- 3 -

Gliederung

A.  Einführung in den Europäischen Sportmarkt, Handlungen  

  der Vereine im Markt  

I.  Volumen und Wachstum des europäischen Sportmarktes  

II.  Besonderheiten des Sportmarktes im Vergleich zu anderen  

  Märkten  2

III.  Einzelne Handlungen auf dem Profisportmarkt  

1.  Spielerhandel  

2.  Verkauf von Fernsehrechten  

a)  Markt für Fernsehrechte  

b)  Beispiel UEFA Champions League  

3.  Merchandising  

a)  Beispiel Fußballvereine  

b)  Beispiel Formel  1

B.  Kategorisierung des Handelns nach europäischem  

  Gemeinschaftsrecht  9

I.  Handel mit Spielern.  

1.  Einführung.  

2.  Art. 39 EGV - Arbeitnehmerfreizügigkeit  

a)  Anwendbarkeit des Art. 39.  

(1)  Allgemeiner Anwendungsbereich  

(2)  Spezieller Anwendungsbereich  

(3)  Persönlicher Anwendungsbereich  

(4)  Sachlicher Anwendungsbereich  

(a)  FIFA-Regeln  

(b)  Handeln der Sportvereine  

(c)  Fehlen einer Begrenzung in den  

  UEFA-Statuten  14

(5)  Räumlicher Anwendungsbereich.  

b)  Rechtfertigung wegen freiwilliger Bindung  

c)  Rechtfertigung nach Art. 39  II

d)  Rechtfertigung wegen Vereinigungsfreiheit  

  der Sportvereine  17

e)  Ergebnis.  

3.  Vorprüfung: Anwendbarkeit der Art. 81 und  82

  neben Art. 39  18

4.  Art. 81 - Kartellbildung  

a)  Marktabgrenzung  

(1)  Sachlich relevanter Markt  

- 4 -

(2)  Räumlich relevanter Markt  

(3)  Anwendbarkeit des Art.  81

(a)  Persönlicher  

  Anwendungsbereich  20

(b)  Sachlicher Anwendungsbereich.  

  (aa)  

  Wettbewerbsbeschränkung  22

  (bb) Absicht der  

  Wettbewerbsbeschränkung  26

  (cc) Zwischenstaatlichkeit  

  (dd) De-Minimis-Regel  

(c)  Räumlicher  

  Anwendungsbereich  28

(4)  Ergebnis  

4.  Vertikales Kartell  

5.  Art. 82 - Ausnutzen einer marktbeherrschenden  

  Stellung  28

a)  Räumlich und sachlich relevanter Markt.  

b)  Anwendbarkeit von Art. 82.  

(1)  Persönlicher und räumlicher  

  Anwendungsbereich  29

(2)  Sachlicher Anwendungsbereich  

(a)  Marktbeherrschende Stellung.  

(b)  Missbräuchliches Verhalten.  

c)  Ergebnis  

II.  Verkauf von Fernsehrechten  

1.  Art. 81 - Kartellbildung.  

a)  Einführung  

b)  Entstehen der Fernsehrechte  

(1)  3-Minuten-Berichterstattung  

(2)  Rechtsentstehung bei den beteiligten  

  Sportlern  32

(a)  Rechtsentstehung durch das  

  Urheberrecht  32

(b)  Rechtsentstehung durch deliktische  

  Ansprüche  33

(c)  Zwischenergebnis  

(3)  Rechtsentstehung bei den Sportvereinen  

  oder beim  

  Dachverband  

(a)  Zwischenergebnis  

- 5 -

(b)  Anzuwendendes Recht  

(c)  Ergebnis  

c)  Abgrenzung des relevanten Marktes  

(1)  Sachlich relevanter Markt  

(2)  Räumlich relevanter Markt.  

d)  Anwendbarkeit des Art.  81

(1)  Persönlicher Anwendungsbereich  

(2)  sachlicher Anwendungsbereich  

(a)  Wettbewerbsbeschränkung durch  

  Beschluss  39

(b)  Zwischenstaatlichkeitsklausel  

(c)  De-Minimis-Prinzip  

(3)  Räumlicher Anwendungsbereich  

e)  Rechtfertigung nach Art. 81  III

(1)  Förderung des wirtschaftlichen  

  Fortschritts  41

(2)  Angemessene Beteiligung der  

  Verbraucher  42

(3)  Unerlässlichkeit der Beschränkung  

(4)  Keine Ausschaltung des Wettbewerbs  

f)  Exklusivvergabe.  

g)  Ergebnis.  

2.  Art. 82 - Missbräuchliches Verhalten.  

III.  Merchandising  

1.  Einführung.  

2.  Art. 82 - Missbräuchliches Verhalten  

a)  Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes  

b)  Ergebnis  

Literaturverzeichnis

Bothor, Peter Association Premier League Ltd Exklusivverträgen der englische

Cowie, C. / Williams, M.

Craig, Paul de Búrca, Grainne

Daniele, Luigi

Dinkelmeier, Bernd Das Bosman-Urteil des EuGH u

Dünnwald, Rolf

Emmerich, Volker

Fischer, Hans Georg

Fuhrmann, Claas Idealverein oder Kapitalgesellsc

Groeben, Hans von der

Hausmann, Friedrich Ludwig Der Deutsche Fußball Bund (DF

Heyer, Jörg Diskriminierungs- und Beschrän im Rahmen der gemeinschaftsre

Hilf, Meinhard Die Freizügigkeit des Berufsfuß innerhalb der europäischen Gem

Horn, Norbert

Horn, Robert

Klose, Martin Die Rolle des Sports bei der Eur

Korah, V. North Western Journal of Law a

kpmg Deutschland Branchenprognose aus vier euro

Krapp, Adriane Sattler, Henrik

Lenz, Carl Otto EG-Vertrag: Kommentar zu dem in der durch den Amsterdamer V

Ladeur, Karl-Heinz

Senderechte für Sportveranstaltu

Meyer, Bernd

Monti, Mario Governance on Sports, SPEECH Palandt, Otto

Plender, Richard Nationals of Non-Member-State 39 International and Comparativ

Rittner, Fritz

- eine systematische Darstellung

Schack, Haimo

Schack, Haimo Urheber- und Urhebervertragsre

Scholz, Rupert / Aulehner, Josef Transferbestimmungen des Fußb Lichte des europäischen Gemein

Stopper, Martin

Streinz, Rudolf, Leible, Stefan Die unmittelbare Drittwirkung d

Wachtmeister, A.-M., Chef d'Unité IV/C2 Broadcasting of Sports Events a http://europa.eu.int./comm/comp

Weber

Wertenbruch, Johannes

Weiß, Wolfgang

Weiß, Wolfgang Gleichbehandlungsgebots in den

Wertenbruch, Johannes Die zentrale Vermarktung von F

Wish, R. 4. Auflage, London 2001 ,zitiert

Woll, Artur

- 12 -

DFB Deutscher Fußballbund

FAPL Football Association Premier League Ltd. (Englisches Pendant der Bundesliga)

FIA Fédération Internationale de L’Automobile.

FIFA Fédération Internationale de Football Association

UEFA Union Européen de Football Association

Hinsichtlich der übrigen Abkürzungen wird verwiesen auf

Koblischke, Heinz Lexikon der Abkürzungen Gütersloh 1994.

Diese Arbeit setzt sich im ersten Teil mit dem Handeln der Sportvereine und Dachverbände im Europäischen Profisport auseinander. Im zweiten wird geprüft, ob dieses Handeln mit europäischem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

- 13 -

A. Einführung in den Europäischen Sportmarkt, Handlungen der Vereine im Markt

I. Volumen und Wachstum des europäischen Sportmarktes

Sport ist heute ein nicht unwesentlicher Teil des Wirtschaftslebens. 1,4 % des BIP wird durch Sport erwirtschaftet 1 ; große Sportvereine haben Millionenumsätze und zahlreiche Beschäftigte. 1993 waren etwa 600.000 Personen im sportspezifischen Gewerbe beschäftigt 2 .

Europaweit sind zahlreiche Sportvereine inzwischen als Kapitalgesellschaften geführt, vor allem in Italien, Frankreich und Großbritannien 3 .

Wesentliche Einnahmequelle der Vereine ist der Verkauf von Fernsehlizenzen. In diesem Bereich steigen die Preise permanent, in den letzten zwanzig Jahren um rund 100%. 4

Die Senderechte, die 2000 im Rahmen der Olympischen Spiele verkauft wurden, kosteten das Fünffache der Senderechte der Olympischen Spiele von Los Angeles 1984 5 .

Auch in nächster Zeit sind durch die fortschreitende Digitalisierung, pay-per-view und Pay-TV-Angebote, möglicherweise auch durch

1 Tagesspiegel, 25.02.1999, S. 7. 2 Meyer, S. 2. 3 Fuhrmann in SpuRt 1995, 12 (12).

4 Ladeur in SpuRt 1998, 54 (60) zur deutschen Entwicklung. Für England

siehe Cowie, TC Policy 1997, S. 619 ff. 5 Monti in Governance on Sports, S. 1

- 14 -

Angebote Fernsehrechten zu erwarten 6 .

67% der 2001 repräsentativ befragten Medien-Unternehmen rechnen mit weiteren Preissteigerungen bei Fernsehlizenzen 7 .

Zudem hat die Zunahme des europaweiten und internationalen Spielertransfers zu einer Zunahme des Interesses an Spielen in anderen Staaten geführt 8 . Auch insofern ist ein Wachstum zu erwarten.

II. Besonderheiten des Sportmarktes im Vergleich zu anderen Märkten

Der Sportmarkt unterscheidet sich von anderen Märkten in zweierlei Hinsicht.

Zum einen ist es unmöglich, auf diesem Markt ohne Konkurrenten zu existieren. Ist Zweck von Wettbewerb üblicherweise, Ziele zu Lasten der Konkurrenten zu erreichen 9 und dessen Insolvenz dabei zumindest billigend in Kauf zu nehmen, so ist es im Bereich des Sports schlichtweg unmöglich, ohne Konkurrenz zu überleben. Selbst wenn in einem Sportmarkt mehrere Wettbewerber vorhanden sind, ein einzelner jedoch überragende Leistungen zeigt, schädigt dies den gesamten Markt und damit auch den dominanten Sportler. Ein gutes Beispiel hierfür ist die Formel 1, die zur Zeit von Ferrari beherrscht wird und deshalb geringere Zuschauerzahlen zu verzeichnen hat: Im Jahr 2002 halbierte sich die Zahl der für das

6 Wachtmeister, S. 1; kpmg schätzt für interaktives TV, Video-on-demand

und Pay-TV ein Wachstum von 33% in Frankreich und 13% in England

wie Deutschland (kpmg-Studie, S. 34). 7 kpmg-Studie, S. 34. 8 Wachtmeister aaO. 9 Woll, S. 732.

