- Band 2, §§ 35-52 GmbHG, 8. Auflage, Berlin 1990 ff

- Band 2, §§ 13-54 GmbHG, 7. Auflage, Berlin 1975 ff

- Band 3, §§ 53-85 GmbHG, 8. Auflage, Berlin 1991 ff

- Band 3, Hlb. 2, §§ 652-853 BGB, 2. Aufl., München 1988

- Band I, §§ 1-44, Konzernrecht, 8. Auflage, Köln 1993

- Band II, §§ 45-85, 8. Auflage, Köln 1995

- Band 2, §§ 242 - 432 BGB, 12. Auflage, Stuttgart 1987

- §§ 328 - 397 BGB, 12. Auflage, Berlin 1983 ff

- IX -

Gliederung

A.  Einleitung  1

B.  Die Besserungsabrede  1

I.  Definition  1

II.  Erscheinungsformen und Terminologie  1

1.  Erscheinungsformen  1

a)  Einzelvertragliche Regelung  1

b)  Im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleichs  2

c)  Im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens  2

2.  Terminologie  2

III.  Rechtliche Einordnung  3

1.  Mögliche Konstruktionen  3

a)  Stundung auf einen dies incertus an et quando  3

b)  Abstraktes Schuldanerkenntnis iVm Stundung  3

c)  Erlaß mit aufschiebend bedingter Neuverbindlichkeit  3

d)  Auflösend bedingter Erlaß  4

e)  Auflösend bedingtes pactum de non petendo  4

2.  Ergebnis  4

IV.  Parteiinteressen und die dargestellten Lösungsansätze  4

1.  Parteiinteressen  4

a)  Die Interessen des Schuldners  4

b)  Die Interessen des Gläubigers  5

2.  Eignung der einzelnen Modelle  5

a)  Die Interessen des Schuldners  5

aa)  Zahlungsunfähigkeit  5

bb)  Überschuldung  5

aaa)  Geltendmachung außerhalb des Verfahrens  6

  (1) Schuldrechtliche Vereinbarung nicht ausreichend  6

  (2) Schuldrechtliche Vereinbarung ausreichend  6

- X -(3) Zwischenergebnis 6

bbb) Geltendmachung im Verfahren 6 (1) Stundungsmodell 6 (2) pactum de non petendo 7 (3) Erlaßmodelle 8 ccc) Zwischenergebnis 8 cc) Erhalt von Einwendungen und Einreden 8 dd) Ergebnis 8

- 1 - Methodender stillen Sanierung:

Sanierung durch Besserungsabreden und Rangrücktrittserklärungen

A. Einführung

Ist eine GmbH in einer Krise, werden Gesellschafter und Geschäftsführer primär bemüht sein, einen Zahlungsaufschub zu erhalten, die in der Überschuldungsbilanz zu passivierenden Verbindlichkeiten zu reduzieren und haftendes Kapital zuzuführen ¹ . Besserungsabreden und Rangrücktrittsvereinbarungen bieten sich hier als Methoden der stillen Sanierung an ² . Sie werden im folgenden dargestellt und verglichen.

B. Besserungsabreden

I. Grundsatz

Die Besserungsabrede ist eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger, in der der Gläubiger auf die Geltendmachung seiner Forderung zunächst verzichtet, um sie bei einer Besserung der Vermögensverhältnisse des Schuldners geltend zu machen ³ .

II. Erscheinungsformen und Terminologie

1. Erscheinungsformen

Das PREUSSISCHE OBERTRIBUNAL ⁴ hatte bereits 1851 über eine Vereina)

barung zu urteilen, in der sich ein Schuldner gegenüber einem seiner Gläubiger verpflichtete, eine Verbindlichkeit zu erfüllen, “sobald er in bessere Vermögensverhältnisse” gelangt.

Solche Einzelvereinbarungen werden immer wieder in wirtschaftlich schwierigen Zeiten geschlossen und treten damit in das Blickfeld der Rechtswissenschaft - nach dem ersten Weltkrieg und der Inflation ⁵ so wie auch jetzt wieder ⁶ .

Oft werden sie als Besserungsscheine bezeichnet ⁷ . Sie sind meist schriftlich abgefaßt und können als indossable kaufmännische Verpflichtungsscheine ausgestaltet werden ⁸ .

Wesentliches Interesse der Schuldner-GmbH ist dabei, sich von einer sofortigen Zahlungspflicht zu befreien und hierdurch die (drohende) Zahlungsunfähigkeit und ggf Überschuldung zu beseitigen.

Der Gläubiger wird in dem Besserungsschein in erster Linie die Möglichkeit sehen, seine derzeit uneinbringliche Forderung ggf später realisieren zu können. b) Verbreitung fanden Besserungsabreden vornehmlich im Rahmen gerichtlicher Vergleichsverfahren nach §§ 1 ff VerglO ⁹ und Zwangsvergleiche gemäß

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- 2 -§§ 173 ff KO ¹⁰ . Wenn sie in die Vergleichsurkunde selbst aufgenommen werden, spricht man von ihnen als Besserungsklausel ¹¹ . Sie haben dort zum Inhalt, daß die Gläubiger Nachzahlungen auf die im Vergleich erlassenen Forderungen erhalten, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Schuldners bessern und stellen damit einen Anreiz dar, dem Vergleichsvorschlag zuzustimmen ¹² .

De lege ferenda dürften Besserungsabreden auch innerhalb eines Insolvenzplans gemäß §§ 217 ff InsO möglich sein ¹³ . Auf Besonderheiten der Besserungsabreden im Rahmen gerichtlicher Verfahren soll im folgenden nur kurz eingegangen werden, da es sich dabei gerade um keine “Methode der stillen Sanierung” handelt ¹⁴ . c) Ohnehin ist die Bedeutung der gerichtlichen Vergleichsverfahren nur noch gering ¹⁵ . Besserungsabreden kommen mit der gleichen Intention daher häufig in außergerichtlichen Vergleichsvorschlägen vor ¹⁶ .

2. Terminologie

Neben den schon genannten Bezeichnungen “Besserungsschein” und “Besserungsklausel” bestehet eine Vielzahl weiterer Termini, denen aber regelmäßig kein eigener rechtlicher Gehalt zukommt. Deshalb soll hier mit SCHRADER ¹⁷ von der Besserungsabrede als Oberbgriff für alle Arten von Besserungsvereinbarungen die Rede sein.

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- 3 - III. Rechtliche Einordnung

Die Besserungsabrede ist gesetzlich nicht geregelt ¹⁸ . Eine Lösung muß sich in das zivilrechtliche System einordnen lassen und gewährleisten, daß der von den Vertragsparteien angestrebte Erfolg erreicht wird.

