der Münzhändlerin wurden die Münzen nach der Versteigerung übergeben und sie hat diese dem Auktionator lediglich zur Versendung nach Deutschland zurückgegeben, so dass hier kein Versendungskauf vorliegt.

d. Ergebnis

Maßgebliches Sachstatut ist nach der lex rei sitae somit die Schweiz.

2. Anknüpfungsvarianten

Soeben wurde aufgezeigt, dass ein Lösungsrecht nach Art. 934 II ZGB zwar kein dingliches Recht darstellt, aber wegen der inneren Zweckgebundenheit zwischen dem Lösungsrecht und dem gutgläubigen Erwerb eine Anknüpfung nach der lex rei sitae möglich ist. Hingegen gibt es für Kulturgüter Überlegungen für Sonderanknüpfungen, die im folgenden vorgestellt werden sollen.

a. Grundsatz: lex rei sitae

Kulturgut erfährt im internationalen Sachenrecht keine Sonderbehandlung. Vielmehr gelten die allgemeinen Regeln. Die Notwendigkeit, eine eigene Regelung für Kulturgut zu schaffen, wurde bei der Neukodifikation des internationalen Sachenrechts ausdrücklich verneint. ³³ Die h.M. knüpft den gutgläubigen E rwerb abhanden gekommener Gegenstände vom Nichtberechtigten nach Art. 43 I EGBGB an den Lageort im Zeitpunkt des Erwerbs an. ³⁴ Diese Anknüpfung birgt jedoch die Gefahr, dass die abhanden gekommene Sache bewusst in das Hoheitsgebiet eines Staates verbracht wird, nach dessen Recht der gutgläubige Erwerb unter erleichterten Voraussetzungen möglich ist.

Wären die Münzen in Italien versteigert worden, wo ein gutgläubiger Erwerb abhanden gekommener Sachen gemäß Art. 1153 I codigo civile möglich ist, hätte die Münzhändlerin dort Eigentum an den Münzen erwerben können und das Land Schleswig-Holstein hätte somit sein Eigentum verloren.

Durch die Anwendung der neuen lex rei sitae können die Rechte des Alteigentümers erheblich geschmälert werden. Deshalb wird erwogen, auf den Lageort zum Zeitpunkt des Abhandenkommens ³⁵ oder an das

³⁰ s. dazu IV. 3. d.

³¹ Sailer, S. 100.

³² Dieses hier objektiv bestimmte Sachstatut wird von Stoll als Ergebnis einer stillschweigenden Rechtswahl bezeichnet:

Staudinger-Stoll, Rn. 334 f.

³³ BT-Drucks. 14/343, S.15.

³⁴ MüKo-Kreuzer, Nach Art. 38 Anh. I, Rn. 70; Staudinger-Stoll, Internationales Sachenrecht, Rn. 300 m.w.N.

³⁵ Mansel, DeWeerth v. Baldinger, Kollisionsrechtliches zum Erwerb gestohlener Kunstwerke, IPRax 1988, 268 ( 271).

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Recht des Herkunftlandes abzustellen. Gesetzliche Grundlage könnte die Ausweichklausel des Art. 46 EGBGB sein.

b. lex originis

Im Schriftum wird zunehmend gefordert, bei Kulturgütern wegen der Manipulierbarkeit und Zufälligkeit des jeweiligen Lageorts nicht an der Situsregel festzuhalten. Vorgeschlagen wird statt dessen die Anknüpfung an das Recht des Herkunftstaates ³⁶ , wobei für dessen Konkretisierung vier Merkmale aufgestellt werden. ³⁷ Lex cultus bei Gegenständen eines fortwirkenden Kultes, die Nationalität des Künstlers bei herausragenden Künstlern einer Nation, "Sitz" des Kulturguts und Fundort bei archälogischen Gegenständen. In Betracht kommt für die Münzen der "Sitz" des Kulturguts. Damit ist jener Ort gemeint, an dem sich das Werk bestimmungsgemäß befindet und wohin es nach etwaigen Ausstellungen zurückkehrt. Zu denken ist an den Ort, an dem sich das legal erworbene Kunstwerk nach dem Wunsch des letzten Eigentümers befindet. 38

In dem Münzfall wäre der Sitz der Münzen die Kunsthalle zu Kiel und somit deutsches Recht nach der lex originis anzuwenden.

c. Ort des Abhandenkommens

Eine stärkere Berücksichtigung des Herkunftsstatuts einer entwendeten Sache könnte auch dadurch e rreicht werden, dass nach deren Veräußerung im Ausland die nach dem dortigen Sachenrecht erheblichen Vorfragen des Abhandenkommens oder Diebstahls dem Recht des Ortes dieses Ereignisses unterstellt wird. 39

Die kollisionsrechtliche Verselbstständigung der Vorfrage des "Gestohlenseins" oder Abhandenkommens kann dem Eigentümer aber nur dann helfen, wenn das ausländische Veräußerungsstatut zwischen gestohlenen und sonstigen Sachen differenziert und nicht vielmehr -und das ist ja gerade der kritische Fall- bei Sachen jeglicher Herkunft den Gutglaubenserwerb zulässt.

Es wird daher erwogen, noch weiter zu gehen und den Eigentümerschutz besonders gegen Diebstahl dadurch zu stärken, dass die Möglichkeit, die Voraussetzungen und die Tragweite des Gutglaubenserwerbs einer Sache insgesamt der Rechtsordnung des Staates zu unterstellen, aus dem die Sache vor ihrer Veräußerung widerrechtlich entfernt worden ist. 40

Da die Münzen in Kiel gestohlen wurden, wäre hiernach deutsches Recht maßgeblich.

