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Wunderlich, Nils-Christian Die kaufrechtliche Haftung beim asset deal nach dem SchuldRModG WM 2002, 981-990 Zit. Wunderlich, WM 2002, S.

IV

Inhaltsverzeichnis

A.  Einleitung  

B.  Übertragung von Geschäftsanteilen  

C.  Abgrenzung des Share deals vom Asset deal und Überblick über die Behandlung des  

Asset  deals  

D.  Behandlung des Share deals nach altem Schuldrecht  

I.  Gleichstellung bei einer wesentlichen Beteiligung  

II.  Rechtsfolgen beim Share deal  

E.  Share deal und neues Schuldrecht  

I.  Kauf einer Mehrheitsbeteiligung  

1.  Vorliegen eines Sachmangels nach dem Beschaffenheitsbegriff des §  

   434

a)  Vereinbarung der Beschaffenheit - § 434 I  1

b)  Vorausgesetzte und gewöhnlich Verwendung  

i)  Keine Standardbeschaffenheit  

ii)  Standardbeschaffenheit  

2.  Anwendung der Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Vergleichbarkeit  

3.  Rechtsfolgen des Share deals nach dem SchuldRModG  

II.  Kauf einer Minderheitsbeteiligung  

1.  Behandlung von Rechtsmängeln  

2.  Behandlung von Mängeln des Unternehmens  

Exkurs  : § 453 Absatz  3

a)  1. Ansicht und Stellungnahme  

b)  2. Ansicht und Stellungnahme  

c)  3. Ansicht, Stellungnahme und Vorschlag  

F.  Auswirkungen auf die Praxis  

I.  Allgemein  

II.  Vertragliche Klauseln  

G.  Ausblick - Thesen  

I.  Änderung der Rechtsprechung  

II.  Zusammenfassung  

V

Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen und § 453 Abs. 1 BGB

A. Einleitung

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ¹ vom 26.11.2001 hat der Gesetzgeber nicht nur das allgemeine Schuldrecht, sondern auch das gesamte Kaufrecht grundlegend geändert. Diese Arbeit befasst sich mit den Auswirkungen der Reform auf den Kauf von Geschäftsanteilen, insbesondere in Hinblick auf den Erwerb von Unternehmen. Dargestellt wird der Anteilskauf nach altem wie nach neuem Recht und ein Blick auf die Praxis geworfen. Speziell der Beschaffenheitsbegriff und die Auswirkungen des § 453 I BGB auf Käufe geringer Anteilsquoten werden untersucht. Wirtschaftlich stellen die Akquisitionen von Unternehmen einen beachtlichen Wirtschaftszweig dar. Allein im Jahre 2000 wurden Unternehmen im Wert von 478 Milliarden € übernommen ² . Das alte Schuldrecht war für den Unternehmenskauf im Hinblick auf Rechtssicherheit, Verjährung und Rechtsfolgen ungeeignet ³ und wurde demzufolge in der Praxis durch vertragliche Regelungen ersetzt. Fraglich ist, ob sich das neue Schuldrecht besser eignet, den Anforderungen des Unternehmenskaufs gerecht zu werden. Inwiefern ist es nötig, dass die Praxis neue vertragliche Regelungen entwickelt, um dem überarbeiteten BGB Rechnung zu tragen? Dabei wird es vor allem um die Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts auf den Rechtskauf (Share deal) gehen, bei dem der neue § 453 I BGB bei oberflächlicher Betrachtung eine direkte Verweisung auf das Sachgewährleistungsrecht zu geben scheint und die entsprechende Anwendung anordnet.

Grundsätzlich gibt es zwei Wege, ein Unternehmen zu erwerben. Einerseits durch den Erwerb sämtlicher Vermögensgegenstände (Asset deal) im Wege der Singularsukzession. Anderseits indem die Gesellschaftsanteile (Share deal) erworben werden. Die prozentuale Größe dieses gekauften Anteils wird bei der Beurteilung der rechtlichen Einordnung des Rechtskaufs bedeutsam sein.

¹ BGBl. I 3138

² http://www.mergers-and-acquisitions.de/fakten1040.htm (30.01.2003)

³ Knott, NZG 2002, 249f; Wunderlich, WM 2002, 981.

VI

Weil der größte Teil der Unternehmen in Deutschland in der Rechtsform der GmbH existiert kann sich die Arbeit auf die Analyse des Kaufs von GmbH-Anteilen beschränken.