1. Mögliche Konstruktionen

Die ersten Entscheidungen des REICHSGERICHTS ¹⁹ auf Grundlage des BGB a)

haben die einzelvertragliche Besserungsabrede als Stundung aufgefaßt. Diese Ansicht ist in der Kommentarliteratur nach wie vor verbreitet ²⁰ . Stundung ist die Hinausschiebung der Fälligkeit einer Forderung durch Vertragsänderung ²¹ . Im Falle der Besserungsabrede werde die festgelegte Zahlung fällig, sobald die vereinbarte Besserung der Vermögensverhältnisse eingetreten ist ²² . Es handelt sich also um die Stundung auf einen dies incertus an et quando ²³ . b) Diese Annahme trägt aber nicht, geht man von Besserungsabreden im Rahmen gerichtlicher Vergleichsverfahren aus. Denn wird hier ein (Teil)Verzicht vereinbart, so wird aus der ursprünglichen Schuld eine bloße Naturalobligation, die zwar erfüll-, aber nicht erzwingbar ist ²⁴ . Um eine vollwertige Schuld zu erhalten, ist ein abstraktes Schuldanerkenntnis nach § 781 BGB geeignet ²⁵ ; diese Schuld wird dann auf den Zeitpunkt der Vermögensverbesserung gestundet ²⁶ .

Insbesondere HERLINGHAUS ²⁷ hat diesen Gedanken auf “außergerichtliche” Besserungsabreden ausgedehnt, wobei hier das Anerkenntnis ggf neben die ursprüngliche dann auch gestundete Schuld tritt. c) Ausgehend von der irrigen Annahme, eine bloße Stundung bedinge die Passivierung in der Überschuldungsbilanz ²⁸ , wird in Anlehnung an den gerichtliche Vergleich vertreten ²⁹ , die Besserungsabrede sei ein Erlaß (§ 397 I BGB) der ursprünglichen Forderung in Verbindung mit einer nach § 158 II BGB aufschiebend bedingten Neuverbindlichkeit. Bedingungseintritt ist die Verbesserung der Vermögensverhältnisse. d) Da bei der vorgenannten Ansicht aber - anders als beim gerichtlichen Vergleich, vgl § 82 II VerglO, § 193 KO -akzessorische Sicherheiten verloren gehen ³⁰ , sieht eine wohl vom REICHSFINANZHOF ³¹ begründete Ansicht ³² die Besserungsabrede als auflösend bedingten Erlaß nach §§ 397 I, 158 II BGB. Die Forderung werde mit Abschluß der Abrede erlassen. Die Wirkung des Erlasses entfalle, wenn die Vermögensverbesserung eintritt, der

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- 4 -ursprüngliche Anspruch lebe dann wieder auf (§ 158 II BGB). Entgegen einer älteren Auffassung ³³ , die den Erlaß aufgrund seines Wesens für bedingungsfeindlich hält, sind mit der nun herrschenden Meinung ³⁴ unter Verweis auf die Privatautonomie (§ 305 BGB) keine Gründe zu erkennen, die gegen diese Lösung sprechen.

Schließlich hat das REICHSOBERHANDELSGERICHT ³⁵ die Ansicht ³⁶ begründet, e)

die Besserungsabrede beinhalte ein auflösend bedingtes pactum de non petendo. Dies ist die Verpflichtung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner, eine Forderung nicht geltend zu machen. Die Fälligkeit der Forderung wird dadurch zunächst nicht berührt, der Schuldner erhält jedoch eine Einrede gegen seine Inanspruchnahme ³⁷ . Mit Eintritt der Vermögensverbesserung entfällt bei dieser Lösung das pactum de non petendo.

2. Ergebnis

Es bestehen mehrere Konstruktionen, mit denen sich Besserungsabreden erklären lassen. Es soll untersucht werden, inwieweit diese den jeweiligen Interessen der Parteien gerecht werden.

IV. Die Parteiinteressen und die dargestellten Lösungsansätze

1. Die Parteiinteressen a) Die primären Interessen der Schuldner-GmbH werden sein, einen “Zahlungsaufschub” zu erhalten und ggf die von der Besserungsabrede betroffene Forderung in der Überschuldungsbilanz nicht passivieren zu müssen. Daneben mag ein Interesse bestehen, eventuelle Einwendungen und Einreden gegen die Forderung zu erhalten. b) Der Gläubiger wird sicherstellen wollen, daß er seine Forderung nach der Überwindung der Krise geltend machen kann, eventuelle Sicherheiten bestehen bleiben und ggf. eine Verzinsung gewährleistet ist.

2. Eignung der einzelnen Modelle a) Zuvörderst muß die Abrede den Schuldnerinteressen gerecht werden. aa) Durch den mit der Besserungsabrede erreichten “Zahlungsaufschub” könnte der Schuldner eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit überwinden. Dies ist das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen des Schuldners, seine fälligen Geldverbindlichkeiten zu erfüllen (vgl § 17 II InsO) ³⁸ . Sieht man in der Besserungsabrede ein Stundungselement, so ist die Schuld bis zur Besserung der Vermögensverhältnisse nicht fällig. Beim auflösend bedingten pactum de non petendo bleibt die Forderung zwar fällig, kann aber bis zum Bedingungseintritt nicht eingefordert werden, was fehlender Fälligkeit entspricht ³⁹ . Bei den Erlaßmodellen schließlich besteht bis zum Eintritt der Vermögensverbesserung schon gar keine Forderung, die geltend gemacht werden könnte. Die Überwindung der Zahlungsunfähigkeit ist -

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- 5 -entsprechendes Höhe der betroffenen Forderungen vorausgesetzt - durch die Abrede möglich. bb) Problematischer ist, ob die Abwendung der Überschuldung möglich ist. Der Überschuldungstatbestand ist im einzelnen sehr strittig ⁴⁰ , doch ist sein Kern, daß die Passiva höher sind als die Aktiva (§ 64 I GmbHG) ⁴¹ , was regel-mäßig durch eine Überschuldungsbilanz geprüft wird ⁴² . Besserungsabreden betreffen unmittelbar nur die Passivseite der Bilanz ⁴³ , deren Bewertung vom Streit um den Überschuldungsbegriff weitestgehend unbeeinflußt ist ⁴⁴ ; dieser kann hier offen bleiben.

Fraglich ist also, ob die von der Besserungsabrede umfaßte Forderung in der Überschuldungsbilanz zu passivieren ist.