- 15 -

erste Vorjahr: Statt 120.000 wurden nur 60.000 verkauft 10 . Es ist auch notwendig, dass Sportvereine bestimmte Absprachen treffen, wenn sie etwa Ligaspiele veranstalten wollen. Austragungsmodi, die Wahl von Schiedsrichtern pp. muss innerhalb einer Liga einheitlich gestaltet sein, da den Zuschauern sonst die Lust am Verfolgen der Spiele vergeht.

Zum anderen erfüllt der Sport eine wichtige gesellschaftliche Aufgabe. Die gesundheitsfördernde Wirkung ist unumstritten. Mag man auch einwenden, dass die Zahl der im Profisport Aktiven äußerst gering ist, so lässt sich nicht von der Hand weisen, dass gerade Jugendliche ihre Idole häufig im Bereich des Sports suchen 11 und der Profisport somit einen mittelbaren Effekt auf die Gesundheit der Bevölkerung hat.

Andererseits kann all dies kein Grund für das Schaffen eines rechtsfreien Raumes im Bereich des Sports darstellen. Dies hat der EuGH spätestens mit dem Bosman-Urteil 12 festgestellt.

Die Europäische Kommission hat der besonderen Rolle des Sports Rechnung getragen. In der „Declaration on Sports“ 13 , die Anhang des Vertrages von Amsterdam ist, hat sie die identitätsstiftende und gemeinschaftsbildende Rolle des Sports hervorgehoben, der Helsinki-Report unterstrich dies.

10 „Michael Schumacher spendet eine Million Euro“, Hamburger

Abendblatt vom 17. Aug. 2002, Sportteil, abrufbar unter

http://www.abendblatt.de/daten/2002/08/17/58873.html. 11 3Sat-online vom 07.06.2002,

http://www.3sat.de/3sat.php?http://www.3sat.de/nano/news/33597/ 12 EuGH, Rs. C-415/93 (Bosman), Slg. 1995, I-4930ff. 13 Schlussakte der Konferenz von Amsterdam, BGBl. II 1998, S. 438 und

448.

- 16 -

Mario Weise anzuwenden, die die kulturellen und sozialen Leistungen des Sports berücksichtigt 14 . Als Beispiel für eine mögliche Ausnahme wählt er jedoch eine Konstellation im Amateurbereich 15 . Dies lässt vermuten, dass der Profibereich nicht mit einer großzügigen Anwendung von Ausnahmeregelungen rechnen kann.

III. Einzelne Handlungen auf dem Profisportmarkt

1. Spielerhandel

Profisportler haben in der Regel ein wesentlich höheres Jahreseinkommen als Durchschnittsverdiener 16 , ihre

Lebensarbeitszeit als Spieler ist aber in der Regel auch nicht länger als 15, im Höchstfall 20 Jahre. Dies unterscheidet sie vom durchschnittlichen Arbeitnehmer, der in der Regel etwa 40 Jahre lang Geld verdienen kann.

Mannschaftswechsel von Spielern sind problematisch, weil die Spannung des Spiels und die Verbundenheit der Fans durch ein Übermaß von Wechseln verloren gehen kann. Aus diesen Gründen haben die Vereine, Dachverbände und Ligen ein Transfersystem entwickelt, dass die Spieler langfristig an einen Verein binden oder den Wechsel zumindest erschweren soll.

14 Wettbewerbskommissar Mario Monti in seiner Rede am 17. April 2000

(SPEECH/00/152),

http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SP

EECH/00/152|0|RAPID&lg=EN. 15 Monti aaO.

16 So beträgt das Jahresgehalt von Thorsten Fink (FC Bayern München)

1,3 Mio. DM, vgl. Dinkelmeier, S. 133.

- 17 -

Dies aufeinander treffen, also zum Beispiel nicht für Gerätturnen oder Eiskunstlauf.

Aufgrund der Komplexität des Themas soll jedoch nur der Bereich Fußball betrachtet werden.

Dazu ist zunächst das Transfersystem zu betrachten. Der DFB unterwirft sich in § 3 Nr. 1 seiner Satzung den Statuten der FIFA und gem. § 3 Nr. seiner Satzung den Statuten der UEFA. Die UEFA wiederum unterwarf sich am 01.08.1993 auch bei innereuropäischen Transfers den Regeln der FIFA. Nur wenn sich Vereine hinsichtlich der Ablösesumme nicht einigen können, gelten gem. Art. 14 der UEFA-Statuten die Bestimmungen hinsichtlich der Ausbildungs- und Förderungssummen der UEFA.

Die Regeln der FIFA sahen bis 1994 vor, dass internationale Spielertransfers von Ablösesummen abhängig sein konnten. Der internationale Transfer eines Spielers bedurfte des sogenannten „Transferscheins“ des freigebenden Landesverbandes, der nur erteilt wurde, wenn alle Streitigkeiten zwischen abgebendem und annehmendem Verband geklärt waren 17 . Uneinigkeit über Transferzahlungen konnte einen Spielerwechsel daher verhindern.

Zum 01. Januar 1994 wurden diese Regeln geändert: Nunmehr war die Ausstellung des Transferscheins nur noch abhängig davon, dass keine Streitigkeiten „finanzieller Natur“ bestanden. Diese Regelung fand sich jedoch in Kapitel V der Statuten, das gemäß Abs. 2 der Präambel nicht bindend war. Absatz 3 der Präambel legte fest, dass jeder Landesverband Transfers innerhalb seines Gebiets durch eigene Regeln ordnen musste.

17 Art. 14 I FIFA-Reglement a.F.

- 18 -

Am von Transferzahlungen unabhängig sein musste, sofern

Die FIFA änderte daraufhin ihre Statuten entsprechend, Art. 14 VIII wurde modifiziert.

Seit dem 01.04.99 unterliegen auch Transfers von Nicht-EU-Bürgern den gleichen Regeln, da Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit nunmehr durch die FIFA verboten sind 18 .

Beachtlich ist jedoch, dass der Wechsel eines Spielers zwischen EU-Staaten lediglich dann nicht von Transferzahlungen abhängig gemacht werden darf, wenn der Vertrag ausgelaufen oder einvernehmlich aufgehoben ist.

Die Sportvereine dehnen seit dem Bosman-Urteil die Laufzeiten von Verträgen stark aus. Eine Bindung des Spielers über fünf Jahre und mehr ohne Kündigungsrecht ist seitdem keine Seltenheit 19 , wobei stets zu berücksichtigen ist, dass fünf Jahre in der Regel über 25% eines Spielerlebens sind. Wollen Spieler sich aus einem solchen Vertrag lösen, müssen vom aufnehmenden Verein in der Regel exorbitante Summen gezahlt werden 20 .

18 FIFA-Rundschreiben Nr. 616 vom 04.06.1997 unter Nr.1. 19 Dinkelmeier, S. 133.

20 Die Herauslösung von Francisco Alvaro (Espaniol Barcelona) hätte 830

Mio. DM gekostet, siehe Frankfurter Rundschau vom 29.08.1997.

- 19 -

2. Verkauf von Fernsehrechten

a) Markt für Fernsehrechte

Eine Studie, die das gesamte Marktvolumen für Fernsehrechte in Europa beziffert, fand der Bearbeiter nicht. Jedoch lässt sich anhand der Sport+Markt-Studie 21 erfassen, welche TV- Sportarten besonders beliebt sind.

Da Fußball der deutlich beliebteste Sport ist, soll er im Folgenden auch im Mittelpunkt der Betrachtung stehen.

b) Beispiel UEFA Champions League

Um die Bedeutung von Fernsehrechten zu unterstreichen, mag wieder die UEFA Champions League als Beispiel dienen. Rund 80% ihrer Einnahmen entstehen durch den Verkehr mit Fernsehrechten, das sind etwa 800 Mio. SFR.

Diese Summe wird zu 75% an die beteiligten Clubs ausgeschüttet, die restlichen 200 Mill. SFR werden zur Deckung von Verwaltungsausgaben bei der UEFA verwendet.

21 Bundesweite Feldbefragung durch Sport und Markt, März 2001,

abrufbar unter http://www.sportundmarkt.de.

- 20 -

In der die Spiele ausstrahlt und einen festgelegten Standard hinsichtlich der Übertragungshäufigkeit und -dauer erfüllen muss. Die UEFA verkauft die Fernsehrechte regelmäßig gebündelt an eine Agentur, die den Sendern Lizenzen einräumt.

3. Merchandising

a) Beispiel Fußballvereine

Die in den deutschen Ligen vertretenen Vereine verkaufen Merchandising-Artikel 22 . Es handelt sich dabei nicht um besonders günstige Angebote, der Kunde muss für Fan-Artikel in der Regel mehr bezahlen als für gleiche Artikel ohne Enblem. Eine HSV-Mütze kostet etwa 19,95 Euro 23 .

b) Beispiel Formel 1

Formel-1-Fans müssen häufig noch tiefer in die Tasche greifen: Ein McLaren-Fan-Shirt kostet 24,99 Pfund, mithin rund 37,00 Euro. Verglichen damit ist die McLaren-Mütze recht günstig, sie ist für rund 22,00 Euro zu haben. 24

22 Siehe beispielhaft die Fan-Shops von Bayern München

[http://www.shop.fcbayern.de/] oder FC Schalke 04

[http://www.schalke04.de/s04-shop/]. 23 www.hsv.shoppingserver.de. 24

http://www.mclaren.co.uk/mclaren/shop/nonmembers/shopitems/RL0623.h

tm.

- 21 -

B. Kategorisierung des Handelns nach europäischem

Gemeinschaftsrecht

I. Handel mit Spielern

1. Einführung

Eine Prüfung der Konformität von Transferzahlungen mit EU-Wettbewerbsrecht ist nicht möglich ohne eine Vorprüfung unter dem Gesichtspunkt der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Der EuGH 25 hat, wie die Literatur 26 , einen Zusammenhang angenommen zwischen den durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten und dem Kartellrecht.

2. Art. 39 ^* - Arbeitnehmerfreizügigkeit Die Tatsache, dass Spieler gem. Art. 12 IV FIFA-Reglement den Verein nur wechseln können, wenn aufnehmender und abgebender Verein einverstanden sind, könnte gegen Art. 39 verstoßen, insbesondere eingedenk der Tatsache, dass die Verträge äußerst lange Laufzeiten haben.

a) Anwendbarkeit des Art. 39

(1) Allgemeiner Anwendungsbereich

In der Literatur wird vertreten, das EG-Recht sei auf den Sport nicht anwendbar. Begründet wird dies mit der Behauptung, ökonomische Ambitionen in diesem Bereich dienten nur dem sportlichen Erfolg

25 Case 193/83 Windsurfing International Inc. ./. Commission [1986] ECR

611, [1986] 3 CMLR 489. 26 Craig, S. 914 f.

* Artikel ohne Kennzeichnung sind solche des Vertrages über die

Europäische Gemeinschaft.

- 22 -

und ausschließlich durch Sieg und Niederlage bestimmt sei 27 . Dem lässt sich entgegenhalten, dass die Tätigkeit von Berufsfußballern eine entgeltliche Arbeitsleistung darstellt, die deshalb ein Teil des Wirtschaftslebens i.S. des Art. 2 ist 28 . Folglich ist Art. 39 anwendbar.