B. Übertragung von Geschäftsanteilen

Grundsätzlich sind die Geschäftsanteile frei veräußerlich, § 15 I GmbHG. Der Erwerb erfolgt durch Kaufvertrag und anschließende Abtretung der Anteile, § 15 GmbHG. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft bedürfen jeweils der notariellen Beurkundung, § 15 III, IV GmbHG ⁴ . Jeder Gesellschafter kann über seinen Anteil frei verfügen, solange wegen einer Vinkulierung kein dingliches Verfügungsverbot besteht, § 15 V GmbHG. Die Vinkulierung betrifft allerdings nicht die Verpflichtungsfähigkeit ⁵ .

Für den Fall, dass die Geschäftsanteile übertragen werden dürfen bleibt das Problem, was passiert, wenn Rechtsmängel auftreten oder das zum Anteil gehörende Unternehmen fehlerhaft ist - zum Beispiel infolge einer bestehenden Überschuldung.

C. Abgrenzung des Share deals vom Asset deal und Überblick über die Behandlung des Asset deals

Nach altem Recht war die Abgrenzung des Share deals vom Asset deal sehr wichtig. Bei einem Asset deal werden unter Beachtung des sachenrechtlichen Spezialitätsprinzips alle einzelnen Wirtschaftsgüter und Vermögensgegenstände des Unternehmens auf den Käufer übertragen. Ein Share deal liegt vor, wenn der Veräußerer alle seine Anteile am Unternehmensträger an den Käufer abtritt ⁶ . Relevant wurde die Unterscheidung für die Rechtsfolgen (siehe D.II. Share deal nach altem Schuldrecht). Der Asset deal eröffnet die Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts (vergleiche E.I.1. Sachmangel und Beschaffenheitsbegriff), während der Käufer einzelner Anteile auf die Rechtsmängelhaftung für seine Anteile beschränkt war. Voraussetzung für eine Haftung nach § 459 a.F. BGB beim Asset deal war die Fehlerhaftigkeit des Unternehmens. Mängel einzelner Vermögenswerte wurden

⁴ Wird die notarielle Form beim Verpflichtungsgeschäft nicht eingehalten, so heilt die notarielle Beurkundung der Abtretung diesen Mangel, § 15 IV 2 GmbHG.

⁵ GmbHG-Kommentar, Roth/Altmeppen, 3.A. 1997, Altmeppen, § 15 / Rn. 56.

⁶ Triebel/Hölzle, BB 2002, 522.

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als Fehler des Unternehmens nur anerkannt, wenn dadurch der Wert oder die Funktionsfähigkeit des Unternehmens als Ganzes beeinträchtigt wurde ⁷ . Ursächlich für diese Einschätzung war, dass das Unternehmen nicht in optimalen Zustand sondern in gebrauchsfähigem Zustand verkauft wird. In einem Betrieb gibt es unausweichlich von Zeit zu Zeit Verschleiß und Reparaturbedarf; entscheidend ist, dass die Fehler nicht die grundsätzliche Einsatzbereitschaft des Unternehmens beeinträchtigen. Daneben wurde versucht, wegen der Schwächen der Gewährleistungsregeln so oft wie möglich auf die culpa in contrahendo (c.i.c.) zurückzugreifen.

D. Behandlung des Share deals nach altem Schuldrecht

Der Share deal ist ein Rechtskauf. Gemäß § 437 a.F. BGB folgte daraus eine verschuldensunabhängige Haftung für den Bestand des Geschäftsanteils. Eine Rechtsmängelhaftung für die Bonität des Anteils oder für Mängel des betriebenen Unternehmens gab es nicht ⁸ . Unter bestimmten Umständen erlaubte die Rechtsprechung aber eine entsprechende Anwendung der Grundsätze des Asset deals (siehe C.), falls beim Unternehmen, repräsentiert durch die Anteile, Mängel auftauchten.

Der Ansatzpunkt dafür war die wirtschaftliche Vergleichbarkeit: Der Kauf der Anteile musste dem Kauf des gesamten Unternehmens entsprechen ⁹ .

I. Gleichstellung bei einer wesentlichen Beteiligung

In der bisherigen Rechtsprechung des BGH hatte der Anteilsverkäufer jedenfalls für Rechts- und Sachmängel des Unternehmens einzustehen, wenn der Käufer alle oder zu mindestens fast alle Anteile erwarb ¹⁰ . Als Kriterium musste der verbleibende Restanteil für die Preisbemessung unbedeutend sein.

⁷ BGH NJW 1979, 33; BGH NJW 1970, 556f.