Passivierungspflicht besteht für alle Verbindlichkeiten, die der Gläubiger außerhalb eines Insolvenzverfahrens geltend machen kann, obwohl das Vermögen nicht die Schulden deckt, und zweitens für Verbindlichkeiten, die bei Eröffnung des Verfahrens aus der Konkursmasse zu bedienen wären ⁴⁵ . aaa) Außerhalb des Verfahrens kann die Forderung bei allen dargestellten zivilrechtlich möglichen Konstruktionen erst geltend gemacht werden, wenn es zu der vereinbarten Vermögensverbesserung gekommen ist. Das Vermögen wird dann regelmäßig die Schulden decken ⁴⁶ , wovon für die folgende Betrachtung ausgegangen werden soll. Auf diesen Gesichtspunkt ist bei der Formulierung von Besserungsabreden noch zurückzukommen ⁴⁷ . Einige ⁴⁸ meinen jedoch, Stundung und pactum de non petendo seien nicht (1)

geeignet, die Passivierungspflicht in der Überschuldungsbilanz zu beseitigen, da sie nur schuldrechtlich wirkten.

Leiste der Schuldner trotz Abrede an den Gläubiger, sei ein Anspruch aus § 812 BGB wegen § 813 II BGB ausgeschlossen. Auch könne die Forderung an einen Dritten abgetreten werden, gegenüber dem sich der Schuldner nicht auf § 404 BGB berufen könne. Nur dinglich wirkende Lösungen, damit die Erlaßmodelle, seien geeignet, die Überschuldung zu überwinden. (2) Dem ist zu entgegnen, daß der Schuldner und der jeweilige Gläubiger die dinglich wirkende Erlaßvereinbarung genauso aufheben können ⁴⁹ , was zu der gleichen Gefährdung der anderen Gläubiger führt. Hinreichender Schutz gegen Masseverkürzungen kann sich aus den Anfechtungsmöglichkeiten nach §§ 29 ff KO (§§ 129 ff InsO) sowie im Einzelfall dem Bereicherungsrecht ergeben ⁵⁰ .

Tritt ein Gläubiger seine Forderung ab, ist auf den weiten Einwendungsbegriff des § 404 BGB ⁵¹ zu verweisen, der den Schuldner vor der Inanspruchnahme durch einen Zessionar schützt.

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⁵¹ Palandt/Heinrichs, § 404 BGB, Rn 2.

- 6 -(3) Die obligatorisch und die dinglich wirkenden Modelle erfüllen diese Voraussetzung zum Nichtansatz im Überschuldungsstatus.

bbb) Unklarer ist, ob die Besserungsforderung in einem Insolvenzverfahren nicht geltend gemacht werden kann. (1) Besonders zweifelhaft ist dies, nimmt man ein Stundungsmodell an. Denn de lege lata (§ 65 I KO) und de lege ferenda (§ 41 I InsO) gelten betagte (nicht fällige) Forderungen als fällig; der Gläubiger könnte sie geltend machen. Mit dieser Begründung wird die Einordnung der Besserungsabrede als Stundung abgelehnt ⁵² .

Hier ist jedoch zu berücksichtigen, daß der Fälligkeitseintritt, anders als sonst bei der Stundung, ungewiß ist - und in dieser Form gestundete Forderungen fallen nicht unter § 65 I KO (§ 41 InsO), sie sind als bedingte Forderungen iSd § 67 KO (§ 191 I InsO) zu behandeln ⁵³ , was ebenfalls die Passivierungspflicht nach sich zöge ⁵⁴ .

Es ist jedoch fraglich, ob hier überhaupt eine Forderung iSd § 3 I KO (§ 38 InsO) vorliegt. Denn die Forderung wird erst fällig, wenn die vereinbarte Vermögensverbesserung eintritt. Ist das Verfahren eröffnet, ist die Vermögensverbesserung und damit das Fälligwerden der Forderung ausgeschlossen. Die Forderung aus der Besserungsabrede stellt daher bei Verfahrenseröffnung keinen Vermögenswert mehr dar und ist schon deshalb keine Forderung iSd § 3 I KO (§ 38 InsO).

Dies stellt sich freilich anders dar, wenn die Besserungsabrede so formuliert ist, daß die Fälligkeit auch im Verfahren eintreten kann, was auch den Parteiinteressen entsprechen kann - dann ist die Forderung aus der Besserungsabrede im Überschuldungsstatus anzusetzen. De lege ferenda könnte aber § 39 II InsO eine Passivierungspflicht in der Überschuldungsbilanz begründen.

Nach der Vorschrift sollen nachrangige Forderungen - und Forderungen aus Besserungsabreden zumindest ähnlich wie nachrangige Forderungen ausgestaltet werden ⁵⁵ - am Insolvenzverfahren teilnehmen, was für einen Ansatz in der Überschuldungsbilanz spricht ⁵⁶ . Da die betroffenen Forderung aber auch nach § 39 InsO erst bedient werden sollen, wenn alle anderen Gläubigern befriedigt wurden, ist bei Berücksichtigung der Interessen dieser vertretbar, von der Passivierung in der Überschuldungsbilanz abzusehen ⁵⁷ . Damit ist bei korrekter Abfassung der Abrede auch die zweite Voraussetzung der Nichtansetzung der Forderung aus der Besserungsabrede im Überschuldungsstatus erfüllt, nimmt man eine Stundung an. Hinsichtlich des bedingten pactum de non petendo meint SCHRADER ⁵⁸ , die (2)

Pflicht zur Passivierung in der Überschuldungsbilanz entfalle, da Forderungen, auf deren Einklagung der Gläubiger verzichtet habe, keine Konkursforderungen sind ⁵⁹ .

Dies kann aber nur gelten, wenn der Gläubiger dauerhaft auf die Einklagbarkeit verzichtet hat, was im Falle der Besserungsabrede eben nicht der

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⁵⁶ so wohl auch: BT -Drucks. 12/2443, S. 115 ff.

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- 7 -Fall ist. Es verhält sich hier vielmehr wie bei der Stundung auf einen dies incertus an et quando. Aus vorgenannten Gründen ⁶⁰ ist die Forderung aus der Besserungsabrede keine Verfahrensforderung und damit nicht zu passivieren. (3) Nichts anderes gilt bei den Erlaßlösungen. Eine Forderung, die einen Vermögenswert darstellt, besteht auch hier erst mit Bedinungseintritt - und dieser ist im Verfahren ausgeschlossen.

ccc) Die Überwindung der Überschuldung - entsprechendes Forderungsvolumen und korrekte Abfassung der Abrede vorausgesetzt ⁶¹ - wird mithin durch alle Modelle gewährleistet. cc) Voraussetzung für den Erhalt eventueller Einwendungen und Einreden ist, daß das zugrundeliegende ursprüngliche Rechtsverhältnis nicht erlischt, was bei der Annahme einer einfachen Stundung oder dem pactum de non petendo unproblematisch gegeben ist. Ähnlich verhält es sich beim auflösend bedingten Erlaß, bei dem mit Bedingungseintritt die ursprüngliche Forderung wieder entsteht.