³⁶ Institut de Droit International, 65. Sitzung in Basel 1991, La vente internationale d'objets d'art sous l'angle de la protection

du patrimoine culturel, Annuaire de l'Institut de Droit International 64 II (1992) 402-407; IPRax 1991, 432; Jayme, Neue Ank-

nüpfungsmaximen, 35, 42-49; ders. , IPRax 1990, 347 f.

³⁷ Jayme, ebd.

³⁸ Jayme, Neue Anknüpfungsmaximen, S. 48.

³⁹ Weisflog, Der Schutz des Erwerbers beweglicher Sachen vom Nichteigentümer im IPR, S. 33-35; Hanisch, Internationalpri-

vatrechtliche Fragen im Kunsthandel, S. 215.

⁴⁰ Mansel, DeWeerth v. Baldinger, S. 270 f.; Jefferson, An Attempt to Evade the Lex Situs Rule for Stolen Goods,

S. 511.

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d. Auswirkungen auf den Fall - Zwischenergebnis

Würde man wie Hanisch fordert, die Frage des Diebstahls verselbstständigen und im vorliegenden Falle nach deutschem Recht bestimmen, ergäbe sich kein anderes Ergebnis, da sowohl nach schweizerischem als auch nach deutschem Recht das Abhandenkommen als ein Besitzverlust ohne Willen des unmittelbaren Besitzers definiert wird. ⁴¹ Nach der lex originis und dem Abstellen auf den Diebstahlsort bestimmten sich die Versteigerungen der Münzen nach deutschem Recht. Der Münzhändler hätte kein Lösungsrecht erworben und wohl auch kein Eigentum, da es sich bei der Auktion des Schweizer Bankvereins vermutlich um eine private handelte, die nicht unter den Begriff der öffentlichen Versteigerung von § 383 III BGB fällt und er somit kein Eigentum nach §§ 929 S. 1, 932 I 1, II, 935 II, 383 III erwerben konnte.

e. Kritik an den Sonderanknüpfungen

Gegen die soeben vorgestellten Anknüpfungsvarianten zur lex rei sitae sprechen erhebliche Verkehrsinteressen.

Eine Sonderanknüpfung an den Diebstahlsort kann ebenso zufällig sein wie der Lageort der Sache und muss zudem nicht zwingend positiver für den Eigentümer sein. Im Falle Kunstsammlungen zu Weimar gegen Elicofon war das Recht des Ortes der Entwendung, nämlich das deutsche Recht, dem Rechtsstandpunkt des Klägers ungünstiger als das New Yorker Recht, nach welchem der Beklagte die beiden Dürer-Bilder erworben hatte. Nach deutschem Recht hätte der Beklagte längst das Eigentum durch Ersitzung erlangt gehabt.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, warum das Vertrauen des Eigentümers auf den sachenrechtlichen Schutz der Rechtsordnung, in deren Bereich die Sache gestohlen worden ist, schützenswerter sein soll als die Interessen des gutgläubigen Erwerbers und dessen Veräußerer, der nicht der Dieb sein muss. Deutlich wird dieses am vorliegenden Fall, bei dem die Münzen derart nachlässig verwahrt wurden, dass die Kunsthalle quasi mit einem Diebstahl rechnen mußte. ⁴² Hinzu kommt, dass gerade bei Kunstwerken mit einer Verbringung, ob nun durch den Dieb oder über Zwischenhändler, ins Ausland zu rechnen ist.

Entsprechendes gilt für die lex originis. Das Vertrauen des Berechtigten auf die Anwendung dieser Regelung zu seinen Gunsten ist keineswegs immer berechtigt. Insbesondere, wenn wie hier die Sache nachlässig verwahrt wird. 43

Des Weiteren führt jede Sonderanknüpfung des Gutglaubenserwerbs zu dem schwer erträglichen Ergebnis, dass die von den Parteien beabsichtigten Wirkungen eines Rechtsgeschäfts einer Rechtsordnung u n-

⁴¹ Wolf,Sachenrecht, S. 273; Stark, Art. 934 ZGB Rn. 2.

⁴² So sah es auch der Richter im Kieler Strafprozess gegen den ehemaligen Hausmeister der Kieler Kunsthalle Herbert Mahler,

der zu milden zwei Jahren Bewährungsstrafe verurteilt wurde. Zum einen sei seit den Taten viel Zeit vergangen und zum ande-

ren hatten "Mängel im Kontrollsystem der Kunsthalle" den Diebstahl geradezu herausgefordert.

Vgl. dazu Kotte, "Die Münzmafia zahlte bar - Selbstbedienung im Museum", in: DIE ZEIT Nr. 8 v. 14.2.1986, S. 14 f.

⁴³ Staudinger-Stoll, Rn.302.

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terstellt werden, mit deren Anwendung die Parteien nicht gerechnet hatten und meist auch gar nicht rechnen konnten. 44

f. Ablehnung einer Sonderanknüpfung

Somit ist eine Sonderanknüpfung für Kulturgüter abzulehnen.