⁸ OLG München, DB 1998, 1321; Michalski-Ebbing, Kommentar zum GmbHG, 1. Bd. § 1-34, 1. Auflage 2002, § 15 / 176a.

⁹ Weitnauer, NJW 2002, 2513.

¹⁰ BGH NJW 1969, 184; BGH WM 1970, 819.

VIII

Daneben wurde oftmals ein beherrschender Anteil als ausreichend angesehen, mit dem der Anteilskäufer unternehmerische Leitungsmacht ausüben konnte. Beispielhaft hierfür ist der Erwerb einer satzungsändernden Mehrheit ¹¹ . Wo genau die Grenze liegt, bei der eine entsprechende Anwendung des Sachmängelrechts gerechtfertigt scheint, wurde nie eindeutig geklärt. Die Zahlen schwanken zwischen den satzungsändernden 75 %, 80 % ¹² , und 90 % ¹³ . Bei der Grenzziehung zwischen dem Beteiligungskauf und dem Unternehmenskauf durch Anteilserwerb ist letztlich entscheidend, ob die Parteien vereinbart haben, dem Erwerber die Leitungsmacht zu verschaffen ¹⁴ . Andernfalls wäre die wirtschaftliche Vergleichbarkeit nicht gegeben, und die Anwendung der § 459ff. a.F. BGB unangemessen.

Leitungsmacht liegt vor, sobald die Anteilsquote die Möglichkeit verleiht das Unternehmen eigenverantwortlich und im eigenen Interesse zu leiten. Die Kriterien dafür sind drei: Möglichkeit der eigenverantwortlichen Geschäftsführung, autonome Festlegung der Eigenkapitalbasis, und Entscheidung über den Unternehmensgegenstand ¹⁵ . Die Geschäftsführung ist durch Bestellung eines loyalen Geschäftsführers zuzüglich Weisungsbefugnis schon bei einfacher Mehrheit gesichert, § 47 I GmbHG. Für die Kapitalerhöhung, § 55 GmbHG, oder die Änderung des Unternehmens-gegenstands, § 3 I Nr. 2 GmbHG, ist bei der GmbH dagegen eine satzungsändernde Mehrheit notwendig, § 53 II GmbHG. Daraus folgt, dass Leitungsmacht mindestens eine satzungsändernde Quote erfordert, neben der Beachtung aller sonstigen durch die Satzung bedingten Umstände. § 53 II GmbHG verlangt zwar nur nach einer ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen, allerdings lässt sich bei der GmbH mit ihren üblicherweise wenigen Gesellschaftern ein Widerstand leicht formieren. Deshalb wird man die Mehrheit der existierenden Stimmen und nicht nur die der Anwesenden benötigen. Daneben ist der Erwerb von Leitungsmacht nur noch durch die Treupflicht gegenüber der Gesellschaft und den Minderheitsgesellschaftern

¹¹ BGH NJW 1980, 2408, 2409; OLG München DB 1998, 1321.

¹² OLG München NJW 1967, 1326, 1327.

¹³ Michalski-Ebbing, § 15 / Rn. 178b; BGH NJW 1976, 236.

¹⁴ Hommelhoff, ZHR 1976, 283.

¹⁵ Hommelhoff, ZHR 1976, 284f.

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beschränkt ¹⁶ . Ein Übergang der Leitungsmacht ist mithin bei 75 % widerleglich zu vermuten.

Schließlich war jedenfalls gesichert, dass der Kauf einer geringen Minderheitsbeteiligung nicht ausreichte ¹⁷ , um die Grundsätze des Asset deals anzuwenden. Das gilt auch für den Erwerb einer einfachen Mehrheit ¹⁸ , denn dies entsprach bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht einem Unternehmenskauf. Das könnte sich durch den neuen § 453 I BGB jetzt ändern, der die Anwendung der §§ 434ff. BGB beim Anteilskauf anordnet.

II. Rechtsfolgen beim Share deal

Die Rechtsfolge einer wirtschaftlichen Gleichstellung war die analoge Anwendung des § 459 a.F. BGB - d.h. die gleichen Rechtsfolgen wie beim Asset deal traten ein.