Geht man allerdings von einem Erlaß mit aufschiebend bedingter Neuverbindlichkeit aus, so erlöscht die ursprüngliche Forderung endgültig, was dann auch für Einwendungen und Einreden gegen diese gilt. Problematisch ist zudem die Lösung, die ein abstraktes Schuldanerkenntnis als Bestandteil der Besserungsabrede sieht, denn hier wird man grundsätzlich davon ausgehen müssen, daß Einreden und Einwendungen gegen die Forderung erlöschen sollen ⁶² . dd) Damit werden die Lösungsmodelle “Erlaß mit aufschiebend bedingter Neuverbindlichkeit” und “Schuldanerkenntnis” dem sekundären Interesse des Schuldners nicht in jeder Hinsicht gerecht. b) Gleichfalls muß die Besserungsabrede den Gläubigerinteressen gerecht werden; nur dann wird er bereit sein, diese abzuschließen. aa) Wichtigste Intention des Gläubigers ist, die Forderung nach der Überwindung der Krise geltend machen zu können, was durch alle Modelle gewährleistet ist. In diesem Zusammenhang ist allenfalls von Bedeutung, daß die Forderung bis zum Eintritt der Vermögensbesserung nicht verjährt. Dies ist bei allen Lösungen gewährleistet; bei der Annahme einer Stundung oder eines pactum de non petendo ergibt sich dies aus § 202 I BGB, sonst aus §§ 208, 217 BGB resp §§ 781, 195 BGB. bb) Ist ein gesicherter Gläubiger zu einer Besserungsabrede überhaupt bereit, wird er interessiert sein, diese aufrechtzuerhalten. Unproblematisch ist dies sowohl bei der reinen Stundung als auch beim pactum de non petendo, da die alte Forderung als solche unverändert bleibt. Lebt die ursprüngliche Forderung beim auflösend bedingten Erlaß wieder auf, so gilt dies gleichfalls für eventuell bestellte Sicherheiten; es entfällt jedoch die Sicherung während der Krise.

Zweifelhaft ist der Erhalt von Sicherheiten bei den anderen Lösungsansätzen ⁶³ . Hier ist allenfalls die eigenständige Sicherung der “Besserungs-forderung” denkbar ⁶⁴ .

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- 8 -cc) Von Belang kann zuletzt das Interesse des Gläubigers sein, die Forderung für die Dauer der Krise zu verzinsen. Zu beachten ist hier das zinsrechtliche Akzessorietätsprinzip, nach dem ohne Hauptforderung keine Zinsforderung entstehen kann ⁶⁵ . Handelt es sich um eine anfänglich zu verzinsende Forderung, so ist eine fortlaufende Verzinsung bei den Lösungen Stundung und pactum de non petendo erreichbar ⁶⁶ . Hinsichtlich der aufschiebend bedingten Forderung im Rahmen des Lösungsansatzes “auflösend bedingter Erlaß” können die Parteien die rein schuldrechtlich wirkende Rückbeziehungsvereinbarung nach § 159 BGB schließen, woraus sich dann bei Bedingungseintritt die Verpflichtung des Schuldners ergibt, den vorher vereinbarten Zins für die Dauer der Krise nachzuzahlen. Anders verhält es sich, war die Forderung anfänglich unverzinslich. Jedenfalls bei den Modellen, bei denen für die Dauer der Krise keine Forderung besteht, wird aufgrund des zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzips keine Verzinsung möglich sein ⁶⁷ .

Allerdings kann ein in der Besserungsabrede vereinbarter “Zins” für die änfänglich unverzinsliche Schuld als Begründung einer Rentenschuld verstanden werden ⁶⁸ , was dem wirtschaftlichen Interesse des Gläubigers gerecht wird.

Bei den anderen Modellen ist die Verzinsung einer anfänglichen unverzinslichen Schuld für die Dauer der Krise konstruierbar, da die Haupt-forderung weiter besteht ⁶⁹ . c) Alle dargestellten Lösungsmodelle werden den jeweils primären Interessen von Gläubiger und Schuldner gerecht. Hinsichtlich der weiteren Intentionen sind nicht alle Modelle geeignet, diese zu erfüllen. Am weitesten entsprechen die Stundung auf einen dies incertus an et quando und das auflösend bedingte pactum de non petendo den beiderseitig verfolgten Absichten. KNOBBE-KNEUK ⁷⁰ weist zutreffend darauf hin, daß die meisten Lösungsansätze “überkonstruiert” sind. Daher ist dem einfachsten Ansatz der Vorzug zu geben: man wird in der Abrede regelmäßig eine Stundung auf den dies incertus an et quando der Vermögensverbesserung sehen können.

3. Ergebnis

Ein einheitlicher Tatbestand der Besserungsabrede besteht nicht. Die Vertragsparteien sind frei, eine der dargestellten Lösungen mit den jeweiligen Rechtsfolgen ausdrücklich zu wählen, was in der Praxis oft geschieht. Ist ein bestimmter Parteiwille nicht feststellbar, kann von einer Stundung bis zu der vereinbarten Vermögensverbesserung ausgegangen werden.

V. Konsequenzen für die Formulierung

Die Besserungsabrede kann den von den Parteien angestrebten Erfolg nur gewährleisten, wenn sie korrekt abgefaßt ist.

1. Allgemeine Besserungsabreden

Die früher üblichen Besserungsabreden wie “Über die geschuldete

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- 9 -Forderung wird Besserungsschein gegeben” ⁷¹ oder “Der Schuldner ver-pflichtet sich, den Betrag x zu zahlen, sobald er in bessere Vermögens-verhältnisse gelangt ist.” ⁷² stellen zwar klar, daß eine Forderung zunächst nicht geltend gemacht werden kann. Auch weist das ältere Schrifttum darauf hin, daß bei einer Vermögensverbesserung die Schulden durch das Vermögen gedeckt sein werden ⁷³ , doch ist dies nicht zwingend und nicht eindeutig.

Oft wird auch ein bestimmtes Ereignis für das “Wiederaufleben der Forderung” definiert. Der BGH ⁷⁴ hatte über einen Besserungsschein zu urteilen, in dem der Eintritt der Fälligkeit von einem bestimmten jährlichen Mieteingang abhängig gemacht wurde. Denkbar sind zB auch bestimmte Verkaufserlöse etc.

Eine solche Besserungsabrede ist nicht darauf angelegt, daß die von ihr umfaßte Forderung nicht im Konkursfall geltend gemacht werden kann. Allerdings kann sich im Einzelfall ergeben, daß sie in der Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren ist. Dies dann, wenn das Ereignis, mit dem die Forderung wieder fällig werden soll, nach Eröffnung des Konkursverfahrens nicht eintreten kann, wie zB ein bestimmter Bilanzgewinn etc. Entspricht dies nicht dem Interesse des Gläubigers, so ist ihm zu raten, eine Wiederauflebensklausel in die Abrede aufzunehmen, die bestimmt, daß die Forderung im Konkurs des Schuldners geltend gemacht werden kann. Auch eine solche Besserungsabrede kann durch den stets gegebenen Zahlungsaufschub einen sinnvollen Beitrag zu der Sanierung eines Unternehmens in der Krise leisten.