(2) Spezieller Anwendungsbereich

Die Freiheit der Fußballer wird jedoch nicht durch Mitgliedsstaaten, sondern durch juristische Personen beeinträchtigt. Folglich müsste Art. 39 auch Drittwirkung entfalten.

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit zeitigt nach der Rechtsprechung des EuGH eine Drittwirkung zumindest dann, wenn ein Individuum durch Verbandsregeln gehindert wird und nicht die Möglichkeit hat, auf andere Vertragspartner auszuweichen 29 . Mag auch die theoretische Möglichkeit bestehen, einen Parallelverband zu gründen, so verfügen selbst Fußballprofis regelmäßig nicht über die nötigen finanziellen Ressourcen um dies zu realisieren und die Möglichkeit scheidet faktisch aus. Zusätzlich ist zu bedenken, dass bei nicht anzunehmender Drittwirkung des Art. 39 weite Teile der Verwaltung in den privaten Sektor verlagert werden könnten 30 . Dies würde dem effet utile zuwiderlaufen.

Mithin entfaltet Art. 39 vorliegend auch Drittwirkung und ist daher anwendbar.

27 Scholz in SpuRt 1996, 44, (44). 28 EuGH, Rs. 13/76 (Doná), Slg. 1976, S. 1333 ff., Rn 12 f. 29 EuGH, Rs. 36/74 (Walrave), Slg. 1974, 1405 ff., Rn 16 f.; Rs. C-176/96

(Lethonen), EWS 2000, 260, Rn 35. 30 Streinz in EuZW 2000, 459 (459 f).

- 23 -

(3) Persönlicher Anwendungsbereich

Auch wenn der Wortlaut des Art. 39 I nahe legt, dass jeder Arbeitnehmer innerhalb der EU in seinen Schutzbereich fällt, und dies gelegentlich gefordert wird 31 , werden tatsächlich nur solche Arbeitnehmer erfasst, die Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates 32 oder EWR-Angehörige sind 33 . Angehörige assoziierter Staaten 34 scheiden ebenso aus wie osteuropäische Staaten, mit denen in den 90er Jahren die Europaabkommen geschlossen wurden 35 , und die Türkei 36 .

Um persönlich geschützt zu sein, muss der Betroffene auch Arbeitnehmer sein, Selbständigen steht Schutz durch Art. 43 zu. Als Indizien für die Arbeitnehmereigenschaft gelten

Weisungsgebundenheit, eine zeitliche Befristung der Tätigkeit und ein synallagmatisches Verhältnis von Arbeitnehmerleistung und Lohn 37 . Fußballer schließen mit ihren Vereinen einen Vertrag auf Zeit, sie müssen Trainings- und Wettkampfzeiten nach Weisung des Trainers absolvieren und erhalten hierfür eine Entlohnung. Daher sind sie auch Arbeitnehmer 38 .

31 Plender, (1990) 39 ICLQ 599.

32 Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968 über die

Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (Abl. Nr. L

257/2, Ber. Nr. L 296/12).

33 Für EWR-Angehörige ergibt sich dieser Schutz aus dem am 01.01.1994

in Kraft getretenen EWR-Abkommen (BGBl. II 1993, S. 267 ff.). 34 Lenz-Hecker Art. 186 Rn 1. 35 Weiß, InfAuslR 1998, (313) 315. 36 Heyer, S. 254.

37 Case 66/85, Lawrie-Blum ./. Land Baden-Württemberg [1986] ECR

2121, [1987] 3 CMLR 389. 38 vgl. Fischer in SpuRt 1996, 34 (34).

- 24 -

(4) Sachlicher Anwendungsbereich

Art. 39 verlangt im Wortlaut eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern unterschiedlicher Nationalität. Die Regeln der FIFA, die die Zustimmung aller drei Beteiligten am Transfer voraussetzen, und die UEFA-Regeln gelten für alle Unionsbürger im gleichen Maße. Auch gibt es nach Erkenntnissen des Bearbeiters keine Anhaltspunkte, dass Vereine Spieler unterschiedlicher Nationalität verschieden lang binden und dabei diskriminierende Absichten haben.

Mithin läge weder eine direkte noch indirekte Diskriminierung vor und die gängige Praxis langer Vertragslaufzeiten wäre nicht erfasst, wenn man lediglich den Wortlaut zugrunde legte.

Der EuGH hat jedoch in der Bosman-Entscheidung deutlich gemacht, dass jede Regel und jedes Verhalten, dessen Effekt die Freizügigkeit von Arbeitnehmern behindert, in den Bereich von Art. 39 fällt 39 . Auch stellte er klar, dass die Transferregeln und Vertragslaufzeiten nicht lediglich als Begleitumstände von Verträgen zu sehen sind 40 wie die Verkaufsmodalitäten in Keck, die außerhalb des Bereichs von Art. 30 lagen 41 .

Ein Argument für diese Sichtweise lässt sich aus der Systematik entnehmen: Die vertragsschließenden Staaten haben in Art. 12 bereits ein allgemeines Diskriminierungsverbot verankert. Mithin ist Art. 39 spezieller und sollte als solcher auf dem Gebiet des

39 EuGH, Rs C-415/93 (Bosman), Slg. 1995, I-4930 ff., Rn 104, Kritik

hieran übt Daniele, (1997) 22 ELRev, S. 191. 40 EuGH, Rs C-415/93 (Bosman), Slg. 1995, I-4930 ff., Rn 104. 41 Keck & Mithouard (Criminal Proceedings against) (Cases 267-268/91)

[1993] ECR I-6097.

- 25 -

Arbeitnehmerschutzes allgemeinere Art. 12.

Ein weiteres Argument ist teleologischer Natur. Die Stoßrichtung des EG-Vertrages ist die Entfernung von Barrieren innerhalb Europas. Würde man an dieser Stelle halt machen und lediglich Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit in den

Anwendungsbereich der Norm fallen lassen, so entstünde ein von den Vertragsparteien nicht gewünschtes Vakuum.

Fraglich ist nun, ob die FIFA-Regelung, dass der Transfer lediglich bei Zustimmung aller drei Vertragspartner möglich sein soll, oder die tatsächliche Handhabung der Regelung durch die Vereine gemeinschaftsrechtswidrig ist.

Weiterhin könnte die Tatsache, dass die UEFA keine strikteren Regeln für den Spielertransfer innerhalb Europas einführt, gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen.

(a) FIFA-Regeln

Die bloße Regelung, dass ein Transfer der Zustimmung des Spielers und beider Vereine bedarf, hindert den so gebundenen Spieler zwar, zu einem anderen Verein zu wechseln. Jedoch würde es dem Grundsatz pacta sunt servanda zuwiderlaufen, wenn die FIFA ein einseitiges Kündigungsrecht des Spielers ohne eine Ablösesumme in welcher Höhe auch immer einzuführen würde. Auch lässt die bestehende Regelung zumindest theoretisch die Möglichkeit, einen auf 6 Monate begrenzten Vertrag mit einer Ablösesumme von 50.000 Euro zu schaffen. Mithin ist die bloße Regelung, dass der abgebende Verein einem Transfer zustimmen muss, gemeinschafts- rechtskonform.

- 26 -

(b) Handeln der Sportvereine

Die Sportvereine nutzen diese FIFA-Regelung, um Spieler lange Zeit an sich zu binden 42 . Dieses Verhalten bindet die Spieler langfristig und hindert sie, den Arbeitsplatz frei zu wählen. Mögen die Vereine auch ein vitales Interesse an langfristigen Bindungen haben, so ist eine offensichtliche Rechtfertigung nicht ersichtlich.

(c) Fehlen einer Begrenzung in den UEFA-Statuten

Die UEFA könnte Sonderregelungen für den europäischen Raum oder zumindest für Spieler aus der EG schaffen. In diesen könnte sie die Laufzeit begrenzen und die Ablösesummen in der Höhe beschränken. Das Unterlassen könnte gemeinschaftsrechtswidrig sein.

(5) Räumlicher Anwendungsbereich

Zum räumlichen Anwendungsbereich vergleiche Art. 299.

b) Rechtfertigung wegen freiwilliger Bindung

Gerechtfertigt könnte das Verhalten der Vereine und der UEFA allerdings sein, weil die Spieler auf ihr durch den EG-Vertrag garantiertes Recht auf Freizügigkeit verzichten, indem sie einen Vertrag eingehen, der sie für 25% ihres Arbeitslebens an einen Verein bindet.

Jedoch kann eine solche Rechtfertigung dann keinen Raum finden, wenn die Vertragspartner in einem deutlichen Ungleichgewicht zueinander stehen. Dies ist common sense innerhalb der mittlerweile harmonisierten 43 europäischen Rechtsnormen 44 .

42 Dinkelmeyer, S. 133 f. 43 Richtlinie 93/13/EEC:L 95/29. 44 Frankreich: Gesetz No 78-23 vom 10. Jan. 1978 England: George Mitchell (Chesterhall) Ltd. ./. Finney Lock Seeds Ltd.

[1983] 2 AC 803.

- 27 -

Das AGBG führte, äußert sich zum einen im Unwissen des Konsumenten, der die häufig komplizierten und verklausulierten Verträge samt AGB nicht verstehen kann und lesen will. Zum anderen ist er in einer „friß-oder-stirb“-Situation, sobald der Konsument allenthalben die gleichen Bedingungen vorfindet 45 und so einem faktischen Zwang ausgesetzt ist.

Mag die Intelligenz von Profifußballern auch sehr unterschiedlich ausgestaltet sein, in der Regel werden sie sich einen Rechtsbeistand leisten können und müssen. Dies ist ihnen auch zuzumuten. Weiterhin werden sie einen in der Ausarbeitung von Verträgen erfahrenen Manager an ihrer Seite haben. Sie sind daher nicht schutzwürdig, nur weil die Verträge einen komplizierten Inhalt haben.

Möglicherweise befinden sie sich jedoch in einer Situation, in der sie keine anderen Verträge als langfristige annehmen können. Die Anzahl der Vereine, zu denen ein Profi wechseln kann, ist regelmäßig im einstelligen Bereich angesiedelt 46 . Hinsichtlich der Gleichförmigkeit der Bedingungen bestehen keine Empfehlungen der UEFA oder des DFB, Spieler stets für fünf oder mehr Jahre zu verpflichten. Auch gibt es keine Richtlinien hinsichtlich der Ablösesummen bei laufenden Verträgen. Selbstverständlich geben die Vereine auch keine Auskünfte hinsichtlich zukünftiger oder bestehender Vertragsverhältnisse. Nur

Deutschland: Palandt-Heinrichs (55. Aufl.) Einf vor AGBG § 1, Rn 4. 45 Schack, BGB-AT Rn 335 ff.