E. Share deal und neues Schuldrecht

Für den Anteilskauf ergeben sich aufgrund der Schuldrechtsreform einige Neuerungen. An vorderster Stelle steht der Wegfall der Garantiehaftung des § 437 a.F. und die Einführung einer verschuldensabhängigen Haftung nach §§ 437 Nr. 3, 280. Inwieweit die Änderung vorteilhaft ist bleibt fraglich, da der Käufer eines Rechts dessen Existenz nicht ohne weiteres überprüfen kann und folglich schutzbedürftiger ist als der Sachkäufer. Denkbar ist es, dem Käufer durch eine konkludente Garantie, gemäß § 276 II letzter Hs. BGB zu helfen ¹⁹ ; eine vertragliche Regelung ist auf jeden Fall angebracht. Aber insbesondere § 453 n.F. BGB wirft einige Fragen auf.

I. Kauf einer Mehrheitsbeteiligung = Unternehmenskauf

Interessant ist vor allem die Anwendung der Sachmängelgewährleistung (nicht mehr analog sondern über die Verweisung des § 453 BGB) beim Kauf einer Mehrheitsbeteiligung nach neuem Schuldrecht.

¹⁶ Hommelhoff, ZHR 1976, 287ff.

¹⁷ Palandt-Putzo, Bürgerliches Gesetzbuch, 61.A. 2002, § vor 459 / Rn. 19.

¹⁸ BGH NJW 1980, 2408, 2409.

¹⁹ Wälzholz, DStR 2002, 501.

X

1. Vorliegen eines Sachmangels nach dem Beschaffenheitsbegriff des § 434 Unter der Voraussetzung, dass die Grundsätze über den Share deal im neuen Schuldrecht weiterhin gelten, stellt sich die Frage nach der Definition eines Mangels im Unternehmen.

Mit dem neuen Schuldrecht wurde der Begriff des Fehlers, § 459 I a.F. BGB durch den Begriff der Beschaffenheit i.S.d. § 434 I BGB ersetzt. Zu prüfen ist, inwieweit sich der alte Fehlerbegriff mit dem neuen Beschaffenheitsbegriff deckt. Des weiteren ist speziell für den Rechtskauf relevant, ob (i) Beschaffenheiten des Unternehmens als Beschaffenheiten des verkauften Beteiligungsrechts vereinbart werden können (vgl. § 434 I 1 BGB), und ob es (ii) eine übliche Verwendung bzw. vorausgesetzte Verwendungseignung bei Unternehmen gibt ²⁰ , § 434 I 2 BGB. a) Vereinbarung der Beschaffenheit - § 434 I 1 BGB Nach § 459 a.F. BGB standen dem Käufer Rechte aus der Sachmängelgewährleistung zu, wenn die Sache fehlerhaft war oder eine zugesicherte Eigenschaft fehlte. Der Ist-Zustand musste vom vertraglich Soll-Zustand zu ungunsten des Käufers abweichen. Entscheidend waren Umstände, welche der Sache unmittelbar anhafteten. Darüber hinaus wurden auch mittelbare Fehler aus Beziehungen der Sache zur Umwelt als genügend angesehen, sofern sie die Brauchbarkeit und den Wert der Sache beeinflussten. Allerdings musste der Fehler der Sache dauerhaft anhaften und nicht nur in Umständen außerhalb der Sache begründet sein ²¹ . So wurden beispielsweise die Erträge eines Unternehmens als nicht zusicherungsfähig gesehen ²² . Erst bei Angaben über Umsätze und Erträge über einen längeren Zeitraum änderte sich die Beurteilung ²³ . Dann waren die Zahlen nicht mehr so stark von der generellen Marktentwicklung beeinflusst. Diese Betrachtungsweise war aber nicht zum Nachteil des Käufers, denn die Rechtsprechung half ihm durch die Anwendung der c.i.c. mit ihren längeren Verjährungsfristen und flexibleren Rechtsfolgen. Im Wege des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wurde der Fehlerbegriff vom Beschaffenheitsbegriff abgelöst. Durch den neuen § 434 I 1 BGB rückt die Parteiautonomie in den Mittelpunkt ²⁴ . Nach dem Willen des Gesetzgebers

²⁰ Seibt/Reiche, DStR 2002, 1137.

²¹ Triebl/Hölzle, BB 2002, 522f.

²² BGHZ 70, 47, 49.

²³ Weitnauer, NJW 2002, 2512.

²⁴ Triebel/Hölzle, BB 2002, 524; Westermann, NJW 2002, 243.

XI

soll der Beschaffenheitsbegriff im Gesetz nicht definiert werden. Eine exakte Definition zu erstellen bleibt Aufgabe der Rechtsprechung und der Lehre. Insbesondere soll nicht entschieden werden, ob sie nur Eigenschaften umfassen soll, die der Sache unmittelbar anhaften, oder ob auch Umstände heranzuziehen sind, die außerhalb der Sache liegen ²⁵ .