Den Parteien ist zu raten, daß der Zeitpunkt, mit dem die Forderung fällig werden soll, möglichst genau festgelegt wird. Empfehlenswert ist, diese Feststellungen bei Streitfällen einem unabhängigen Dritten - zB einem Wirtschaftsprüfer oder Steuerbereter - zu überlassen ⁷⁵ . Fixiert werden sollte weiter eine mögliche Verzinsung (Rente), sowie welche Sicherheiten bestehen.

2. Besserungsabreden zur Überwindung der Überschuldung Für den Schuldner kann es wichtig sein, daß die Forderung nicht geltend gemacht werden kann, solange er überschuldet ist bzw der Eintritt der Fälligkeit zur Überschuldung führt.

Ein solches Interesse mag aber auch besonders für nicht gesicherte und nicht bevorrechtigte Gläubiger bestehen, die im Konkurs des Schuldners nur eine geringe Quote zu erwarten hätten. Diese werden mit der Besserungsabrede die Hoffnung verbinden, durch die Sanierung ihre Forderung voll geltend machen zu können.

Während hinsichtlich Bestimmungen über die Verzinsung und die Behandlung von Sicherheiten das gesagte gilt, ist besonderes Augenmerk auf die “Besserungsklausel” zu richten.

Klar gestellt werden sollte, daß die Forderung einschließlich ggf angefallener Zinsen nur geltend gemacht werden kann, wenn ein Jahresüberschuß in

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⁷⁵ Schrader, Besserungsabrede, § 6 3; vgl auch: Künne, KTS 1968, 201 (205).

- 10 -bestimmter Höhe festgestellt wurde oder ein Liquidationsüberschuß entstanden ist. Daß die Geltendmachung im Konkurs (Insolvenzverfahren) ausgeschlossen sein soll, sollte gleichfalls ausdrücklich vereinbart werden. Damit bewegen sich Besserungsabreden zur Abwendung der Überschuldung in die Nähe von Rangrücktrittserklärungen.

C. Rangrücktrittserklärungen

I. Definition

1. Rangrückttritte im weitesten Sinne

Im weitesten Sinne sind Rangrücktrittserklärungen Vereinbarungen, nach denen eine Forderung hinter andere Forderungen zurücktreten soll ⁷⁶ . Darunter fallen zB Rangänderungen an Immobilliarrechten (§ 880 BGB) und Mobiliarsicherheiten ⁷⁷ .

Häufig sind rangändendernde Vereinbarungen zwischen bevorrechtigten Gläubigern und dem Konkursverwalter, um die Einstellung des Verfahrens nach § 204 I KO zu vermeiden oder einen Zwangsvergleich zu ermöglichen ⁷⁸ .

Die Praxis kennt Verträge zwischen Gläubigern, die untereinander eine Rangfolge vereinbaren, in der sie ihre Forderungen gegenüber einem gemeinsamen Schuldner geltend machen können ⁷⁹ .

2. Rangrücktritte zur Überschuldungsabwendung

Im hier vornehmlich interessierenden Zusammenhang sind Rangrücktrittserklärungen Verträge, in denen der Gläubiger mit der Schuldner-GmbH vereinbart, daß er mit seiner Forderung hinter alle anderen Gläubiger tritt und sie im Insolvenzfalle nicht geltend machen wird ⁸⁰ . K. SCHMIDT ⁸¹ faßt als wichtigste Zwecke dieser Rangrücktrittsvereinbarung zusammen:

Die Bindung von Krediten im Gesellschaftsvermögen und die Abwendung von Überschuldungssituationen.

Ansonsten stellen sich die Interessen der Parteien ähnlich dar wie bei Besserungsvereinbarungen ⁸² .

II. Rechtliche Einordnung

Die Einordnung von Rangrücktrittsvereinbarungen ist noch umstrittener als die der Besserungsabreden. Die Ansätze reichen von den bereits dargestellten Modellen auflösend bedingtes pactum de non petendo, auflösend bedingter Erlaßvertrag und Stundung über die Annahme verschiedener modifizierter Erlaßverträge, eines Vertrages sui generis bis hin zu bedingten Verträgen zugunsten Dritter ⁸³ . Viel spricht für die Annahme eines

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- 11 -subordinierenden Schuldänderungsvertrages ⁸⁴ .

Wie schon am Beispiel der Besserungsabreden gezeigt ⁸⁵ , lassen sich die primären Interessen des Schuldners und des Gläubigers grundsätzlich mit allen Konstruktionen erreichen. Weitergehend gilt hier, daß eine Forderung schon keine Konkursforderung ist, wenn die Parteien auf die Geltendmachung im Insolvenzfall unbedingt verzichtet haben ⁸⁶ , was bei Rangrücktrittsvereinbarungen faktisch immer der Fall ist. De lege ferenda könnte aus § 39 InsO gefolgert werden, nachrangige Forderungen in der Überschuldungsbilanz passivieren zu müssen. Hiervon wird man ohne Gefährdung der anderen Gläubiger absehen können, da die Forderung erst geltend gemacht werden kann, wenn diese befriedigt sind ⁸⁷ . Festzuhalten ist: Alle Konstruktionen - korrekte Formulierung und entsprechendes Forderungsvolumen vorausgesetzt - sind geeignet, die primären Interessen der Parteien zu erfüllen. Diese sind daher frei, eine Form zu wählen, die ihren weiteren Interessen am besten gerecht wird, so daß es der eindeutigen rechtlichen Einordnung des Rangrücktritts nicht bedarf ⁸⁸ .

III. Abgrenzung zu Besserungsabreden

Nach dem gesagten scheint eine Nähe der Rangrücktrittserklärung zur Besserungsabrede zu bestehen. Tatsächlich ist das Verhältnis von Rangrücktritt und Besserungsabrede nicht geklärt. 1. Meinungsstand

So meint SCHRADER ⁸⁹ , Rangrücktrittserklärungen seien nur ein Unterfall der Besserungsabrede. EPPLER ⁹⁰ sieht hingegen die Besserungsabrede als eine Form des Rangrücktritts. SCHULZE-OSTERLOH ⁹¹ geht davon aus, Besserungsabreden gebe es nur im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichverfahrens, sonst handele es sich um eine Rangrücktrittsvereinbarung. Mit diesen Stimmen aus der Literatur soll nur aufgezeigt werden, welche Verwirrung um Terminologie und Einordnung der beiden Instrumente herrscht.