Die Anknüpfungsgerechtigkeit im IPR verlangt, dass der typische Geltungswille der in Betracht kommenden Sachnormen respektiert wird. Sicherlich ist es aber der typische Zweck der Vorschriften über den Gutglaubenserwerb beweglicher Sachen, den rechtsgeschäftlichen Verkehr in dem rechtsetzenden Staat zu ordnen und zu schützen, ohne Rücksicht auf die Herkunft der Gegenstände des Verkehrs. Internationalprivatrechtlich gebührt, auch bei Verfügungen über gestohlene Sachen, dem Verkehrsschutz der Vorrang vor dem Eigentümerschutz. 45

Für die sachenrechtlichen Vorgänge in der Schweiz ist somit gemäß der Situsregel nach Art. 43 I EGBGB schweizerisches Recht zur Anwendung zu bringen.

3. Das Lösungsrecht nach Art. 934 II ZGB

Anhand einer Darstellung des schweizerischen Lösungsrechts nach Art. 934 II ZGB soll geprüft werden, ob die Münzhändlerin dieses auch erwarb.

Vorher ist jedoch eine kurze Darstellung des gutgläubigen Mobiliarerwerbs in der Schweiz angebracht. Das schweizerische Recht lässt generell den gutgläubigen Mobiliarerwerb zu. Das Erfordernis des guten Glaubens ist dann erfüllt, wenn einem Erwerber weder Kenntnis noch grob fahrlässige Unkenntnis der Nichtberechtigung seines Veräußeres angelastet werden kann, wodurch diese Regelung mit § 932 II übereinstimmt. ⁴⁶ Jedoch unterscheidet das schweizerische Recht genauso wie das deutsche zwischen anvertrauten und abhanden gekommenen Sachen. ⁴⁷ Eine Sache ist nach Art. 934 I ZGB abhanden gekommen, wenn der unmittelbare Besitzer ohne seinen Willen den Besitz verloren hat. ⁴⁸ In einem solchen Fall sieht das schweizerische Recht den Bestandsschutz des Eigentümers als wesentlich an, so dass selbst ein gutgläubiger Erwerber an solchen Mobilien kein Eigentum begründen kann. Der Erwerber soll vielmehr noch für fünf Jahre der Fahrnis- bzw. Besitzrechtsklage des Eigentümers ausgesetzt sein, es sei denn, es kommt ein anderer Eigentumserwerb oder aber eine Ersitzung nach Art. 728 ZGB in Frage. Fristbeginn ist dabei nicht der Abschluß des jeweiligen Erwerbsgeschäfts, sondern der Zeitpunkt des Abhandenkommens. ⁴⁹ Nach Ablauf der Frist hat der Erwerber das Eigentum unter dem Vorbehalt des Art. 933 ZGB erworben und kann diese Sache dann auf Dauer behalten. Für den Fall, dass ein Erwerber nach dem Abschluss des Erwerbsgeschäfts, aber vor dem Ablauf der in Art. 934 I ZGB normierten Frist bösgläubig

⁴⁴ Staudinger-Stoll, Rn. 302; v. Hoffmann, S. 451; Kropholler, S. 521; Henrich, in FS Heini, S. 202.

⁴⁵ Stoll, Sachenrechtliche Fragen des Kulturgüterschutzes in Fällen mit Auslandsberührung, S. 60.

⁴⁶ Hegetsweiler S. 38 f.

⁴⁷ Stark, Art. 933 ZGB Rn. 89.

⁴⁸ Stark, Art. 934 ZGB Rn. 2.

⁴⁹ Stark, Art. 934 Rn. 28.

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werden sollte, hindert dies nicht die Möglichkeit des Eigentumerwerbs, weil insoweit der Grundsatz "mala fides superveniens non nocet" eingreift. 50

a. Erwerbsvoraussetzungen

Nach schweizerischem Recht kann der gutgläubige Erwerber im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung, auf einem Markt oder bei einem Kaufmann, ein Lösungsrecht erwerben. Vorliegend hat der Münzhändler auf einer Versteigerung die Münzen erworben. 51

Unter den Begriff der öffentlichen Versteigerung fallen auch freiwillige private Versteigerungen, soweit sie öffentlich angekündigt wurden und jedermann die Möglichkeit hatte mitzubieten. ⁵² Allerdings bedarf eine solche private Versteigerung, um in den Anwendungsbereich des Art. 934 II ZGB zu fallen, einer behördlichen Genehmigung. Damit unterscheidet sich die Definition der "öffentlichen Versteigerung" nach dem schweizerischen Recht von derjenigen nach § 383 III BGB, von dessen Anwendungsbereich jede private Versteigerung ausgeklammert ist. 53

b. Übertragbarkeit

Gemäß dem eindeutigen Wortlaut des Art. 934 II S.2 ZGB steht auch jedem weiteren gutgläubigen Rechtsnachfolger, der selber nicht unter der besonders privilegierten Öffentlichkeit erworben hat, ein L ösungsrecht zu. ⁵⁴ Dadurch besteht die Möglichkeit für jeden Erwerber, der aufgrund des dauernd bestehenden Makels des Abhandenkommens kein Eigentum erwirbt, ein Lösungsrecht zu begründen. Das L ösungsrecht eines Rechtsnachfolgers stellt nach der s chweizerischen Betrachtung eine originäre Rechtsposition des gutgläubigen Nachfolgers dar, die in seiner Position neu entsteht. ⁵⁵ Somit besteht in der Schweiz die Möglichkeit ein Lösungsrecht selbst dann zu erwerben, wenn dem unmittelbaren Rechtsvorgänger wegen Bösgläubigkeit kein Lösungsrecht zusteht. 56

c. Lösungshöhe

Das geschützte Lösungsinteresse umfasst den von dem jeweiligen Erwerber bezahlten Kaufpreis, was sich aus der eindeutigen Anordnung in Art. 934 II ZGB ergibt. Auch sollen nach ganz h.M. ⁵⁷ die sogenannten Kosten des Vertrags ⁵⁸ mit zu dem von Art. 934 II ZGB geschützten Lösungsinteresse gehören. Zahlt der Rechtsnachfolger einen niedrigeren Kaufpreis als sein Vorgänger, kann über Art. 934 II ZGB nur Ersatz

⁵⁰ Stark, ebd.