46 So bei Stefan Effenberg: „’Borussia Mönchengladbach ist immer ein

Thema, eine Herzensangelegenheit’, sagte der 33-Jährige. Zudem seien

Manchester City, Galatasaray Istanbul und noch ein dritter Verein an ihm

interessiert“, Hamburger Abendblatt-online vom 19.11.2002, abrufbar

unter http://www.abendblatt.de/daten/2002/07/05/43584.html.

- 28 -

ab 47 . einer langen Bindung der Spieler durch die Vereine jedoch stets das gleiche ist, ist davon auszugehen, dass Spieler regelmäßig langfristig gebunden werden sollen und gebunden werden.

Als weiteres Argument für die Einschränkung der Vertragslaufzeiten könnte zumindest in Deutschland § 624 BGB gelten. Er macht deutlich, dass bei einem normalen Arbeitnehmer bereits die Bindung desselben über einen Zeitraum von mehr als 12,5% seiner Lebensarbeitszeit als unbillig angesehen wird. Bei Fußballspielern könnte diese Leitlinie des deutschen Gesetzgebers anzeigen, dass auf europäischer Ebene auf jeden Fall eine Bindung von mehr als fünf Jahren als unstatthaft zu sehen sein sollte.

In jedem Fall ist eine langfristige Bindung des Arbeitnehmers nur zumutbar, „wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben dem Arbeitnehmer zuzumuten ist und vom Standpunkt eines verständigen Betrachters aus einem begründeten und zu billigenden Interesse des Arbeitgebers entspricht 48 .“

Als einziges begründetes Interesse des Arbeitgebers ist vorliegend die Umgehung des Bosman-Urteils erkennbar. Dies ist nicht schutzwürdig.

Folglich kann die freiwillige Bindung der Spieler keine Rechtfertigung darstellen, die Vertragsfreiheit muss vorliegend zurückstehen.

47 vgl. Dinkelmeyer, S. 133 ff. 48 BAG in NJW 1962, 1981 (1983).

- 29 -

c) Rechtfertigung nach Art. 39 II

Die Sportverbände wandten gegen die Drittwirkung des Art. 39 ein, dass ihnen, wenn sie sich wie Mitgliedsstaaten behandeln lassen müssen, zumindest auch die Rechtfertigungsgründe des Art. 39 II Satz 1 eröffnet sein müssten. Sie trugen weiterhin vor, das Lizenzsystem sei durch Art. 39 II gerechtfertigt, weil die öffentliche Wirkung des Sports schutzwürdig sei. Der EuGH erkannte an, dass sich die Verbände auf Art. 39 II berufen könnten, sah jedoch die Tatbestandsvoraussetzungen nicht als gegeben an 49 .

d) Rechtfertigung wegen Vereinigungsfreiheit der Sportvereine

Den Sportvereinen steht ein Grundrecht auf Vereinigungsfreiheit zu 50 , das vorliegend auch in der Abwägung zu berücksichtigen ist 51 . Aufgrund der überragenden Bedeutung des Art. 39 52 kann die Beschränkung der daraus erwachsenden Freiheiten jedoch nur durch ein überragend wichtiges Verbandsinteresse gerechtfertigt sein 53 . Als Verbandsinteressen lassen sich lediglich die Förderung von Nachwuchsspielern und der Wunsch der Vereine, die Spannung am Wettbewerb nicht durch permanente Wechsel zu zerstören, nennen. Jedoch hat der EuGH bereits im Bosman-Urteil diese Gründe nicht als überragend betrachtet 54 . Deshalb dürften sie auch in Hinblick auf die Praxis der Sportvereine nicht überragend sein.

49 EuGH, Rs C-415/93 (Bosman), Slg. 1995, I-4930 ff., Rn 106 ff. 50 Art. 11 EMRK. 51 Wertenbruch in EuZW 1996, 91 (91). 52 EuGH, Rs. 22/86 (Heylens), Slg. 1987, S. 4097 ff. 53 Hilf in NJW 1984, 517 (522).

54 EuGH, Rs. C-415/93 (Bosman), Slg. 1995, I-4930 ff., Rn 108.

- 30 -

e) Ergebnis

Die gängige Praxis der Sportvereine, Spieler für vier oder mehr Jahre an einen Verein zu binden und im Falle vorzeitiger Kündigung immense Ablösesummen zu fordern, verstößt gegen Art. 39. Auch die UEFA, die dieses Verhalten duldet, verstößt gegen Art. 39.

3. Vorprüfung: Anwendbarkeit der Art. 81 und 82 neben Art. 39

Fraglich ist, ob das Kartellrecht vorliegend neben Art. 39 anwendbar ist. In der Literatur wird die Frage teilweise verneint 55 , während sich der EuGH in der Sache Bosman nicht mit dieser Frage befassen musste und der Generalanwalt die Anwendbarkeit der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften bejahte 56 . Wenn die Wettbewerbsvorschriften ein Spezialgesetz zu Art. 39 wären, dann spräche der Grundsatz lex specialis derogat legi generali gegen die Anwendbarkeit von Art. 81 und 82 57 . Allerdings ist der Anwendungsbereich der Spezialregelung eng auszulegen. Kommt man zu dem Ergebnis, dass kein Spezialbereich, sondern zwei verschiedene Bereiche geregelt werden, so sind beide Normen nebeneinander anwendbar 58 .

Der Wortlaut von Art. 39 wendet sich an Staaten, Art. 81 an Unternehmen.

Art. 39 befindet sich im dritten Titel des EGV, Art. 81 und 82 im sechsten; die Systematik spricht also dafür, verschiedene Bereiche anzunehmen.

55 Scholz in SpuRt 1996, 44 (47). 56 Rs. 415/93 (Bosman), Slg. 1995, I-4930 ff., Rn 253 f. 57 Horn, Rechtsphilosophie Rn 180 f. 58 Horn aaO.

- 31 -

Die Arbeitnehmern Rechte einräumen, so dienen Art. 81 und 82 lediglich dem Schutz des Wettbewerbs. In seiner vorliegenden Anwendung schützt Art. 39 die Fußballspieler, Art. 81 und 82 verhindern eine Kostenexplosion auf dem Markt für Fußballspieler, die am Ende Werbende Unternehmen und Konsumenten tragen müssten.

Durch Auslegung lässt sich also feststellen, dass Art. 39 und Art. 81 und 82 zwei unterschiedliche Bereiche regeln. Die Anwendbarkeit von Art. 39 steht der Anwendung von Art. 81 und 82 deshalb nicht im Wege.

4. Art. 81 - Kartellbildung

a) Marktabgrenzung

(1) Sachlich relevanter Markt

Der sachlich relevante Markt ist der Markt für europaweit einsetzbare Profifußballspieler, also Spieler der Bundesliga oder vergleichbarer Ligen in anderen europäischen Staaten und Spitzenspieler der 2. Bundesliga und vergleichbarer Staaten. Aufgrund der oben dargestellten erheblichen Unterschiede führt die hier zu prüfende Substituierbarkeit aus Abnehmersicht 59 zum Ergebnis, dass aufgrund unterschiedlicher Einsetzbarkeit und aufgrund der besonderen Transferregeln von EU- und Nicht-EU-Angehörigen in dieser Hinsicht zwei Märkte bestehen, wobei der erstere vorliegend relevant ist.

Zwischen Angehörigen der EU mag es Unterschiede hinsichtlich Sprache, Kultur pp. geben, die auch zu berücksichtigen sind 60 . In der

59 Rittner, S. 166 Rn 50.

60 COMMISSION NOTICE on the definition of the relevant market for the

purposes of Community competition law. OJ C 372 on 9/12/1997, abrufbar

unter http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/relevma_en.html.

- 32 -

Realität Spielern in allen Ländern möglich, falls Sprachprobleme auftauchen, können diese mit Dolmetschern gelöst werden. Mithin ist der relevante Markt jener für Spitzenspieler mit EU-Staatsangehörigkeit gem. Art. 17.

(2) Räumlich relevanter Markt

Durch Art. 39 betroffen sind nur Vereine, die ihren Sitz innerhalb eines EU-Staates haben.

In räumlicher Hinsicht ist mithin davon auszugehen, dass der relevante Markt dem der EU entspricht.

(3) Anwendbarkeit des Art. 81

Artikel 81 ist anwendbar, wenn die Vereine oder die UEFA Unternehmen sind, die abgestimmte Verhaltensweisen zeigen, die den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und den Wettbewerb innerhalb des EG-Marktes bewirken.

(a) Persönlicher Anwendungsbereich

Gemäß Art. 81 muss es sich bei Kartellmitgliedern um Unternehmen handeln. Die Kommission hat den Begriff weit ausgelegt und jedes Subjekt, dass geschäftlich tätig ist, eingeschlossen 61 . Nicht einmal Rechtsfähigkeit ist Voraussetzung 62 . Im Profibereich tätige Sportvereine haben zum großen Teil Millionenumsätze, einige sind inzwischen als Aktiengesellschaften organisiert. Mag der Sport auch bei den meisten im Mittelpunkt des Handelns stehen, auf jeden Fall kaufen und verkaufen sie Spieler, Fan-Artikel und Fernsehrechte. Sportvereine sind deshalb regelmäßig Unternehmen 63 .

61 Dec. 86/398, [1986] OJ L230/1, [1988]4 CMLR 347, 402. 62 Dec. 86/398, [1986] OJ L230/1, [1988]4 CMLR 347, 402. 63 Wachtmeister, S. 3.

- 33 -

Auch kann an der Kartelleigenschaft des Zusammenschlusses nichts ändern, denn dann hätten Kartelle die Möglichkeit, sich mit nicht wirtschaftlich tätigen Vereinen zu umgeben, um so dem Kartellverbot zu entgehen 64 .

Die Zugehörigkeit von Vereinen, die ihren Sitz nicht innerhalb der EG haben, ist unschädlich, vielmehr können auch diese von Art. 81 erfasst werden 65 . Auch handeln Sportvereine nicht hoheitlich. Man könnte auch annehmen, die Vereine seien durch den Zusammenschluss in einer Liga als ein Unternehmen zu betrachten, in dem lediglich interner Wettbewerb herrsche. Dann lägen keine Absprachen zwischen Unternehmen vor, nur in Einzelfällen könnte Art. 82 anwendbar sein 66 . Das Bundeskartellamt nimmt an, dass es sich beim Zusammenschluss der Vereine für die Vermarktung der Europapokalheimspiele um einen nach deutschem Recht kartellfähigen Zusammenschluss handelt 67 . Das Oberste Gericht in England für Wettbewerbssachen hielt die FAPL (Pendant der Bundesliga) hingegen für ein eigenes Produkt, das von den zusammengeschlossenen Clubs gemeinschaftlich erzeugt wird und daher nicht kartellfähig ist 68 . Gegen die Sicht des englischen Gerichts spricht, dass das Geschäftsvermögen der Vereine keiner einheitlichen Leitung unterliegt und dass die Ver- und Entpflichtung von Spielern ohne

64 Hausmann, BB 1994, 1089 (1092 f.). 65 Craig, S. 894 ff.

66 Craig, S. 894, vgl. EuGH C-266/93, Bundeskartellamt ./. Volkswagen

AG und VAG Leasing GmbH [1995] ECR I - 3477. 67 BGH NJW 1988, 756 (757). 68 Bothor in SpuRt 2000, 181 (182).