2. Kriterien für eine Abgrenzung

Die Kautelarjurisprudenz hat Rangrücktritte und Besserungsabreden von ihren einfachen Ursprüngen her weiterentwickelt und teilweise vermengt, worin - neben der aber darin begründeter unterschiedlicher rechtlicher Qualifizierung - die Ursache für die aufgezeigten Unklarheiten zu suchen ist. Eine systematische Abgrenzung verlangt daher einen davon ungetrübten Blick. Es soll von der je einfachsten und ursprünglichen Form ausgegangen werden. Diese lautet bei der Rangrücktrittserklärung “Die Forderung soll hinter alle anderen Forderungen gegen die GmbH zurücktreten” ⁹² , bei der Besserungsabrede zB “Der Betrag x soll gezahlt werden, sobald der

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- 12 -Schuldner in bessere Vermögensverhältnisse gelangt ist” ⁹³ . Aus diesen Formulierungen wird der wesentliche Unterschied deutlich: Die Besserungsabrede sollte ursprünglich in erster Linie einen Zahlungsaufschub auf den Tag der Vermögensverbesserung gewähren ⁹⁴ . Das Interesse, ggf eine Passivierung in der Überschuldungsbilanz zu vermeiden, entstand bei der Besserungsabrede erst mit dem Konkursgrund der Überschuldung bei Kapitalgesellschaften.

Der Rangrücktritt dagegen soll primär Kredite haftendem Kapital gleichstellen und Überschuldungssituationen abwenden ⁹⁵ . Schon die einfachste Form einer Rangrücktrittserklärung stellt klar, daß eine Befriedigung des Gläubigers erst nach allen anderen Gläubigern erfolgen soll. Typischerweise werden Rangrücktritte daher von Gesellschaftern der GmbH erklärt, seltener von Drittgläubigern ⁹⁶ . Dieser Zielsetzung entspricht auch, daß Rangrücktrittserklärungen meist keine Besserungsklausel im Sinne einer Aufhebungsklausel enthalten, dh, keine Bestimmung, wann die Wirkung des Rücktritts entfallen soll ⁹⁷ . Dies mag sich ihnen konkludent entnehmen lassen, kann aber auch ausdrücklich festgelegt werden ⁹⁸ .

3. Ergebnis

Nach alledem ist festzuhalten: Rangrücktrittserklärungen sind ein vornehmlich gesellschaftsrechtliches Phänomen im Umfeld des Eigenkapitalersatzes. Auch wenn sie sich mit den gleichen zivilrechtlichen Konstruktionen erklären lassen wie Besserungsabreden, sind sie strikt von diesen zu unterscheiden. Von den Parteien als Besserungsabreden bezeichnete Vereinbarungen sind als Rangrücktrittserklärungen zu qualifizieren, wenn sie die gleichen Auswirkungen haben wie diese.

IV. Rangrücktritte zur Schaffung von Eigenkapitalersatz Da Rangrücktrittsvereinbarungen vornehmlich von einer GmbH mit ihren Gesellschaftern geschlossen werden, um eine Gesellschafterforderung - meist aus Darlehen (§ 607 BGB) - mit haftendem Kapital gleichzustellen, sollen sie in der Folge in erster Linie unter diesem Gesichtspunkt behandelt werden.

1. Nachteile der Sanierung durch Einbringen von Eigenkapital An sich könnte die GmbH auch durch das Einbringen von Eigenkapital saniert werden. a) Naheliegend wäre die Erhöhung des Stammkapitals. aa) Bestehen bereits (Darlehens-)Forderungen, so ist denkbar, daß diese Forderungen als Sacheinlagen eingebracht werden. Problematisch ist hierbei schon, wie die Forderung zu bewerten ist, da die GmbH in der Krise nicht in der Lage wäre, diese voll zu befriedigen, womit die Forderung selbst nicht als voll werthaltig angesehen werden kann ⁹⁹ . bb) Auch der Weg, die Forderung zunächst in Rücklagen und diese dann in Stammkapital umzuwandeln, wird wegen §§ 57c ff GmbHG bei der not-

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- 13 -leidenden GmbH meist nicht in einer den Interessen der Gesellschaftern entsprechender Weise möglich sein. cc) Hat kein Gesellschafter eine Forderung gegen die GmbH, ist eine effektive Kapitalerhöhung unter Zuführung neuer Mittel möglich ¹⁰⁰ . Die Kapitaler-höhung (§ 55 GmbHG) bedarf eines satzungsändernden Beschlusses der Gesellschafter ¹⁰¹ . Die Einberufungsfrist für die Gesellschafterversammlung beträgt nach § 51 I S 1 GmbHG mindestens eine Woche, was angesichts der drei-wöchigen Frist des § 64 I GmbHG problematisch ist, wenn es gilt, die schon eingetretene Überschuldung abzuwenden. Zwar besteht die Möglichkeit, eine Vorauszahlung auf die geplante Kapitalerhöhung zu leisten ¹⁰² , doch kann dann die Überschuldung nur überwunden werden, wenn für diese Vorauszahlung ein Rangrücktritt vereinbart wird ¹⁰³ . Ohnehin besteht für den vorleistenden Gesellschafter ein Risiko, wenn die Kapitalerhöhung schließlich nicht beschlossen wird ¹⁰⁴ . dd) Zuletzt ist anzumerken, daß die Gesellschafter nach der Überwindung der Krise ihre Forderung regelmäßig wieder geltend machen wollen. Werden bestehende Forderungen in Stammkapital umgewandelt oder wird neues Kapital eingebracht, müßte die Gesellschaft nach Überwindung der Krise dann eine Kapitalherabsetzung nach § 58 GmbHG vornehmen, was umständlich ist, zusätzliche Kosten verursacht und dem Ruf der Gesellschaft abträglich sein mag - aus der “stillen Sanierung” würde eine öffentliche (vgl nur § 58 I Nr 1 GmbHG). b) Ähnlich verhält es sich wegen § 30 II GmbHG mit der Rückzahlung von geleisteten Nachschüssen. Solche sind ohnedies nur möglich, wenn der Gesellschaftsvertrag sie vorsieht (§ 26 GmbHG). c) In diesem Zusammenhang ist auf die Möglichkeit des Kapitalschnitts hinzuweisen; doch auch diese Möglichkeit der Sanierung ist komplexer als die des Rangrücktritts eines (Gesellschafter-)Gläubigers. d) Die Umwandlung der Forderungen in echtes Eigenkapital resp die Zuführung neuen Eigenkapitals ist als schnelles Mittel zur stillen Sanierung einer GmbH in der Krise nur bedingt geeignet. Würde sich ein Drittgläubiger zu diesem Sanierungsbeitrag entschließen, so wird er dadurch zum Gesellschafter - mit allen Risiken, die bei einem Unternehmen in der Krise bestehen ¹⁰⁵ .

¹⁰⁰ Baumbach/Hueck/Zöllner, § 55 GmbHG, Rn 4.