⁵¹ zu den Begriffen "Markt" und "Erwerb von einem Kaufmann" s. Geyrhalter, S. 39 f.

⁵² Stark, Art. 934 ZGB Rn. 36.

⁵³ MüKo, Heinrichs § 383 Rn. 6.

⁵⁴ Stark, Art. 934 ZGB Rn. 41.

⁵⁵ Anders ist das französische Lösungsrecht nach Art. 2280 CC fr. ausgestaltet, wonach der gutgläubige Rechtsnachfolger nur

eine derivate Rechtsposition hat, wodurch die Möglichkeit, als Rechtsnachfolger lösungsberechtigt zu werden, davon abhängt,

ob dem Vormann ein solches Recht zugestanden hat.

⁵⁶ Geyrhalter, S. 56.

⁵⁷ Stark, Art. 934 ZGB Rn. 43.

⁵⁸ Darunter fallen z.B.: Versteigerungskosten, Beurkundungskosten, Transportkosten, Vermittlungsprovision, Mehrwertsteu-

ern, etc.

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dieses niedrigeren Interesses beansprucht werden, weil das Lösungsrecht in der Person des Nachfolgers neu entsteht. 59

d. Unselbstständiges Gegenrecht

Ein Lösungsrecht soll nur ein Zurückbehaltungsrecht, Retentionsrecht oder aber eine Einrede gegen die Eigentumsklage begründen. ⁶⁰ Dies führt dazu, dass ein L ösungsrecht untergeht, wenn der Lösungsberechtigte die streitige Sache vorbehaltslos an den Eigentümer herausgibt. ⁶¹ Insbesondere steht ihm kein Verwertungsrecht an der Sache zu, weil die Qualifikation als Einrede keinen Raum für einen selbstständigen Anspruch gegen den Eigentümer lässt. 62

e. Ergebnis

Ersteigert jemand, wie im vorliegenden Fall die Münzhändlerin, einen gestohlenen Kunstgegenstand, dann erwirbt er nach Art. 934 II ZGB ein Lösungsrecht.

4. Statutenwechsel

Statutenwechsel ist im weiteren Sinne jeder Wechsel der materiell maßgebenden Rechtsordnung. ⁶³ Ein sogenannter schlichter Statutenwechsel (Art. 43 II EGBGB) liegt vor, wenn der sachenrechtliche Tat-bestand nach Auffassung des alten Statuts bereits vollendet war. Die Entfernung der Sache in ein anderes Rechtsgebiet führt nach anerkannter Lehre auch dann zu einem sachenrechtlichen Statutenwechsel, wenn sie gegen den Willen des Berechtigten geschieht. Nach dem Statutenwechsel richten sich die dinglichen Wirkungen aller Verfügungen über die Sache nach der Rechtsordnung, in dem die Sache sich nunmehr befindet. ⁶⁴ Das im alten Statut begründete dingliche Recht besteht im neuen Lagestaat grundsätzlich fort, wobei die an einer Sache bestehenden Rechte nicht im Widerspruch zu der Rechtsordnung ausgeübt werden können, in deren Bereich die Sache gelangt ist. ⁶⁵ Das neue Belegenheitsrecht übernimmt die Sache grundsätzlich in der sachenrechtlichen Prägung ⁶⁶ , die ihr das bisherige Statut verliehen hat, es sei denn, dass dies mit der Sachenrechtsordnung des Empfangsstaats unvereinbar wäre. Die Rechte können gemäß Art. 43 II EGBGB nicht im Widerspruch zu der Rechtsordnung des Empfangsstaats ausgeübt werden. ⁶⁷ Die Rechtsprechung war in der Anerkennung von ausländischen Sachenrechten in der Vergangenheit großzügig, wenn die Sache später nach Deutschland gelangte. ⁶⁸ So nahm auch der BGH mit der ganz

⁵⁹ Hombach, Art. 934 ZGB Rn. 28.

⁶⁰ BGE 71 II S.92, 103 II S. 188.

⁶¹ Stark, Art. 934 ZGB Rn. 46.

⁶² IPG Hamburg Nr. 15 (Hamburg), S. 159.

⁶³ Kropholler, S. 181.

⁶⁴ Stoll, Sachenrechtliche Fragen des Kulturgüterschutzes mit Auslandsberührung, S. 54.

⁶⁵ Stoll, Zur gesetzlichen Regelung des internationalen Sachenrechts in Artt. 43-46 EGBGB, IPRax 2000, S. 262.

⁶⁶ Kegel/Schurig, S. 666 f.; MüKo-Kreuzer, Rn. 79; Stoll, Probleme des Statutenwechsels, IPRax 1987, S. 359.

⁶⁷ Kropholler, S. 524.

⁶⁸ Pfeiffer, Der Stand des Internationalen Sachenrechts nach seiner Kodifikation, IPRax 2000, S. 273; BGH 20.3.1963, BGHZ

39, 173 (frz. besitzloses Registerpfandrecht); BGH 11.3.1991, NJW 1991, 1415 (ital. Autohypothek).