Die Gründe für die restriktive Rechtsprechung bezüglich äußerer Umstände sind jedoch laut der Gesetzesbegründung ²⁶ entfallen, namentlich durch die längere Verjährung im Kaufrecht und durch die verschuldensabhängige Haftung. Hinzu kommt, dass sich die Vorstellungen der Parteien nicht auf einzelne Beschaffenheitsmerkmale richten, sondern oftmals auf die Tauglichkeit für einen außerhalb des Gegenstands an sich liegenden Zweck abstellen ²⁷ . Beim Kauf eines Unternehmens beispielsweise wird der Wert an erster Stelle durch die voraussichtlichen Erträge bestimmt. Da diese auf den Bilanzangaben und den Kennziffern wie Umsatz, Gewinn etc. beruhen, sind sie die grundlegenden wertbildenden Faktoren und daher als Beschaffenheitsmerkmale einzuordnen ²⁸ .

Unzutreffende Angaben über Umsatz oder Ertrag sind also nicht mehr wie vom BGH über die c.i.c. zu regeln, sondern über das Kaufrecht ²⁹ . Damit sind Beschaffenheitsvereinbarungen beim Unternehmen in einem weiteren Umfang möglich, als nach der Rechtsprechung zu § 459 a.F. BGB ³⁰ . Außerdem spricht für eine leichtere Vereinbarkeit, dass die Beschaffenheit des Unternehmens sich im Wege der Unternehmensbewertung im Kaufpreis der Anteile abbildet ³¹ . Mithin sind sie für die Parteien sehr relevant und die Vertragspartner wollen bezüglich ihrer abgesichert sein. Die größere Privatautonomie im Mängelgewährleistungsrecht versetzt die Parteien folglich in die Lage, einzelne Eigenschaften des Unternehmens zu beachtenswerten Beschaffenheiten beim Anteilskauf zu erheben.

²⁵ BT-Drs. 14 / 6040, 213; Wunderlich, WM 2002, 984.

²⁶ BT-Drs. 14 / 6040, 213; Eidenmüller, ZGS 2002, 295.

²⁷ BT-Drs. 14 / 6040, 213 - rechte Spalte 2. Absatz.

²⁸ Gaul, ZHR 2002, 46f; Rehberg, ZGS 2002, 457ff..

²⁹ BT-Drs. 14 / 6040, 242; Eidenmüller, ZGS 2002, 295.

³⁰ Knott, NZG 2002, 251.

³¹ Seibt/Reiche, DStR 2002, 1138.

XII

b) Vorausgesetzte und gewöhnlich Verwendung

Neben der Beschaffenheit kraft Vereinbarung, § 434 I 1 BGB, gibt es die vorausgesetzte oder gewöhnliche Beschaffenheit, § 434 I 2 BGB. i) Vereinzelte Stimmen bezweifeln, dass ein Unternehmen eine Standardbeschaffenheit haben kann ³² . Die Standardbeschaffenheit sei eine objektive Haftung. Sie solle eingreifen, wenn der Käufer keine über den Vertragschluss hinausgehenden Informationen bekommen habe und auch nicht haben müsse. Eine Standardbeschaffenheit gebe es bei Unternehmen nicht, beim Unternehmen hafte der Verkäufer nur für Informationen, die er gegeben oder eben nicht gegeben habe ³³ .

Selbst wenn man zugesteht, dass es keine übliche oder gewöhnliche Beschaffenheit (§ 434 I 2 Nr. 2) gibt, weil jedes Unternehmen ein Unikat darstellt, so wird man doch eine vorausgesetzte Verwendbarkeit bejahen können. In den Vertragsverhandlungen wird immer der Zweck des Anteilserwerbs zur Sprache kommen, so dass eine entsprechende Erwartungshaltung des Käufers den Verkäufer nicht überraschen dürfte. Der Käufer seinerseits setzt voraus, dass die Anteile nicht entwertet sind, weil das Unternehmen sich in schlechtem Zustand befindet. Er erwartet vielmehr das Unternehmen im Rahmen seiner Planung ökonomisch gewinnbringend einsetzen zu können ³⁴ . Dabei muss er sich auf die Unternehmenskennzahlen verlassen können, und infolgedessen kann er zumindest die Lebensfähigkeit der GmbH als Beschaffenheit voraussetzen.