- 34 -

unmittelbare wird 69 .

Ein Zusammenschluss von Sportvereinen ist folglich kartellfähig. Die UEFA hingegen ist ein selbständiger Verein 70 . Sie ist dadurch, dass sie das möglicherweise bestehende Transferkartell duldet, nicht selbst Kartellmitglied. Ihr Verhalten kann allenfalls unter Art. 82 fallen.

(b) Sachlicher Anwendungsbereich

Es müsste eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegen, die Auswirkungen hat, die im Handel zwischen den Staaten spürbar sind.

(aa) Wettbewerbsbeschränkung

Als wettbewerbsbeschränkendes Verhalten kommt die Überlänge von Vertragslaufzeiten und die Forderung offenbar überhöhter Ablösesummen in Betracht.

Dieses Verhalten müsste auch beschlossen oder eine abgestimmte Verhaltensweise sein.

Ein formeller Beschluss, der etwa in der UEFA-Satzung festgehalten ist, liegt nicht vor.

Der EuGH betrachtet jedoch, wie auch in anderen Staaten üblich 71 , sogenannte „gentleman’s agreements“ als Beschlüsse i.S. des Art. 81 72 .

69 Weiß in SpuRt 1998, 98.

70 Die UEFA ist ein Verein nach schweizerischem Recht (Art. 60 ff. ZGB)

mit Sitz in Nyon.

71 Großbritannien: Restrictive Trade practices Act 1976, USA: Sherman Act 1890.

72 ACF Chemiefarma NV ./. Commission (Quinine Cartel) [1970] ECR

661, Rn 106 f.

- 35 -

Allerdings nicht bekannt.

Mithin kommt lediglich eine abgestimmte Verhaltensweise in Betracht.

Auffällig ist, dass sich seit dem Bosman-Urteil die Vertragslaufzeiten von früher zwei Jahren bei fast allen Vereinen mehr als verdoppelt 73 , teilweise vervierfacht 74 haben. Das gleichmäßige Ansteigen von Preisen hat den EuGH zwar nicht unmittelbar eine abgestimmte Verhaltensweise annehmen lassen. 75 Jedoch müssen die Unternehmen nachweisen, dass kein abgestimmtes Verhalten vorliegt, wenn die Kommission die Gleichförmigkeit von Preisen nachweisen kann 76 . Allerdings stellt sich die Frage, ob die Länge von Vertragslaufzeiten und Ablösesummen mit Produktpreisen vergleichbar sind. Geprüft werden muss also, ob auch in diesem Fall, wo das gleichförmige Verhalten lediglich bestimmte Vertragsinhalte, nicht jedoch Preise umfasst, die Beweislast von der Kommission weg verlagert wird. Es ist nicht zu vermuten, dass der EuGH sich auf Produktpreise beschränken wollte. Zweck der Regelung ist, die Kommission von der Verpflichtung zu befreien, Beweise beizubringen, die nicht zusammengetragen werden können. Auch in der Literatur wird von „Abstimmung“ 77 oder „concerted practice“ 78 gesprochen, ohne dass dieses Verhalten auf Preiserhöhungen begrenzt wird 79 .

73 Dinkelmeier, S. 133. 74 aaO, S. 136. 75 Craig, S. 901.

76 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA und Rheinzik GmbH ./.

Kommission [1984] ECR 1679, [1985] 1 CMLR 688; Dec. 89/515, Welded

Steel Mesh [1989] OJ L260/1, [1991] 4 CMLR 13. 77 Rittner S. 213. 78 Craig, S. 901. 79 Rittner / Craig aaO.

- 36 -

Mithin Rechtsprechung des EuGH in der Pflicht wären, die Gründe für das plötzliche Ansteigen der Vertragslängen zu erklären. Sollten dafür keine nachvollziehbaren Gründe vorgelegt werden können, so würde eine Absprache vermutet werden 80 .

Gegen diese Beweislastregelung ist, insbesondere für oligopolistisch strukturierte Märkte, Kritik laut geworden 81 . Einerseits könne gleichförmiges Verhalten in oligopolistischen

Märkten damit erklärt werden, dass, sobald einer der

Marktteilnehmer günstigere Preise oder Konditionen anbietet, alle Abnehmer mit diesem kontrahierten, wenn nicht alle Anbieter die gleichen günstigeren Konditionen anböten. Daher sei durch den Schritt eines einzelnen eine dauerhafte Verschlechterung der Bedingungen für ihn und andere zu besorgen. Gleichzeitig könne er durch die Maßnahme lang- und mittelfristig keine Marktanteile sichern. Deshalb würde keiner der Marktteilnehmer diesen Schritt wagen.

Auf der anderen Seite seien Unternehmen auch nicht in der Lage, ihre Konditionen für den Kunden zu verschlechtern oder die Preise zu erhöhen. Denn wenn sie dies täten, würden ihre Kunden zu Wettbewerbern wechseln und sie würden Marktanteile verlieren. Beide Argumente sind vorliegend nachvollziehbar: Wenn einer der Vereine, die zu den Spitzenclubs in der UEFA Champions League zählen, Verträge mit Laufzeiten anbietet, die zwei Jahre nicht übersteigen, so könnte er kurzfristig mehr Spieler binden als andere Vereine, die schlechtere Konditionen bieten. Zwar könnte er langfristig nicht alle auf dem Markt befindlichen Athleten unter

80 Craig, S. 901. 81 Scherer, Kapitel 5.

- 37 -

Vertrag gleiche Konditionen anzubieten.

Ebenso ist nachvollziehbar, dass ein Verein, der schlechtere Konditionen als alle anderen anbietet, zum Beispiel Verträge mit Bindungen über 10 Jahre, von den Spielern gemieden werden wird.

Gegen die oben dargelegten Erklärungen, warum es in Märkten mit wenigen Teilnehmern keine nennenswerten Preis- und Konditionenschwankungen gebe, besteht Widerstand 82 : Zum einen präsentiere die Theorie ein zu simples Bild von der tatsächlichen Struktur in den Märkten. Tatsächlich seien potentielle Vertragspartner nicht nur an Preisen und Vertragslaufzeiten, sondern auch an passenden Rahmenbedingungen interessiert. Fußballspieler werden bei der Wahl des potentiellen Arbeitgebers nicht nur Gehalt und Vertragslänge in die Überlegungen einbeziehen, sondern auch an Sprachbarrieren denken oder an die Tatsache, dass sie und ihre Familien am Arbeitsplatz leben müssen. Weiterhin wird das Prestige des Vereins eine nicht unbedeutende Rolle spielen. Weiter wird von Wish vorgebracht, dass in einigen Märkten mit Oligopol-Struktur intensiver Wettbewerb herrsche. Ein Beispiel hierfür ist der Pulverlackmarkt 83 . Die Gegner der

Beweislastverschiebung könnten nicht erklären, so Wish, warum die von ihnen aufgestellten Regeln nur in manchen Märkten Wirkung zeigten.

In Hinblick auf den Fußball-Markt ist jedoch zu beachten, dass das Ansteigen der Vertragslängen einhergeht mit einem Anstieg in den Spielergehältern: Seit dem Bosman-Urteil sind die Aktiven immer öfter in der Lage, Jahresgehälter von rund 1 Mill. DM zu

82 Wish, S. 469 f.

83 vgl. Abschlussvermerk des BKartA zu B 3 - 103/02, Seite 7.

- 38 -

realisieren 84 . oder mehr, so waren sieben Jahre später bereits 100 Profis in dieser Gehaltsklasse vertreten 85 . Dies ist, auch unter Berücksichtigung der Inflation, ein guter Grund, die Vertragslängen auch ohne Absprache zu verdoppeln. Mithin könnten die Vereine anhand dieser Zahlen vermutlich belegen, dass ihr Verhalten nicht auf einer Absprache, sondern auf einem natürlichen Marktverhalten basiert. Die Tatsache, dass ihr Verhalten nicht aufgrund eines Beschlusses gleichförmig ist, müssten die Vereine anhand internen Materials belegen, dass dem Bearbeiter nicht zugänglich ist. Für den Fall, dass die Vereine nicht belegen können, dass ihrem Verhalten keine

Absprache zugrunde liegt, wird im Folgenden hilfsweise weitergeprüft.

(bb) Absicht der Wettbewerbsbeschränkung

Das Ziel der Verlängerung der Vertragslaufzeiten müsste weiterhin die Beschränkung des Wettbewerbs sein. Problematisch ist bei dieser Prüfung vor allem, dass prinzipiell jeder Vertrag den Wettbewerb in irgendeiner Weise behindert 86 . Gleichzeitig kann eine solche Maßnahme den Wettbewerb auch in anderer Hinsicht fördern 87 . Eine „rule of reason“ nach amerikanischem Vorbild wäre im europäischen Wettbewerbsrecht jedoch systemwidrig und daher nicht indiziert 88 , auch wenn dies von Teilen der Literatur gefordert wird 89 . Allerdings sind zumindest solche Maßnahmen, ohne die

84 Dinkelmeyer, S. 133. 85 aaO, S. 132.

86 Chicago Board of Trade ./. US, 246 US 231 (1918). 87 Craig, S. 903.

88 Groeben-Schröter, Vor Art. 85/86, Rn 17. 89 Korah in NW J Int. L and Bus 1981, 320 (354 f).

- 39 -

Wettbewerb nicht von Art. 81 und 82 erfasst 90 .

Wahrscheinlich würde der Markt für Profispieler zusammenbrechen, wenn die Spieler ein jederzeitiges Kündigungsrecht hätten. Mitten in der Saison könnten so Spieler von einem Club zum anderen wechseln, überspitzt gesagt könnte der Wechsel durch Kündigung in der Halbzeitpause stattfinden; der Zuschauer würde das Interesse am Spiel und die Identifikation mit der Mannschaft verlieren, wenn die Spieler zu oft ausgetauscht würden. Aus diesem Grund ermöglicht die Vereinbarung von Verträgen mit einer ein- oder zweijährigen Laufzeit den Spielerhandel erst.

Andererseits ist nicht ersichtlich, dass eine fünfjährige Bindung notwendig ist, um Spielerhandel und Ligaspiele zu ermöglichen. Dieses Verhalten ist lediglich wettbewerbshindernd, zwei- oder dreijährige Laufzeiten müssen genügen.

(cc) Zwischenstaatlichkeit

Die Maßnahme müsste auch eine Auswirkung auf den Handel zwischen den Staaten haben.

Problematisch könnte dies nur dann sein, wenn ein Spieler durch einen langfristigen Vertrag in nur einem Staat gebunden ist. Generalanwalt Lenz trug in Hinsicht auf Art. 39 vor, die Regelung müsse lediglich Auswirkungen auf das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates haben 91 .

Ein in Belgien geschlossener langfristiger Vertrag hat insofern Wirkung in Frankreich, als der französische Verein den Spieler nicht zu günstigen Konditionen kaufen kann.