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h.M. ⁶⁹ im vorliegenden Falle an, dass das schweizerische Lösungsrecht nicht schon durch den schlichten Statutenwechsel untergehe. 70

Über den Inhalt der Rechte und die Pflichten, die sich nach einem Statutenwechsel aus der dinglichen Rechtslage ergeben, entscheidet grundsätzlich das neue Statut. Im Ausland wirksam entstandene Rechte an beweglichen Sachen, die ins Inland gelangen, werden mit den Wirkungen entsprechender inländischer dinglicher Rechte ausgestattet und können nach Maßgabe der im deutschen Sachenrecht bestehenden funktionsäquivalenten Berechtigungen ausgeübt werden. Art. 43 II EGBGB bildet hiervon die Schranke. ⁷¹ Diese Transposition bedeutet, dass ein schweizerisches Lösungsrecht wie ein Zurückbehaltungsrecht i.S.v. § 1000 BGB ausgeübt werden kann. 72

a. Schicksal des schweizerischen Lösungsrechts bei Weiterveräußerung im deutschen Rechtskreis

Unterschiedlich beantwortet wird die Frage, was mit dem Lösungsrecht des gutgläubigen Besitzers einer gestohlenen Sache geschieht, wenn er die Sache weiter veräußert und die lex rei sitae im Zeitpunkt der Weiterveräußerung kein Lösungsrecht kennt. Auf diese Frage gibt es vier mögliche Antworten: 1. das Lösungsrecht geht unter,

2. das Lösungsrecht geht auf den Erwerber der Sache über,

3. das Lösungsrecht steht weiterhin dem bisherigen Besitzer zu, wenn er vom Eigentümer in Anspruch genommen wird,

4. das Lösungsrecht ruht, lebt aber wieder auf, wenn die Sache in das Land zurückgebracht wird, in dem das Lösungsrecht entstanden ist.

Im vorliegenden Falle hat der BGH erklärt, das in der Schweiz entstandene und in Deutschland auch anerkannte Lösungsrecht des Ersterwerbers sei durch die in Deutschland erfolgte Weiterveräußerung untergegangen, weil der Ersterwerber das Lösungsrecht verloren, der Zweiterwerber es aber nicht erworben habe. Der Ersterwerber habe das Lösungsrecht verloren, weil es an den Besitz der Sache geknüpft sei, der Ersterwerber den Besitz aber mit der Weiterveräußerung aufgegeben habe. Der Zweiterwerber habe das Lösungsrecht nicht erworben, weil sich die sachenrechtliche Wirkung der Veräußerung einer Sache nach der lex rei sitae richte und damit bei einer Veräußerung gestohlener Sachen in Deutschland § 935 I BGB gelte und nicht Art. 934 II ZGB. ⁷³ Diese Ansicht gibt die h.M. wieder.

⁶⁹ Duden, S. 46 ff., 58 f.; Karrer, S. 84; MüKo-Kreuzer, Rn. 79; Palandt-Heldrich, Anhang II zu Art. 38 EGBGB

Anm. 3; Raape, S. 602; Siehr, Lösungsrecht, S. 108; Staudinger-Stoll, Rn. 239.

⁷⁰ BGH 8.4.1987, IPRax 1987, 376 f.

⁷¹ Kropholler, S. 526.

⁷² Vgl. oben unter IV. 3. a.

⁷³ BGH v. 8.4.1987, IPRax 1987, S. 376 f.

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Die zweite Antwort wird damit begründet, dass das Lösungsrecht nach schweizerischem Recht weitergegeben werden könne und es vom Augenblick des privilegierten Erwerbs an reallastartig auf der Sache liege und als wohlerworbenes Recht bestehen bleibe. ⁷⁴ Der BGH hält dem entgegen, der Vergleich mit einer Reallast oder einem sonstigen mit der Sache auf den Rechtsnachfolger übergehenden dinglichen Recht treffe für das Lösungsrecht gerade nicht zu, weil es in der Person des Rechtsnachfolgers unter Voraussetzung der eigenen Gutgläubigkeit und nur in Höhe des an den Vorbesitzer bezahlten Preises neu entstehe. Die Begründung eines neuen Lösungsrechts in der Person des Erwerbers lasse sich jedoch ohne rechtserzeugende Mitwirkung der neuen lex rei sitae nicht herbeiführen. 75

aa. Funktion des schweizerischen Lösungsrechts

Das Lösungsrecht schützt den Erwerber einer Sache, die er, weil sie gestohlen oder sonstwie abhanden gekommen ist, nicht sofort gutgläubig erwerben kann. Gerechtfertigt wird dieser Schutz durch besonders vertrauenserweckende Umstände (z.B. öffentliche Versteigerung), unter denen diese Sache erworben wurde. Diese Umstände müssen nur einmal vorgelegen haben, um von diesem Zeitpunkt an den Schutz durch das Lösungsrecht auch demjenigen zu gewähren, der selbst nicht unter besonders vertrauenserweckenden Umständen die Sache erworben hat. Auch ohne die Ansicht, das Lösungsrecht ruhe reallastartig auf der Sache, ergibt sich aus der schweizerischen Regelung, dass mit dem einmal erfolgten privilegierten Erwerb die Sache zwar nicht ihren Makel verliert, jedoch dem Rechtsverkehr insofern wieder eingegliedert wird, als jeder spätere gutgläubige Erwerber ebenfalls ein Lösungsrecht hat. 76

bb. Funktionale Anknüpfung

Wäre in der Schweiz wie in Italien ein gutgläubiger Erwerb an gestohlenen Sachen möglich, so wäre ein solcher nach der ausländischen lex rei sitae gebilligter Erwerb auch im Inland gültig und das Eigentum des Erwerbers wäre im Inland als wohlerworbenes Recht zu schützen. ⁷⁷ Dies gilt selbst in einer Konstellation wie der des Münzfalls, wenn die Sache im Inland gestohlen, im Ausland gutgläubig erworben wurde und nun wieder ins Inland gelangt ist. 78

Wäre das Lösungsrecht als beschränkt dingliches Recht aufzufassen, könnte man es bereits nach den herkömmlichen Regeln über den Schutz wohlerworbener Rechte auch im Inland schützen. Bei einer funktionalen Betrachtungsweise kommt es auf eine Qualifizierung als beschränkt dingliches Recht hingegen nicht an.