ii) Größtenteils wird ohnehin eine gewöhnliche Verwendungsfähigkeit i.S.d. § 434 I 2 Nr. 1 und 2 BGB bejaht ³⁵ . Da die Dividende eines Anteils wesentlich von der Ertragsfähigkeit des Unternehmens beeinflusst wird, gehört zur Beschaffenheit des Anteils auch die Ertragsfähigkeit des mit ihm verbundenen Unternehmens. Die vorausgesetzte Verwendungsfähigkeit fehlt, wenn das hinter dem Anteil stehende Unternehmen seine Tätigkeit nicht oder nur eingeschränkt ausführen kann, weil die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen für den ordnungsgemäßen Betrieb fehlen. Beispiel: Ausfall von Maschinen, Wegfall von Räumlichkeiten oder der Entzug von behördlichen

³² Huber, AcP 2002, 212f; Gaul, ZHR 2002, 48.

³³ Huber, AcP 2002, 212ff.

³⁴ Lieb in FS Gernhuber, 265.

³⁵ Eidenmüller, ZGS 2002, 295; Wolf/Kaiser, DB 2002, 417; Lieb in FS Gernhuber, 264ff.

XIII

Genehmigungen ³⁶ . Der Vertragszweck eines Unternehmenskaufs ist in der Regel, das Unternehmen im Rahmen der eigenen Gestaltung in Zukunft gewinnbringend einzusetzen (going-concern). Ertragsfähigkeit, gemessen z.B. am Cashflow und Werthaltigkeit sind daher für den Vertragszweck und die vorausgesetzte Verwendung maßgeblich ³⁷ und folglich eine Standardbeschaffenheit. Die übliche Beschaffenheit fehlt bei bereits bestehender oder unabwendbarer Insolvenz ³⁸ .

2. Anwendung der Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Vergleichbarkeit Auf den Anteilskauf der einem Unternehmenskauf entspricht, bleibt die Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts bestehen ³⁹ . Die frühere Differenzierung zwischen Share und Asset deal wird von § 453 I BGB aufgelöst ⁴⁰ . Im Einklang mit dem oben gesagten, ist die wirtschaftliche Vergleichbarkeit bei 75 % zu vermuten. Für die c.i.c. bleibt nur dort Raum, wo der Verkäufer falsche Angaben zur zukünftigen Entwicklung des Unternehmens macht, sich Angaben auf die persönlichen Verhältnisse des Veräußerers beziehen, oder bei allgemeinen Verletzungen im Vorfeld des Vertragschlusses ⁴¹ .

3. Rechtsfolgen des Share deals nach dem SchuldRModG

Die Folgen eines Mangels bestimmen sich ab sofort nach dem §§ 437, 439, 440 BGB und dem allgemeinen Schuldrecht. Der Gesetzgeber hat das ausdrücklich klargestellt, indem er die entgeltliche Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen als sonstige Gegenstände im Sinne des § 453 I BGB eingeordnet hat ⁴² . Der Käufer kann primär die Nacherfüllung verlangen (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB) und sekundär Rücktritt (§§ 437 Nr. 2, 1.Alt., 440, 323, 326 BGB), Minderung (§§ 437 Nr. 2, 2.Alt., 441 BGB), Schadensersatz statt der Leistung (437 Nr. 3, 1.Alt., 440, 280, 281 BGB) oder Aufwendungsersatz (§ 284 BGB) ⁴³ geltend machen. Weil bestimmte Rechtsfolgen, z.B. ein

³⁶ Wolf/Kaiser, DB 2002, 416f.

³⁷ von Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 462.

³⁸ Wolf/Kaiser, DB 2002, 417.

³⁹ Michalski-Ebbing, § 15 / Rn. 183.

⁴⁰ Seibt/Reiche, DStR 2002, 1136; Wolf/Kaiser, DB 2002, 412.

⁴¹ Wunderlich, WM 2002, 985.

⁴² BT-Drs. 14 / 6040, 242 - linke Spalte 3. Absatz.

⁴³ Wunderlich, WM 2002, 986ff.

XIV

Rücktritt beim Unternehmenskauf nicht passen, sollten trotzdem die Rechtsfolgen individuell gewählt werden. Der Rücktritt beispielsweise lässt sich nach einiger Zeit nicht mehr sinnvoll vollziehen, weil das Unternehmen sich entwickelt hat oder eventuell sogar zerschlagen wurde. Hier muss eine Beschränkung auf die Minderung des Kaufpreises erfolgen.

II. Kauf einer Minderheitsbeteiligung

Der Beteiligungskauf, also der Kauf, der nicht dem Unternehmenskauf entspricht, stellt den Rechtsanwender infolge des § 453 I BGB vor neue Fragen.