Mithin ist Zwischenstaatlichkeit schon dadurch gegeben, dass der Spieler in einem Staat gebunden ist.

90 EuGH, Rs. 56/65, LTM/Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, 281 (304). 91 Schlussantrag zu Rs. C-415/93 -Bosman-, Slg. 1995, I-4930 ff., Rn 266.

- 40 -

(dd) De-Minimis-Regel

Die De-minimis-Regel ist eine rein prozessuale Regel. Wenn der Umsatz der beteiligten Unternehmen geringer ist als 300 Mill. € und der Marktanteil in Fällen horizontaler Absprachen weniger als 5% beträgt, werden von der Kommission in der Regel keine weiteren Schritte eingeleitet 92 .

Es ist dem Bearbeiter nicht möglich, die genaue Anzahl der Verträge mit Laufzeiten von fünf und mehr Jahren zu ermitteln und deren Wert im Vergleich zum Gesamtwert aller im relevanten Markt geschlossenen Verträge zu setzen. Doch selbst wenn die Anforderungen der De-Minimis-Regelung unterschritten werden, ist eine Sanktionierung möglich 93 . Die Frage mag daher dahingestellt bleiben.

(c) Räumlicher Anwendungsbereich

Der räumliche Anwendungsbereich deckt sich mit dem relevanten Markt, (Art. 299 I).

(4) Ergebnis

Sollten die Vereine nicht in der Lage sein, nachzuweisen, dass ihrem Parallelverhalten keine Absprache zugrunde liegt, so wäre der dem gleichförmigen Verhalten zugrunde liegende Beschluss nach Art. 81 I EG nichtig, Bußgelder nicht ausgeschlossen.

4. Vertikales Kartell

Fußballspieler sind keine Unternehmen im Sinne des Art. 81, sondern Arbeitnehmer 94 . Mithin kann es durch den Vertragsschluss

92 Notice on Agreements of Minor Importance [1986] OJ C231/2. 93 Wish, S. 233 ff. 94 Fischer in SpuRt 1996, 34 (34).

- 41 -

zwischen kommen.

5. Art. 82 - Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung Die Vereine und die UEFA könnten in Hinblick auf den Lizenzverkehr mit Spielern eine marktbeherrschende Stellung ausnutzen.

a) Räumlich und sachlich relevanter Markt Zum Markt vgl. das oben zu Art. 81 Gesagte.

b) Anwendbarkeit von Art. 82

(1) Persönlicher und räumlicher Anwendungsbereich Auch zum persönlichen und räumlichen Anwendungsbereich vergleiche das oben zu Art. 81 Gesagte.

(2) Sachlicher Anwendungsbereich

(a) Marktbeherrschende Stellung

Weiterhin müsste eine marktbeherrschende Stellung von Vereinen und UEFA gegeben sein.

Marktbeherrschend ist jene Marktstellung, durch die es möglich ist, sich Wettbewerbern, Abnehmern und letztlich Verbrauchern gegenüber unabhängig zu verhalten 95 . Während der EuGH zu der Frage, ob das Verhalten der Fußballvereine unter Art. 82 fallen könnte, noch keine Stellung genommen hat 96 , ist der Generalanwalt der Auffassung, dass

95 EuGH, Rs. 85/76, Hofmann-LaRoche, Slg 1979, S. 461 Rn 38. 96 EuGH, Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4930 ff., Rn 286; EuGH, Rs.

C-176/96, Lehtonen, EWS 2000, S. 257 ff., Rn 19 ff.; Verb. Rs. C-51/95

und C-191/97.

- 42 -

Sportler weder Wettbewerber noch Abnehmer oder Verbraucher sind 97 .

Weiß ist hingegen der Auffassung, dass die marktbeherrschende

Stellung auch für das beherrschende Verhalten von Nachfragern gelten soll 98 . Weder der Wortlaut, der das Wort „Anbieter“ nicht enthält, noch der Zweck, der jedes missbräuchliche Verhalten einschränken will, stehen dieser Auslegung entgegen. Daher scheint diese Ansicht überzeugender, die Vereine und die FIFA sind marktbeherrschend.

(b) Missbräuchliches Verhalten

Jedoch wurde oben bereits festgestellt, dass die Vereine gleichförmig zu langfristigen Verträgen tendieren. Folglich liegt kein missbräuchliches Verhalten einzelner Vereine oder einer Gruppe von Vereinen vor, vielmehr sind möglicherweise alle Vereine in einem Kartell zusammengeschlossen.

c) Ergebnis

Folglich liegt kein missbräuchliches Verhalten i.S. des Art. 82 vor, solange die Vereine gleichermaßen Verträge mit langen Laufzeiten abschließen.

97 Schlussantrag zu Rs. 415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4930 ff., Rn 286. 98 Weiß in SpuRt 1998, 97 (101 f.).

- 43 -

II. Verkauf von Fernsehrechten

1. Art. 81 - Kartellbildung

a) Einführung

Fraglich ist im wesentlichen, ob die zentrale Vermarktung der Fernsehrechte durch einen Dachverband und/oder den Veranstalter von Ligaspielen unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten statthaft ist.

Virulent wird dieses Problem regelmäßig nur dann, wenn ein

Dachverband eine Serie von Wettkämpfen ausrichtet und die Spiele zentral vermarktet.

Im Rahmen einer Vorprüfung ist zu untersuchen, wer die TV-Rechte an einem Ligakampf, der durch einen Dachverband organisiert wird, innehat. Zu denken ist hier an die Sportler selbst, die beteiligten Vereine und den Dachverband.

Kommt man zu dem Ergebnis, dass die Rechte originär beim Dachverband entstehen, so kann eine Kartellbildung nicht gegeben sein. Dann kann das Verhalten des Dachverbandes lediglich unter Art. 82 fallen.

Findet man hingegen heraus, dass die Rechte bei den jeweiligen Sportvereinen liegen, an den Dachverband abgetreten und von diesem zentral vermarktet werden, so könnte eine Kartellbildung vorliegen.

- 44 -

b) Entstehen der Fernsehrechte

(1) 3-Minuten-Berichterstattung

In Deutschland dürfen Kurzberichte vergütungsfrei aufgenommen und widergegeben werden, weil das öffentliche

Informationsinteresse gegenüber den Interessen der Veranstalter überwiegt 99 .

Ähnliche Regelungen gibt es in anderen Staaten 100 . Der wirtschaftliche Wert dieser sogenannten 3-Minuten-Berichterstattung ist jedoch eher gering. Deshalb wird er hier außer Betracht gelassen.

(2) Rechtsentstehung bei den beteiligten Sportlern 101

(a) Rechtsentstehung durch das Urheberrecht

Einen urheberrechtlichen Schutz von Fußballspielen konnten Aktive in Deutschland nicht durchsetzen 102 , da Fußballspieler kein Werk aufführen 103 . Ein sportlicher Wettkampf ist auch kein verwandtes Schutzrecht nach §§ 70 ff. UrhG 104 . Auch in anderen europäischen Ländern gibt es keinen urheberrechtlichen Schutz von sportlichen Wettkämpfen, wie er etwa in Brasilien zulässig ist 105 , wo man ein noch innigeres Verhältnis zum Fußball hat.

99 Horn in Jura 1989, 17 (19), LG Hamburg in AfP 2002, 251 (255 ff.). 100 Für Großbritannien, Niederlande und Portugal: Oreja, Mitteilung an die

Kommission vom 03.02.1997, S. 1 ff., Für Frankreich: Gesetz Nr. 92-652 vom 13.02.1992. 101 vgl. zusammenfassend LG Hamburg in AfP 2002, 251 ff. 102 BGH in ZIP 1990, 948 (953), Schack, Urheberrecht Rn 667 mwN; aA

Weber in Col.-VLA J.L. & Arts 23 (2000) 315-356. 103 Schack aaO. 104 Horn in Jura 1989, 17 (18).

105 Chaves, Droits de stade, DdA 1987, 320-330, zitiert nach Schack,

Urheberrecht Rn 667.

- 45 -

Anderes 106 , Aufführungen der spanischen Hofreitschule und Stierkampf. 107 Diese Bereiche sind jedoch regelmäßig wirtschaftlich wenig bedeutend oder haben, wie etwa Stierkampf und Hofreitschule, zumindest keine zwischenstaatliche Wirkung. Deshalb sind sie vorliegend nicht von Belang.

Die Aktiven bei national und international bedeutenden Spielen sind auch relative, wenn nicht absolute Personen der Zeitgeschichte gem.

§ 23 I Nr. 1 KUG und können Aufnahmen deshalb auch nicht unterbinden, indem sie sich auf ihr Recht am eigenen Bild berufen 108 .

(b) Rechtsentstehung durch deliktische Ansprüche

Profispieler gehen durch ihr Arbeitsverhältnis mit dem Verein auch kein wirtschaftliches Risiko für die Leistung, die sie erbringen, ein. Deshalb werden sie durch Aufnahmen auch nicht sittenwidrig geschädigt i.S.d. §§ 826 BGB, 1 UWG 109 .

(c) Zwischenergebnis

Die Athleten müssen nicht an den Einnahmen beteiligt werden. Dies wurde insbesondere für die deutsche Rechtsprechung geprüft, es ist jedoch nicht ersichtlich, dass dies in anderen EU-Staaten anders gehandhabt würde.

106 BGH GRUR 1960, 604 (605) „Eisrevue I“; BGH GRUR 1960, 606

(608) „Eisrevue II“. Der von Operettenmelodien begleitete Eistanz stellt

wohl erst dann die bühnenmäßige Aufführung eines Musikwerkes dar,

wenn eine zusammenhängende Vermittlung der Librettoszenen

beabsichtigt ist (Dünnwald UFITA 84 (1979) 1 (14)). 107 Schack Rn 667 f.

108 BGHZ 49, 288 (292 f.); KG UFITA 20, (1955) 199, 206 -Wochenschauaufnahmen eines Boxkampfes. 109 KG UFITA 14 (1941) 196 (199 f.).

- 46 -

(3) Rechtsentstehung bei den Sportvereinen oder beim Dachverband

In Frankreich werden die Rechte der Spiele der französischen Ligen per Gesetz auf den Veranstalter übertragen 110 .

Das englische Oberste Gericht in Kartellsachen hat entschieden, dass die Senderechte aus dem Hausrecht entstehen 111 .

Auch im deutschen Recht entsteht die Rechtsposition des Sportvereines nach h.M. aus dem Hausrecht des Stadionbesitzers nach §§ 862, 859 und 903, 1004 BGB 112 . Den Vereinen steht als Eigentümer oder mietende Veranstalter 113 das Hausrecht zu.

Jedoch könnte gleichzeitig ein Anspruch auf Unterlassung nicht genehmigter Übertragungen aufgrund des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb bestehen; der Veranstalter des Sportereignisses könnte durch eine nicht genehmigte Aufnahme des Ereignisses in seinen Lauterbarkeitsrechten verletzt sein 114 (§ 1 UWG).