Unangemessen ist jedoch einerseits auf dogmatische Einordnungen zu vertrauen, die im innerstaatlichen Recht nicht benötigt und nicht im Hinblick auf kollisionsrechtliche Probleme vorgenommen werden, a ndererseits aber im Hinblick auf das kollisionsrechtliche Ergebnis einer Rechtsfigur zu qualifizieren. Ist wie beim schweizerischen Lösungsrecht eine Weitergabe nach Art. 934 I ZGB möglich ⁷⁹ , sind der Z u-

⁷⁴ Zitelmann,IPR II, S. 251.

⁷⁵ BGH, ebd.

⁷⁶ IPG 1982 Nr. 15 (Hamburg), S. 166 f.

⁷⁷ MüKo-Kreuzer Rn. 62 ff.; Staudinger-Stoll Rn. 307 ff.

⁷⁸ Duden, S. 12-17; MüKo-Kreuzer ebd; Staudinger-Stoll ebd.

⁷⁹ Vgl. oben zur Rechtsnachfolge, IV. 3. b.

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sammenhang mit dem Erwerbsvorgang und die Funktion des Lösungsrechts als verminderter gutgläubiger Erwerb hinreichende Argumente, das Lösungsrecht als ein nach der ursprünglichen lex rei sitae wohler-worbenes Recht auch im Inland zu schützen.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das als wohlerworbene Recht geschützte schweizerische Lösungsrecht im Inland dem Sinn der inländischen Norm des § 935 BGB widerspreche. Wenn der § 935 BGB durch einen gutgläubigen Erwerb im Ausland gänzlich umgangen werden kann, muss erst recht dessen Einschränkung durch ein Lösungsrecht des gutgläubigen Erwerbers möglich sein. 80

Schliesst man sich der Auffassung des Bundesgerichtshofs an, bleibt noch immer zu fragen, ob das L ösungsrecht tatsächlich untergeht, wenn der Lösungsberechtigte den Besitz aufgibt, der neue Besitzer aber das Lösungsrecht nicht erwirbt. Wichtig ist die Frage immer dann, wenn der Eigentümer sich nicht an den Zweiterwerber hält, sondern vom Ersterwerber die Herausgabe des vom Zweiterwerber gezahlten Kaufpreises verlangt. Dazu ist er nach deutschem Recht berechtigt, wenn er die Verfügung des nichtberechtigten Ersterwerbers nach § 185 II BGB genehmigt, damit zu einer wirksamen macht und dann nach § 816 I 1 BGB die Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten fordert. Setzt man voraus, dass der schweizerische Gesetzgeber der Zubilligung des Lösungsrechts die Interessen des redlichen Erwerbers höher g ewertet hat als das Interesse des Eigentümers an der entschädigungslosen Rückgabe der gestohlenen Sache, so ist nicht einzusehen, warum diese Interessenbewertung sich umkehren soll, wenn der Ersterwerber die Sache an einen Dritten veräußert hat.

Dieses Problem kann im schweizerischen Recht nicht auftauchen, weil der Eigentümer den Ersterwerber, der im Glauben an seine Berechtigung die Sache weiterveräußert hat, nicht wegen ungerechtfertigter B ereicherung in Anspruch genommen werden kann. ⁸¹ Verklagt werden kann immer nur der aktuelle Besitzer, nicht auch jemand, der zwischenzeitlich Besitzer war. Demzufolge besteht für den Ersterwerber auch kein Schutzbedürfnis. Hat jedoch der Eigentümer nach dem maßgebenden Bereicherungsstatut ⁸² einen Bereicherungsanspruch gegen den E rsterwerber, so erscheint dieser weiterhin schutzwürdig. Das spricht dafür, das Lösungsrecht im Fall der Weiterveräußerung für den Fall, dass der Eigentümer vom Ersterwerber, der die Sache veräußert hat, den verlangten Kaufpreis herausverlangen sollte, latent bestehen zu lassen. 83

Diese Möglichkeit erwägt der BGH in seinem Urteil vom 8.4.1987 nicht. Der Münzfall trifft diese Konstellation auch nicht, schließlich verlangt das Land Schleswig-Holstein die Münzen und nicht das Geld. Übernehmen könnte man den Gedanken, der gutgläubigen Erwerberin des Besitzes -der Münzhändlerineinen Schutz zukommen zu lassen. Gegen einen solchen latenten Verbleib des Lösungsrechts bei dem Ersterwerber für den Fall, dass sich der Eigentümer an den Erstwerber und nicht an den Zweiterwerber

⁸⁰ IPG 1982 Nr. 15 (Hamburg), S. 168; im Ergebnis auch Duden, S. 63-65; Geyrhalter, S. 146.

⁸¹ BG 1.3.1945, BGE 71 II, S. 90.