1. Behandlung von Rechtsmängeln

Beim Beteiligungskauf handelt es sich um einen Rechtskauf. Mithin ist, wie nach alter Rechtslage, die Anwendung der Rechtsmängelhaftung, §§ 453 I, 435, 437 BGB vorgegeben. Nur bei den Rechtsfolgen werden nun die Vorschriften für die Sachmängelhaftung angewandt ⁴⁴ . Beispiele für einen Rechtsmangel beim Anteilskauf sind die Nichtexistenz des Anteils oder die Belastung mit einem Pfandrecht.

2. Behandlung von Mängeln des Unternehmens

Der Verkauf von Anteilen an einer unternehmenstragenden Gesellschaft kann einem Unternehmenskauf gleichgestellt werden, falls ein Erwerb unternehmerischer Leitungsmacht vorliegt ⁴⁵ . Fraglich ist, ob beim Verkauf einer Minderheitsbeteiligung neben der Anwendung der Mängelhaftung auf die Anteile selbst, das Sachmängelgewährleistungsrecht auch auf das zugrunde liegende Unternehmen angewendet wird. Muss der Verkäufer also durch den neuen § 453 I BGB für die Sach- und Rechtsmängel des Unternehmens als Vermögensgesamtheit einstehen?

Wenn die Frage bejahend auf die Spitze getrieben wird, dann bedeutet es, dass der Käufer einer Aktie / eines GmbH-Anteils eventuell Schadensersatzansprüche gegen das Unternehmen geltend machen kann, obwohl sein Anteil vielleicht nur 0,001 % an allen Anteilen beträgt. Wenn nun der Wert des Anteils sinkt, eröffnet sich ihm möglicherweise eine Chance sein Geld zurückzubekommen, weil das Unternehmen nach § 434 I 2 BGB nicht die

⁴⁴ Wolf/Kaiser, DB 2002, 415f.

⁴⁵ Seibt, DStR 2002, 1136.

XV

übliche bzw. vorausgesetzte Beschaffenheit aufweist, z.B. sich der Überschuldung nähert. Jeder Handel, der möglicherweise sogar anonym über elektronische Handelssysteme abgewickelt wurde, hätte nun ein vergrößertes Streitpotential. Unternehmen würden sich Hunderten von Rechtsstreitigkeiten ausgesetzt sehen, in denen enttäuschte Anleger in Zeiten einer schlechten Marktentwicklung versuchen würden ihr Geld zurückzubekommen ⁴⁶ . Inwiefern ein solches Szenario durch den § 453 I BGB ermöglicht wird ist umstritten.

Exkurs: Wieso nicht § 453 III BGB?

Anzumerken ist noch, dass es um die Anwendung des Absatzes 1 und nicht um den Absatz 3 des § 453 BGB geht. Dem Wortlaut nach, würde Absatz 3 zwar auf ein mangelhaftes Unternehmen passen, jedoch berechtigt der einzelne Anteil nicht zum Besitz am Unternehmen ⁴⁷ . Die Vermögensgegenstände sind der juristischen Person als Organbesitz zugeordnet und nicht dem einzelnen Gesellschafter ⁴⁸ .

1. Ansicht

a) Die erste Ansicht ⁴⁹ möchte die Sachmängelgewährleistung auf sämtliche Beteiligungskäufe anwenden, wenn das, durch die Beteiligung vermittelte, unternehmensbezogene Vermögen einen Mangel aufweist. Dogmatisch wird § 453 I BGB als Rechtsgrundverweisung auf § 434 Absatz 1 Satz 1 und Satz 2 BGB gesehen. Demzufolge kommt eine Sachmängelgewährleistung bei Minderheitsbeteiligungen in Betracht, wenn eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart wurde oder es dem Unternehmen an der gewöhnlichen bzw. vorausgesetzten Beschaffenheit mangelt.

Der Sachmangel ist nach der neuen Rechtslage als Beschaffenheitsmangel anzusehen. Somit ist es vorstellbar, dass auch ein Recht nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, ohne dass es sich um einen Rechtsmangel handeln

⁴⁶ Vergleiche Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 1.Auflage 1996, MüHdb-Jasper, § 24 / Rn. 115; siehe auch z.B. Financial Times Deutschland vom 29.11.2000, „DaimlerChrysler droht Klagewelle in den USA“.

⁴⁷ Seibt/Reiche, DStR 2002, 1137; Wälzholz, DStR 2002, 502.

⁴⁸ Palandt-Bassenge, § 854 / Rn. 13.