Bei der Rechtsentstehung durch das Hausrecht ist eindeutig, dass der Verein, der das Stadion mietet oder eignet, die Abwehransprüche und damit die Fernsehrechte inne hat. Entsteht die Rechtsposition

110 Gesetz Nr. 84-610/84, Art. 17 f.

111 British Office of Fair Trading ./. Football Association Premier League

Ltd., Urteil vom 28.07.99, zitiert nach: Bothor, SpuRt 2000, 181 (183). 112 BGH GRUR 1956, 515 (516) Tanzkurse. 113 Horn in Jura 1989, 17 (18). 114 BGHZ 44, 288 (296) Apfelmadonna.

- 47 -

hingegen Vereinen oder auch dem Dachverband zustehen.

Lizenzligavereine 115 und -verbände 116 handeln im geschäftlichen Verkehr. Sie führen keine rein privaten oder hoheitlichen Handlungen aus, sondern verkaufen Rechte mit einem finanzierenden Ziel und sind folglich erwerbswirtschaftlich tätig 117 .

Fraglich ist, ob die UEFA durch ihre Position als Veranstalterin des Gesamtwettbewerbs Champions League Rechte geltend machen kann.

1997 hat der BGH in der Entscheidung „Europapokalheimspiel“ 118 ausgeführt, dass die austragenden Vereine auch dann diejenigen bleiben, die wesentliche Leistungen für die Vermarktung von Fernsehrechten erbringen, wenn der DFB und die UEFA einen organisatorischen Rahmen für den Wettbewerbsfußball schaffen. Wichtig ist nach Ansicht des BGH hierbei auch die Tatsache, dass die Spieler von Vereinsbetreuern und -ärzten auf die Spiele vorbereitet werden.

Ob das OLG Frankfurt 1999 einen anderen Weg ging, ist nicht eindeutig ersichtlich. Es hat nicht ausdrücklich entschieden, ob dem Veranstalter einer Rennserie aus dieser Eigenschaft stets Rechte zustehen. Doch erklärte es, dass der ausrichtenden Dachorganisation (hier die FIA), zumindest dann eine Mitinhaberschaft an den TV-Rechten zustünde, wenn sie die Koordination und technische

115 BGH NJW 1998, 756 (757). 116 BGH NJW 1998, 756 (757 f.). 117 BGH NJW 1970, 378 (380). 118 BGH NJW 1998 (Europapokalheimspiele), 756 ff.

- 48 -

Überwachung eingeführt habe 119 .

Die UEFA hat die Champions League eingeführt. Auch das Logo, andere wiedererkennbare Symbole und Melodien sind von der UEFA kreiert. Durch die einheitliche Vermarktung an Werbepartner sind auch in jedem Stadion stets die gleichen Werbeflächen zu sehen, was dem Zuschauer den Eindruck der Zusammengehörigkeit der Spiele vermittelt.

Die Vereine jedoch sind für die Organisation vor Ort zuständig. Sie stellen Ordner und Parkplätze, Ärzte und Stadionpersonal. Vor allem trainieren sie die Spieler. Dieser Teil der Veranstaltertätigkeit dürfte der schwerwiegendste sein.

Rechte der Sportler und der UEFA bestehen nach deutschen Recht nicht. Den Vereinen stehen in Deutschland aus ihrem Hausrecht und dem Wettbewerbsrecht Rechte zu.

(a) Zwischenergebnis

In Deutschland und England gilt einvernehmlich das Hausrecht als Ausgangspunkt für die Rechtsinhaberschaft. Neuere Tendenzen in Deutschland lassen vermuten, dass dem Veranstalter durch § 1 UWG zukünftig eine stärkere Position erwachsen dürfte und Anteile an den Fernsehrechten dem Veranstalter im Sinne einer Bruchteilsgemeinschaft nach § 741 ff. BGB zustehen 120 . Doch wird als Veranstalter in der Regel immer noch der ausrichtende Verein angesehen.

In Frankreich gehen die Rechte per Gesetz auf den ausrichtenden Verband über. Dies gilt allerdings nur für das französische Pendant

119 OLG Frankfurt am Main in SpuRt 1999, 200 ff. 120 Stopper in SpuRt 1999, 188 (192).

- 49 -

zur es die generelle Absicht des französischen Gesetzgebers, dass Rechte an einem Ligaspiel beim Dachverband liegen. Oder die französische Legislative hat eine solche Regelung für die europäischen Wettbewerbe bewusst nicht geschaffen und ist somit in dieser Hinsicht den übrigen europäischen Staaten gefolgt.

(b) Anzuwendendes Recht

Die Frage, welches Recht anzuwenden ist, wird bei Wettkämpfen mit europäischer oder internationaler Dimension regelmäßig nicht einfach zu beantworten sein. So etwa, wenn ein spanischer und ein italienischer Club in England ein Spiel austragen. Der Versuch, nach IPR einzuordnen, nach welchem Recht sich die Rechtsentstehung in diesen Fällen richtet, würde den Rahmen dieser Hausarbeit sprengen, da alle internationalrechtlichen Normen der europäischen Staaten geprüft werden müssten.

(c) Ergebnis

Wie oben festgestellt, stellt die Mehrheit der europäischen Staaten hinsichtlich der Fernsehrechte ohnehin auf die ausrichtenden Vereine ab. Mithin wird, gleich welche Verweisung die Normen des jeweiligen Staates anordnen, in den meisten Fällen die Rechtsentstehung bei den Vereinen liegen. Folglich könnte es sich um eine Kartellbildung handeln, wenn sich Vereine zur Vermarktung zusammenschließen.

c) Abgrenzung des relevanten Marktes

(1) Sachlich relevanter Markt

Hinsichtlich der Vermarktungsstufe ist vorliegend der Verkauf von Fernsehrechten durch die Ligen oder Vereine an Lizenznehmer zu betrachten.

- 50 -

Allerdings so kaufen werden, wie die Zuschauer nach ihnen verlangen. Hinsichtlich der Substituierbarkeit ist deshalb die Endabnehmerstufe in die Überlegungen einzubeziehen 121 .

Bei Prüfung der Substituierbarkeit von Produkten ist zu überlegen, wie die Konsumenten eines bestimmten Produktes reagieren würden, wenn der Preis leicht anstiege 122 . Dies ist im Sportmarkt nicht einfach durchführbar, denn in der Regel kann man die Wettbewerbe kostenlos betrachten. Allerdings lassen sich Schlüsse ziehen aus dem Konsumentenverhalten im Bereich des Pay-TV. Formel-1-Fans werden nicht durch die Übertragung eines Fußballspiels zufrieden zu stellen sein und Anhänger des Eishockey wollen vermutlich keine Reitsportübertragungen sehen. Folglich kann kein Gesamtmarkt für Sportübertragungen angenommen werden 123 , eine ökonomische Analyse ergibt, dass zumindest eine Abgrenzung nach Sportarten sachgerecht scheint 124 . Allerdings lässt sich weiterhin darüber nachdenken, ob eine zusätzliche Abgrenzung nach den jeweiligen Ligen sinnvoll erscheint 125 . Die Regionalliga Nord trifft vermutlich auf wenig Interesse in Katalonien. Auch die zweiten Ligen und die meisten ersten Ligen werden regelmäßig nicht in anderen EU-Staaten ausgestrahlt. Mithin lässt sich für z.B. Deutschland ein Markt annehmen, der die erste Bundesliga sowie alle internationalen und

121 Wachtmeister, S. 4.

122 COMMISSION NOTICE on the definition of the relevant market for

the purposes of Community competition law, OJ C 372 on 9/12/1997,

abrufbar unter

http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/relevma_en.html. 123 So der Hooge Rat in KNVB/collective selling of highlights to football

games am 08.November 1996, zitiert nach Wachtmeister aaO. 124 vgl. Krapp, Rethinking Preference Measurement, S. 3, die eine

Abgrenzung in Formel 1, Fußball, Boxen, Golf und American Football /

Hockey vornimmt. 125 Wachtmeister aaO, S. 5.

- 51 -

europaweiten teilnehmen. Zu diesem Markt können zusätzlich Spiele gehören, die für den deutschen Zuschauer von besonderem Interesse sind, etwa weil sie Einfluss auf den Tabellenstand in der Champions League haben oder weil die beteiligten Vereine für hochwertigen Fußball bekannt sind.

(2) Räumlich relevanter Markt

Der Verkäufer eines Rechte wird es nur dorthin verkaufen können, wo Zuschauerinteresse besteht. Der räumlich relevante Markt richtet sich deshalb jeweils nach dem Zuschauerinteresse. An den Spielen besteht jeweils dort Interesse, wo Vereine beheimatet sind, die an der betroffenen Liga teilnehmen. So besteht auch in Deutschland Interesse an einem Spiel zwischen Frankreich und Italien, zumindest sofern es Auswirkungen auf den Platz deutscher Teams in der Tabelle haben kann. Insofern besteht der räumlich relevante Markt aus allen Staaten, in denen Mannschaften beheimatet sind, die an der jeweiligen Liga teilnehmen.

d) Anwendbarkeit des Art. 81

(1) Persönlicher Anwendungsbereich

UEFA und Vereine sind auch Unternehmen, siehe oben 126 , die single-entity-theory ist vorliegend abzulehnen, siehe oben 127 .

(2) sachlicher Anwendungsbereich

(a) Wettbewerbsbeschränkung durch Beschluss

Die zentrale Vermarktung beruht auf Annex III Absatz 1 des Statuts der UEFA Champions League, der durch die teilnehmenden Vereine

126 B I 4 a (3) (a). 127 aaO.

- 52 -

abgesegnet

Beschluss.

Durch diesen Beschluss müsste der Wettbewerb beschränkt sein, die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des Art. 81 I impliziert nicht zwangsläufig eine Wettbewerbsbeschränkung 128 . Würden die Rechte bei den Vereinen verbleiben, müssten diese sie auch vermarkten und würden untereinander im Wettbewerb stehen. Bei der von der UEFA gewählten Lösung müssen die Käufer Spitzenspiele und „Kellerduelle“ zusammen im Paket erwerben. Die zentrale Vermarktung stellt daher eine Beschränkung des Wettbewerbs dar 129 .

Die UEFA Champions League ist bisher nicht dezentral vermarktet worden. Folglich kann auch nicht berechnet werden, ob der Durchschnittspreis für die in Paketen verkauften Spiele über den dem Durchschnitt der Preise für einzeln verkaufte Spiele liegt. Da die UEFA geschäftlich tätig ist, ist dies jedoch zu vermuten.

(b) Zwischenstaatlichkeitsklausel

Für die Annahme von Zwischenstaatlichkeit spricht, dass spätestens seit Erlass der „Fernsehen-ohne-Grenzen“-Richtlinie des Rates 130 TV-Sender aus EU-Staaten ihre Programme grenzüberschreitend ausstrahlen können 131 . Mithin ist durch die zentrale Vermarktung auf Ebene der UEFA nunmehr ein europaweites Angebot geschaffen.