⁸² Bereicherungsstatut ist im Fall der Verfügung eines Nichtberechtigten das Recht des Ortes, an welchem sich die Sache im

Zeitpunkt ihrer Veräußerung befunden hat, wenn dort auch der Rechtsverlust eingetreten ist; vgl. Staudinger-Lorenz, § 817 Rn.

34 m.w.N.

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hält, spricht jedoch der eindeutige Wortlaut des Art. 934 II ZGB. Hieraus geht klar hervor, dass es sich um ein besitzgebundenes Recht handelt.

Ob bei der vierten Alternative -bei Erlöschen des Lösungsrechts im Fall einer Weiterveräußerung, weil die maßgebende (deutsche) lex rei sitae dies so vorsieht- das Lösungsrecht bei Verbringung in die Schweiz wieder auflebt ist strittig. Ist das Lösungsrecht erloschen, so könne daran auch ein neuerlicher Statutenwechsel nichts ändern. Ein bloßer Grenzübertritt sei kein Grund für die Entstehung eines neuen Rechts. ⁸⁴ Andere lassen das Lösungsrecht wieder aufleben. Es sei eine Prärogative des schweizerischen Rechts, dieses wieder aufleben zu lassen. Das schweizerische Recht wolle dieses Recht gerade auch dem gutgläubigen Rechtsnachfolger zuteil kommen lassen und damit im Verkehrsinteresse eine Dauerwirkung der in Art. 934 II ZGB normierten Erwerbsumstände herbeiführen. Aus diesem Grund ende das Veto des deutschen Rechts und das Lösungsrecht lebe automatisch in v ollem Umfang auf, sobald die Sache wieder in die Schweiz gelange. 85

Gegen letztere Auffassung spricht, dass sich die Weiterveräußerung nach deutschem (und nur nach deutschem) Recht bemisst. Nimmt man wie der BGH an, dass dabei ein Lösungsrecht untergeht, so ändert sich daran nichts, wenn die Sache in die Schweiz zurück gelangt. 86

cc. Stellungnahme

Die h.M. und die h.L. bringen den Lösungsberechtigten, der die Sache in Deutschland weiter veräußert und wegen der §§ 932 ff. BGB kein Eigentum an der Sache verschaffen kann, in eine äußerst mißliche Lage. Vor der Weiterveräußerung im deutschen Rechtskreis durfte dem lösungsberechtigten Besitzer die Sache nur gegen Ersatz des Lösungsinteresses entzogen werden. Nach der Weiterveräußerung ist er sämtlichen Gewährleistungsansprüchen seines Käufers ausgesetzt. Zusätzlich muss er die Sache dem E igentümer herausgeben, ohne von diesem einen Ersatz zu bekommen. Dem gutgläubigen Zweiterwerber steht auch nur diese Möglichkeit zur Verfügung. Nach dem Grundsatz der wohlerworbenen Rechte soll ein einmal im Ausland erworbenes Lösungsrecht nach einem Statutenwechsel in den deutschen Rechtskreis wegen des Transports der inhaltlichen Ausgestaltung den gleichen Schutz genießen, wie ihn das alte Sachstatut vorgesehen hatte. ⁸⁷ Verneint die deutsche Rechtsordnung die Möglichkeit der Rechtsnachfolge, obwohl dies im alten Sachstatut für den weiteren Schutz des lösungsberechtigten Ersterwerbers vorgesehen ist, würde der Rechtsposition des lösungsberechtigten Besitzers, der die Sache in Deutschland weiter veräußert der Schutz entzogen, den die alte lex rei sitae gerade für diesen Fall vorgesehen hatte und hier auch nach dem Grundsatz der wohlerworbenen Rechte bestehen muss. Die Anwendung der h.M. würde deshalb dazu führen dass die Rechtsposition des lösungsberechtigten Ersterwerbers, für den Fall der Weiterveräußerung im deutschen Rechtskreis, wirtschaftlich völlig entwertet würde.

⁸³ Henrich, in: FS Heini, S. 209.

⁸⁴ Henrich, in: FS Heini, S. 210.

⁸⁵ IPRG-Kommentar-Heini, Art. 100, Rn. 28.

⁸⁶ Vgl. Henrich, in: FS Heini, S. 211.

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Auch kann nicht eingesehen werden, warum die Weitergabe eines Lösungsrechts nach deutschem E rwerbsstatut die hier getroffene Interessenbewertung des gutgläubigen Mobiliarerwerbs nachhaltig beeinträchtigen soll. Hingewiesen sei noch einmal auf den Vergleich zum italienischen Recht, in dem der gutgläubige Erwerb auch an abhanden gekommenen Sachen möglich ist. ⁸⁸ Es ist deshalb nicht einzusehen, wieso die schweizerische Mittellösung im Inland inakzeptabel sein soll. Honorieren wir doch sogar einen solchen gutgläubigen Erwerb an abhanden gekommenen Sachen wie in Italien, also eine den Eigentümer viel härter treffende Rechtsfolge. 89

Ein Statutenwechsel darf deshalb ein uns heute fremdes Recht ⁹⁰ , das jedoch zum Reservoir international anerkannter Regelungen von Interessengegensätzen gehört, nicht beeinträchtigen.

b. Ergebnis: Kein Untergang des Lösungsrechts nach Weiterveräußerung in Deutschland

Nach hier vertretener Auffassung geht ein Lösungsrecht nach Art. 934 II ZGB durch Weiterveräußerung der Sache im deutschen Rechtskreis nicht unter, wenn der Erwerber gutgläubig ist.