¹⁰¹ K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 37 V.1.b).

¹⁰² Hachenburg ⁸ /Ulmer, § 56a GmbHG, Rn 19 ff.

¹⁰³ BGH, ZIP 1992, 995 (998).

¹⁰⁴ Teller, Rangrücktritt, A.VI.1.a)aa).

¹⁰⁵ K. Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, Rn 342.

- 14 - 2. Einordnung von Rangrücktrittserklärungen

Hat ein Gesellschafter bereits eine Forderung an die GmbH, die er ihr vor einer Krise zugeführt hat, kann er diese zu “Quasi-Eigenkapital” ¹⁰⁶ umwandeln und damit die Überschuldung abwenden, wenn er mit der Gesellschaft den Rangrücktritt vereinbart. Es handelt sich dann um einen nachträglichen Rangrücktritt ¹⁰⁷ .

Der Rangrücktritt kann schon bei Begründung der Schuld vereinbart werden; man spricht von einem anfänglichen Rangrücktritt ¹⁰⁸ . Hier kann schon der Gesellschaftsvertrag vorsehen, daß alle Darlehen der Gesellschafter an die Gesellschaft im Rang zurücktreten sollen ¹⁰⁹ .

Wird der Kredit zu einem Zeitpunkt gewährt, in dem “ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten”, so fällt die Forderung in den Anwendungsbereich des § 32a GmbHG, der Rangrücktritt wirkt nur noch deklaratorisch und nicht mehr konstitutiv ¹¹⁰ .

In allen Fällen bedarf es nur einer Vereinbarung zwischen dem Gesellschafter und den Vertretern der GmbH. Diese kann formlos sein, die Überschuldung kann sozusagen “mit Handschlag” abgewendet werden. Es ist allerdings anzuraten, die Vereinbarung schriftlich abzufassen.

3. Keine Passivierungspflicht auch ohne Rangrücktritt Fraglich ist, ob ein eigenkapitalersetzendes Darlehen, das in den Anwendungsbereich des § 32a GmbHG fällt, in der Überschuldungsbilanz zu passivieren ist; ggf wäre eine Rangrücktrittserklärung im Einzelfall dann entbehrlich.

Die bisher überwiegende Rechtsprechung ¹¹¹ lehnt dies ab und fordert a)

grundsätzlich die Passivierung eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen in der Überschuldungsbilanz, was teilweise aus den Materialien zu §§ 32a, 32b ¹¹² geschlossen wird. Es sei ggf auch schwer festzustellen, ob die Forderung tatsächlich unter § 32a GmbHG fällt.

Eine im vordringen befindliche Ansicht ¹¹³ verneint die Passivierungspflicht, da b)

das Darlehen im Konkurs nicht geltend gemacht werden könne und Unsicherheiten bei der Erstellung der Übschuldungsbilanz immer bestünden. Der BGH hat die Frage bisher ausdrücklich offengelassen ¹¹⁴ . Daher ist den c)

Geschäftsführern noch zu raten, auch dann auf eine Rangrücktrittsvereinbarung hinzuwirken, wenn sie an sich nur deklaratorische Wirkung hat ¹¹⁵ .

4. Rechtsfolgen des Rangrücktritts

Zusammengefaßt ergeben sich folgende unmittelbare Rechtsfolgen: a) Durch den korrekt formulierten Rangrücktritt wird die Forderung haftungsrechtlich einer Einlage oder einer Zuzahlung (§ 26 GmbHG)

¹⁰⁶ K. Schmidt, FS Goerdeler, 487.

¹⁰⁷ Teller, Rangrücktritt, A.VI.2.b.

¹⁰⁸ Teller, Rangrücktritt, A.VI.2.a.

¹⁰⁹ vgl.: Teller, Rangrücktritt, D.IV.3.

¹¹⁰ siehe aber unten: C.IV.3. - S 17.

¹¹¹ OLG Hamburg, ZIP 1986, 1113; OLG Stuttgart, BB 1992, 531; LG München I, ZIP 1983, 67.

¹¹² BT -Drs. 8/1347.

¹¹³ OLG München, NJW 1994, 3112 (3114); LG Waldshut-Tiengen, WM 1996, 1414 (1415);

Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 63 GmbHG, Rn 15; Lutter/Hommelhoff, § 63, Rn 7.

¹¹⁴ vgl.: BGHZ 124, 282 (285 ff).

¹¹⁵ Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn 60.

- 15 -gleichgestellt. Für sie gilt also das zweistufige Schutzsystem nach §§ 30, 31 GmbHG und §§ 32a, 32b GmbHG ¹¹⁶ . Auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 32a GmbHG kommt es nicht mehr an ¹¹⁷ . b) In der Überschuldungsbilanz ist die Forderung de lege lata nicht zu passivieren; de lege ferenda gilt dies trotz § 39 InsO. Die jeweilige Vereinbarung ist dahingehend auszulegen, ob die Forderung im Insolvenzfall gar nicht mehr geltend gemacht werden kann oder als “nachrangigste” Konkursforderung doch noch insoweit, als die anderen Gläubiger befriedigt sind ¹¹⁸ (iÜ ist letzteres angesichts der üblicherweise erreichten Quoten eher hypothetisch). Ersteres wird bei Anwendung der KO regelmäßig der Fall sein. Wegen § 39 InsO ist de lege ferenda regelmäßig von der zweiten Auslegung auszugehen.

De lege lata kann durch den Rangrücktritt vermieden werden, daß der Gläubiger mit der subordinierten Forderung an einem Vergleich oder Zwangsvergleich teilnimmt, was sonst die Rechtsfolge aus § 32a I S 2 GmbHG ist ¹¹⁹ .

V. Formulierung des Rangrücktritts

Der Text einer einfachen - gleichwohl ausreichenden - Rangrücktrittsvereinbarung kann lauten: “Die Forderung soll hinter die Rechte der anderen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bilanzgewinnen oder einem Liquidationsüberschuß beglichen werden” ¹²⁰ . Ist der Rangrücktritt in irgendeiner Form als Erlaß ausgestaltet - was nach hier vertretener Auffassung möglich ist ¹²¹ - bedarf es jedenfalls einer Besserungsklausel ¹²² . Für Details, besonders die aufhebende Besserungsklausel, sei auf die Ausführungen zur Besserungsabrede verwiesen ¹²³ .

D. Weitere gemeinsame Problemstellungen

I. Aufhebung

1. Regelfall

Die “Aufschubwirkung” der Besserungsabrede und des Rangrücktritts enden mit Eintritt der vereinbarten Vermögensverbesserung, die Forderung ist idR dann fällig.