128 EuGH, Rs. 56/65, LTM/Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, 281 (283). 129 BGH NJW 1998 (Europapokalheimspiele), 756 (758). 130 Richtlinie 89/552/EWG, ABl 1989 L 298/23. 131 vgl. EuGH Slg. 1994, I-4795 - TV10 SA/Commissariaat voor de

Media; Engel, EV Rn 36 ff.

- 53 -

(c) De-Minimis-Prinzip

Wie oben dargestellt 132 , haben europaweit tätige Sportvereine und Dachverbände wie die UEFA Umsätze, die deutlich über 5 Millionen € liegen. Auch ist der Markt so abgegrenzt, dass die Kartellteilnehmer 100% der Marktanteile auf sich vereinigen.

(3) Räumlicher Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich aus Art. 299 deckt sich in Hinblick auf Sportereignisse mit europaweiter Bedeutung mit dem Bereich, der als räumlich relevanter Markt angenommen wird.

e) Rechtfertigung nach Art. 81 III

Es könnte eine Freistellung des Kartells nach Art. 81 III in Frage kommen, wenn der wirtschaftliche Fortschritt unter angemessener Beteiligung der Verbraucher gefördert wird, die Maßnahme unerlässlich ist und der Wettbewerb auf dem relevanten Markt nicht gänzlich ausgeschaltet wird.

(1) Förderung des wirtschaftlichen Fortschritts

Eine Förderung des wirtschaftlichen Fortschritts könnte in der Förderung des Wettbewerbs zwischen den teilnehmenden Vereinen zu sehen sein.

Der Preis für die Fernsehrechte hängt von beiden am Spiel beteiligten Vereinen ab. Ist ein unattraktiver Verein Gastgeber eines attraktiven Gastvereins, so würde bei dezentraler Vermarktung die Bekanntheit des Gastes für hohe Einnahmen beim Gastgeber sorgen. Die zentrale Vermarktung mit Ausschüttung nach Tabellenpunkten hingegen führt dazu, dass nicht das Losglück bei der Gegnerwahl, sondern der sportliche Erfolg über die Einnahmen der Vereine bestimmt.

132 A I.

- 54 -

Neulinge trotz geringer Bekanntheit einen großen Anteil an den Gesamteinnahmen verbuchen können, wenn sie sportlich erfolgreich sind. Wäre dem nicht so, so könnten sich Investitionen, insbesondere in Hinblick auf den Spielereinkauf, für Vereine nicht auszahlen, weil sie trotz sportlichen Erfolgs erst nach Jahren Bekanntheit erlangen und adäquaten Anteil an den Einnahmen haben. Ein Beispiel hierfür ist Legia Warschau, ein Verein, der trotz geringer Bekanntheit gute Erfolge in der Champions League 1995/96 vorweisen konnte.

Der Berufsfußball ist Teil des Wirtschaftsverkehrs 133 . Deswegen ist seine Förderung auch ein wirtschaftlicher Fortschritt 134 .

(2) Angemessene Beteiligung der Verbraucher Verbraucher sind im vorliegenden Fall sowohl die

Fernsehzuschauer 135 als auch die ausstrahlenden TV-Sender 136 . Für die Zuschauer ist die zentrale Vermarktung insofern von Vorteil, dass sie auch ein Spiel zwischen zwei unbekannten Vereinen sehen können, das bei dezentraler Vermarktung möglicherweise nicht verkauft werden könnte.

Die TV-Sender wären durch die dezentrale Vermarktung insofern bevorzugt, als sie sich dann die „Rosinen“ aus dem Gesamtkuchen „picken“ könnten und nicht für Spiele zahlen müssten, die sie gar nicht kaufen wollen.

Andererseits bietet ihnen die von der UEFA gewählte Vermarktungsform erhebliche Planungssicherheit: Die Sender müssen nicht damit rechnen, dass der Verein, dessen Rechte sie

133 EuGH in ZIP 1996, 42 (47). 134 Wertenbruch in ZIP 1996, 1417 (1424). 135 Wertenbruch aaO. 136 Lenz-Grill EGV 1994, Art. 85, Rn 44.

- 55 -

erworben Sendern in dreierlei Hinsicht Schwierigkeiten bereiten: Sie könnten zu Beginn der Saison keine langfristigen Werbeverträge schließen.

Sie müssten ihr Programm, je nach Erfolg des Teams, mit dem sie Verträge geschlossen haben, umgestalten.

Sie müssten Übertragungstechnik für Live-Spiele anschaffen, die sie dann eventuell nur ein einziges Mal benötigen. Insgesamt scheinen daher die Vorteile der zentralen Vermarktung für Zuschauer wie Sender zu überwiegen.

(3) Unerlässlichkeit der Beschränkung

Die Wettbewerbsbeschränkung ist unerlässlich, wenn keine ebenso effiziente Möglichkeit besteht, die den Wettbewerb weniger einschränkt 137 .

Die Einrichtung eines Sozialfonds, der aus einem Teil der durch die dann dezentrale Vermarktung eingenommenen Geldern gespeist würde, wäre denkbar. Dieser könnte an die kleineren Clubs ausgeschüttet werden und ihnen als Grundlage für sportlichen Erfolg dienen. Jedoch ist hierbei zu bedenken, dass er neben erheblichem Verwaltungsaufwand auch unendliches Konfliktpotential

enthielte 138 . Es würde auf der Einnahmenseite permanent gestritten werden, wie hoch die anteilige Abgabe sein müsste, und auf der Ausgabenseite würden sich die begünstigten Vereine um die auszuschüttenden Summen streiten. Mithin wäre die Schaffung eines Sozialfonds nicht paretooptimal zum bestehenden System.

(4) Keine Ausschaltung des Wettbewerbs

Nach Auffassung der Kommission ist selbst ein Marktanteil der Kartellbeteiligten von 60% regelmäßig noch kein Indiz für die

137 Kommission ABl L 224, 19 (26) . Rockwell ./. Iveco. 138 Bothor in SpuRt 2000, 181 (182).

- 56 -

Ausschaltung 139 . Europameisterschaft, die Bundesliga und die Champions League addiert, ergibt sich für die Champions League ein Marktanteil von weniger als 20% 140 .

f) Exklusivvergabe

Die von der UEFA vergebenen Lizenzen sind auf dem jeweiligen Gebiet exklusiv.

Die Kommission hält die exklusive Vergabe jedoch nicht für eine unbillige vertikale Marktbeschränkung, sondern hält sie im Bereich des Sports in der Regel für notwendig 141 . Die Gründe dafür sind 142 : -Exklusivlizenzen sind der einzige Weg, ein bestimmtes Angebot, das nur kurzzeitig von Interesse ist, zu vermarkten. -Die Fernsehsender sind nur durch Exklusivlizenzen in der Lage, Zuschauer langfristig zu binden, da die Zuschauer dann einen bestimmten Sender mit einem bestimmten Angebot identifizieren. -Die Sender haben durch Exklusivlizenzen einen nicht unerheblichen Prestigegewinn.

Mithin wird darf die UEFA die Lizenzen auch als Exklusivlizenzen vergeben.

g) Ergebnis

Die zentrale Vermarktung von Fernsehrechten der UEFA Champions League stellt ein Kartell nach Art. 81 I dar, dass nach Art. 81 III freigestellt werden kann.

139 Kommission ABl 1976 L 30/13, 20 - Bayer ./. Gist-Brocades. 140 Wertenbruch in ZIP 1996, 1417 (1425).

141 Wachtmeister, Competition Policy Newsletter 1998, Nr. 2, Seite 2. 142 nach Wachtmeister, aaO, S. 6.

- 57 -

2. Art. 82 - Missbräuchliches Verhalten

Es ist nicht ersichtlich, dass die UEFA im Rahmen der gebündelten Exklusivvergabe ihre Marktmacht ausnutzt.

- 58 -

III. Merchandising

1. Einführung

Es liegen keine Erkenntnisse vor, dass sich die Sportvereine zur Vermarktung von Fan-Artikeln in irgendeiner Form

zusammengeschlossen haben oder Absprachen hinsichtlich der Preis- oder Konditionengestaltung getroffen haben. Mithin wird Art. 81 auch nicht geprüft.

Jedoch ist denkbar, dass die Vereine bei Vermarktung der Produkte ihre Marktstellung ausnutzen.

Zunächst ist zu untersuchen, welcher sachlich relevante Markt zugrunde zu legen ist.

2. Art. 82 - Missbräuchliches Verhalten

a) Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes

Hinsichtlich der Merchandising-Artikel sind die oben 143 aufgeführten Besonderheiten des Sportmarktes zu beachten. Bei Zugrundelegung des Bedarfsmarktkonzeptes erfolgt die Abgrenzung aus der Sicht des Abnehmers nach dem Prinzip der subjektiven Äquivalenz 144 . Der potentielle Käufer eines „Karstadt“-Schals wird wahrscheinlich das gleich gute, aber günstigere Angebot der Aldi-Hausmarke bevorzugen. Jedoch wird kein Anhänger des HSV einen Schal von Hertha BSC kaufen, weil dieser bei gleichem Preis aus feinerem Gewebe besteht.

Es gibt daher keinen Markt für Fanschals, Trikots etc. aller Vereine, sondern jeweils einen pro Verein.

143 unter A.I.3. 144 Rittner § 6 Rn 51.

- 59 -

Andererseits muss beachtet werden, dass Fußballfans

Merchandising-Artikel in der Regel benutzen, um ihre Verbundenheit mit „ihrem“ Verein zu demonstrieren. Mithin ist denkbar, dass ein HSV-Schal durch eine HSV-Mütze, ein HSV-Trikot oder sogar eine Fahne substituierbar ist, denn alle drei Gegenstände machen es dem Träger möglich, sich öffentlich mit dem HSV zu solidarisieren.

Hinsichtlich des Gebrauchs sollten drei Produktgruppen unterschieden werden, deren Einzelprodukte untereinander substituierbar sind:

- Produkte, die vornehmlich von Fans beim Besuch von

Relevant kann diese Kategorisierung nur dann werden, wenn ein Verein Teile seines Sortiments ausgelagert hat und zum Beispiel Trikots durch Dritte vertrieben werden, während der Verein selbst nur Schals verkauft.

In diesem Fall wäre der Verein wahrscheinlich in einem Konkurrenzverhältnis zu dem Trikots-Anbieter. Seine Marktmacht auf diesem Teilmarkt wäre daher eingeschränkt. Findet ein zentraler Vertrieb durch den jeweiligen Verein statt, so beträgt sein Marktanteil jeweils 100%.

- 60 -

b) Ergebnis

Es ist allerdings nicht ersichtlich, dass die Vereine ihre Marktmacht ausnutzen. Weder sind dem Bearbeiter missbräuchliche Vertikalbindungen noch sonst unbillige Verhaltensweisen bekannt. Sollte ein solches Verhalten jedoch erkennbar werden, so würde der Marktanteil der Vereine ausreichen, um einen Verstoß gegen Art. 82 anzunehmen.