B. Schlussbemerkung

Das Lösungsrecht stellt eine verminderte Form des Gutglaubensschutzes dar. Damit wird ein Kompromiss zwischen den widerstreitenden Interessen des Eigentümers und des gutgläubigen Erwerbers erreicht. Geht man davon aus, dass beide grundsätzlich unschuldig für das Vorliegen des Streits sind, hat jedoch der Eigentümer typischerweise bessere Möglichkeiten, diesen Konflikt durch vernünftige Maßnahmen zu verhindern, indem er etwa wertvolle Sachen so aufbewahrt, dass sie nicht leicht gestohlen werden können. ⁹¹ Freilich könnte man durch die Einführung eines Kunstobjekt-Briefs, ähnlich dem des Kfz-Briefs, dem Erwerber die Pflicht zuweisen, sich diesen vorlegen und übergeben zu lassen; andernfalls ist er als grob fahrlässig im Sinne des Gutglaubensschutzes zu erachten. ⁹² Gerade bei Mobilien ist eine Rückverfolgung der Veräußerungskette oft mit unüberwindbaren Hindernissen verbunden. Erwirbt, wie vorliegend, die Münzhändlerin unter vertrauenserweckenden Umständen eine Sache, stellt das Lösungsrecht m.E. nach einen gelungenen Kompromiss zwischen den Interessen des Eigentümers und des gutgläubigen Erwerbers dar. Zudem hat es den Vorteil, dass durch die Öffentlichkeit des Erwerbs gewissermaßen der Eigentümer überhaupt die Chance hat, sein Kunstwerk wiederzuerlangen, indem er es z.B. in einem Auktionskatalog entdeckt. Dies i st ihm dann besonders zuträglich, wenn er ein besonderes Affektionsinteresse

an dem Kunstwerk hat. Versickert dieses hingegen in dunklen Vertriebskanälen, wird der Eigentümer sein Kunstwerk vermutlich nie wieder zu Gesicht bekommen.

⁸⁷ IPG 1982 Nr. 15 (Hamburg), S. 167; Siehr, IPR, S. 271.

⁸⁸ Vgl. Art. 1153 I CC ital.

⁸⁹ MüKo-Kreuzer, Rn. 70; Staudinger-Stoll, Rn. 346 und 350, Siehr, Lösungsrecht, S. 110; sowie den englischen Fall Wink-

worth v. Christie, Manson & Wood Ltd., (1980) 1 All E.R. 1121 (Ch. D.) = (1980) 2 W.L.R. 937.

⁹⁰ Im ersten Entwurf des BGB fand sich in den §§ 932 ff. ein Lösungsrecht, das jedoch von der zweiten Kommission nicht

übernommen wurde. S. Mugdan III, S. 693.

⁹¹ Hessler, Länderberichte Schweden, in: RabelsZ 32 (1968), 284, 291.

⁹² Hanisch, Internationalprivatrechtliche Fragen im Kunsthandel, S. 223 f.

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Im Interesse eines effektiven Kulturgüterschutzes sollten möglichst strenge Anforderungen bei der Beurteilung der Gutgläubigkeit des Erwerbers gestellt werden. Wer ein Kunstwerk oder eine Antiquität von bedeutendem Wert kaufen möchte, muss sich nach seiner Provinienz erkundigen und nach entsprechenden Belegen für die Rechtmäßigkeit seiner Herkunft fragen. Außerdem hat er sich Klarheit über die Person des Veräußerers und dessen Verfügungsbefugnis zu verschaffen. 93

Den Interessen des Eigentümers einer gestohlenen oder sonstwie abhandenen gekommenen Sache sind aber nicht, ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände seines Verhaltens, schon im Vorwege Vorzug zu geben. So kann dieser Eigentümer durch einen Eintrag etwa in das Art Loss Register ⁹⁴ die Gutgläubigkeit des Erwerbers quasi ausschließen.

Kümmert sich der Eigentümer wie vorliegend im Münzfall nur äußerst nachlässig um sein Eigentum an den Münzen, so dass die Kieler Münzhalle fast schon mit einem Diebstahl rechnen musste, und bemerkt er nur durch einen Hinweis von außen den Verlust ⁹⁵ , ist nicht ersichtlich, warum die Interessen des Landes Schleswig-Holstein hier schützenswerter sein sollen als die der Münzhändlerin aus Köln.

Nichts desto trotz ergeben sich im Bereich des Internationalen Sachenrechts zufällige Ergebnisse. De lege ferenda sollten sich die wichtigsten Länder durch Staatsverträge zusammenschließen, um die fraudulös anmutende Auswahl einer erwerberfreundlichen lex rei sitae in Zukunft auszuschließen. Dringend erforderlich ist dies im Bereich von Kunst- und Kulturgegenständen ⁹⁶ , die nicht nur einen Vermögensgegens-tand darstellen, sondern darüber hinaus auch noch einen ideellen Wert verkörpern.

⁹³ Müller-Katzenburg, NJW 1999, S. 2556.

⁹⁴ Der Service des Art Loss Register unterhält mittlerweile auch beim BVDG ein Büro in Köln.

⁹⁵ Vgl. Kotte, "Die Münzmafia zahlte bar - Selbstbedienung im Museum", in: DIE ZEIT Nr. 8 v. 14.2.1986, S. 14 f.

⁹⁶ Zahlen über gestohlene Kulturgüter und Fakten betreffend den illegalen Kunsthandel bei Müller-Katzenburg, Internationale

Standards im Kulturgüterverkehr, S. 54 ff.

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