2. Einseitige Aufhebung und Gläubigerschutz

Eine einseitige Kündigung wird man als unzulässig ansehen müssen, da es sich bei Besserungsabreden und Rangrücktrittserklärungen um zweiseitige Verträge handelt. Sieht eine Vereinbarung ein einseitiges Kündigungsrecht des Gläubigers vor, so ist zweifelhaft, ob der Nichtansatz der Forderung in der Überschuldungsbilanz gerechtfertigt ist. Ein Schutz des Gläubigers, wenn zB hintertreibt der Schuldner die Sanierung, kann sich je nach rechtlicher

¹¹⁶ Teller, Rangrücktritt, D.VI.1.

¹¹⁷ Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn 88.

¹¹⁸ Jaeger/Henckel, § 32a KO, Rn 13.

¹¹⁹ Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn 61.

¹²⁰ K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 III 2.

¹²¹ siehe oben: C.II. - S 13.

¹²² Sender, GmbHR 1992, 157.

¹²³ siehe oben: B.V. - S 10 f.

- 16 -Ausgestaltung aus entsprechender oder unmittelbarer Anwendung des § 162 I BGB ergeben; die Vermögensverbesserung gilt dann als eingetreten, wenn der Schuldner sie wider Treu und Glauben verhindert.

3. Aufhebung und Schutz der Drittgläubiger

Nach ganz herrschender Meinung ¹²⁴ sind die Parteien aber frei, die Abrede aufzuheben; dies ist besonders dann wichtig, wenn die Rangrücktrittserklärung nicht mit einer Besserungsklausel versehen ist ¹²⁵ . Wird der Rangrücktritt - oder die einem Rangrücktritt gleichstehende Besserungsabrede - allerdings in einem Zeitpunkt aufgehoben, in dem ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, so sind die §§ 30, 31, 32a, 32b GmbHG zu beachten ¹²⁶ . Es besteht hinreichender gesellschaftsrechtlicher Schutz der Drittgläubiger. Zu verweisen ist weiter auf die Anfechtungsmöglichkeiten nach § 32a KO, 3b AnfG und de lege ferenda § 135 InsO, § 6 AnfG.

War die Forderung nicht eigenkapitalersetzend, kann die Aufhebung und die Befriedigung des Gläubigers nach §§ 29 ff KO (§§ 129 ff InsO) sowie den Bestimmungen des AnfG nach Einzelfallprüfung ggf angefochten werden ¹²⁷ . Bei bewußtem Zusammenwirken zwischen Schuldner und Gläubiger kann obendrein ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB bestehen ¹²⁸ .

II. Bilanzierung

Nach überwiegender Ansicht ¹²⁹ sind Verbindlichkeiten, die nur aus zukünftigem Gewinn zu tilgen sind, in der Handelsbilanz des Schuldners auszubuchen. Dies würde bei der Rangrücktrittserklärung zu einer inkorrekten Wiedergabe der Haft- und Kapitalsituation der Gesellschaft führen ¹³⁰ . Als Lösungsmodelle bietet sich die Schaffung eines eigenen Bilanzpostens zwischen Eigen- und Gesamtkapital ¹³¹ oder eine weitere Bilanzierung als Verbindlichkeit mit einem besonderen Zusatz bzw einem Hinweis im Anhang ¹³² an.

Ähnlich stellt sich die Problematik bei reinen Besserungsabreden dar. In der Praxis wird die Verbindlichkeit aus der Besserungsabrede üblicherweise ausgebucht ¹³³ . Hier ist mE zu unterscheiden: wirkt die konkrete Besserungsabrede wie ein Rangrücktritt, ist sie ebenso wie dieser zu bilanzieren ¹³⁴ , hängt sie vom Eintritt eines bestimmten Ereignisses ab, ist sie mit entsprechender Anmerkung weiter auszuweisen, soll sie nur aus künftigen Gewinnen bedient werden, kann aber im Konkurs geltend gemacht werden, ist es vertretbar, sie auszubuchen ¹³⁵ .

¹²⁴ Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn 86.

¹²⁵ siehe oben: C.III.2. - S 14 f.

¹²⁶ BGH, ZIP 1982, 562 (565); Scholz/K. Schmidt, §§ 32a, 32b GmbHG, Rn 86; etwas zurückhaltender:

Hommelhoff/Kleindiek, FS 100 Jahre GmbHG, 421 ff.

¹²⁷ Teller, Rangrücktritt, E.IV.a.

¹²⁸ Priester, DB 1977, 2429 (2434).

¹²⁹ RGZ 81, 17 (22); Groh, BB 1993, 1882 (1884); Häuselmann, BB 1993, 1552 (1553).

¹³⁰ BFH, BStBl II, 1990, 7; FG Berlin, DB 1992, 1497; K. Schmidt, FS Goerdeler, 487 (500 ff);

Knobbe-Keuk, Bilanz-/UnternehmenssteuerR, § 4 V.3.; Scholz/Crezelius, Anh § 42a GmbHG,Rn 220.

¹³¹ K. Schmidt, FS Goerdeler, 487 (502); Knobbe-Keuk, Bilanz-/UnternehmenssteuerR, § 4 V.3.

¹³² Priester, DB 1991, 1917 (1923); Scholz/Crezelius, Anh § 42a GmbHG,Rn 220.

¹³³ Gross/Fink, BB 1991, 1379; Beck’scherBilanzKom/Clemm/Nonnenmacher, § 247 HGB, Rn 277.

¹³⁴ Knobbe-Keuk, Bilanz-/UnternehmenssteuerR, § 4 V.3.

¹³⁵ vgl: Eppler, DB 1991, 195; Schruff, FS Leffson, 153 ff; L. Schmidt/Weber-Grellet, § 5 EStG, Rn 57.

- 17 -Im Recht der Aktiengesellschaft bedingt § 160 I Nr 6 Alt 2 AktG, daß im Anhang des Jahresbschlusses nähere Angaben über Verpflichtungen aus Besserungsscheinen gemacht werden. Bei anderen Kapitalgesellschaften wird sich diese Verpflichtung schon aus dem auf § 264 II S 2 HGB gestützten Grundsatz des “true and fair view” sowie aus § 285 Nr 3 HS 1 ziehen lassen ¹³⁶ .

E. Zusammenfassung

Besserungsabreden und Rangrücktrittsvereinbarungen sind schnell und einfach umzusetzende Methoden der stillen Sanierung. Besserungsabreden sind vornehmlich geeignet, einen Zahlungsaufschub hinsichtlich der von ihnen umfaßten Forderungen zu erreichen. Bei entsprechender Ausgestaltung können sie zudem einen Beitrag zur Abwendung der Überschuldung der GmbH leisten. Sie sind dann ggf Rangrücktrittsvereinbarungen gleichzusetzen. Deren Hauptzwecke sind die Abwendung von Überschuldungssituationen und die Bindung von Krediten als “Quasi-Eigenkapital”.

¹³⁶ Gross/Fink, BB 1991, 1379.