⁴⁹ Gaul, ZHR 2002, 35; Wolf/Kaiser, DB 2002, 417.

XVI

muss ⁵⁰ . Es kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Käufer einer einzelnen Aktie Sachmängelgewährleistungsansprüche wegen mangelnder Ertragsfähigkeit oder Werthaltigkeit des Unternehmens geltend macht. Ausgeschlossen ist es aber nicht. Die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der nötigen Anteilsgröße dürfen nicht dazu führen, dass die Gewährleistung generell ausgeschlossen wird. Insgesamt ist es eine Frage der Auslegung. Werden wesentliche Beteiligungen gekauft, so kann davon ausgegangen werden, dass die Ertragsfähigkeit und Werthaltigkeit des Anteils sowie des Unternehmens als vom Vertragszweck vorausgesetzte Beschaffenheit gedeutet wird. Details sollen sich aus den Vertrags-verhandlungen und / oder aus der Due Dilligence Prüfung ergeben. Inwiefern eine wesentliche Beteiligung vorliegt hängt von der Größe des Unternehmens ab. Bei großen Unternehmen, speziell bei Aktiengesellschaften mit hoher Marktkapitalisierung kann schon ein Anteil von weniger als 1 % genügen ⁵¹ . Schließlich soll eine übliche Beschaffenheit mit konsequenter Haftung schon beim Kauf einer einzelnen Aktie anzunehmen sein ⁵² . Damit hat sich auch die umstrittene Frage erledigt, ab welcher Quote ein Anteilskauf als Unternehmens(sach)kauf zu behandeln ist. Die Folge der Gleichstellung im neuen § 453 BGB ist, dass dem Käufer einzelner Anteile bei Unternehmensmängeln die Ansprüche des Sachmängelgewährleistungsrechts zustehen ⁵³ . b) Stellungnahme

Bei beiden Vertretern dieser Meinung drängt sich eine Vermutung auf: Ihre Aufsätze erschienen sehr bald, nachdem das Modernisierungsgesetz in Kraft getreten war ⁵⁴ . Denkbar ist, dass zu diesem Zeitpunkt die Problematik noch nicht umfassend wahrgenommen wurde, was insbesondere für Gaul zutreffen könnte. Wolf/Kaiser nähern sich bei genauer Betrachtung schon einer Ansicht an, die eine Gewährleistung auf das Vereinbarte begrenzt. Sie verlangen für eine Gewährleistungshaftung beim Kauf eines einzelnen Anteils, dass eine solche Vereinbarung klar und eindeutig getroffen werden muss, weil sie

⁵⁰ Wolf/Kaiser, DB 2002, 416.

⁵¹ Wolf/Kaiser, DB 2002, 417.

⁵² Weitnauer, NJW 2002, 2514, Fn. 27 - Ve rweis auf Wolf/Kaiser.

⁵³ Gaul, ZHR 2002, 39.

⁵⁴ Gaul in der ersten ZHR des Jahres 2002 und Wolf/Kaiser in der Februarausgabe von DB.

XVII

ungewöhnlich ist ⁵⁵ . Darin liegt auch schon der Ansatzpunkt zur Kritik. Eine Gewährleistung für das mangelhafte Unternehmen bei Erwerb geringer Anteilsquoten ist praktisch nicht durchführbar und nicht vorgesehen. Bei Erwerb von Anteilen am Sekundärmarkt hat der Verkäufer einer Minderheitsbeteiligung keinen Einblick in die Ertragszahlen und Werthaltigkeit des Unternehmens. Dass er sich auf eine Haftung für diese Kennzahlen einlässt ist nicht vorstellbar. Insbesondere beim Erwerb über die Börse kennen sich die Parteien nicht persönlich, sondern der Verkauf wird über einen Mittelsmann abgewickelt. Eventuell ist eine solche Haftung bei Erstemittierung durch die Gesellschaft vertretbar, die sich selber ja einschätzen kann. Sofern diese Situation aber schon durch die Prospekthaftung abgedeckt wird, ist eine Erweiterung des Sachmängelgewährleistungsrechts auf Beteiligungskäufe nicht notwendig. Der Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen ist zwar grundsätzlich überschaubar, aber Minderheitsgesellschafter haben hier ebenfalls keinen Einblick in das Unternehmen bzw. sehen die GmbH als reine Finanzinvestition. Eine Abgrenzung zwischen kleinen und großen GmbHs nach der Anzahl der Gesellschafter und inwieweit sie die Unternehmenszahlen kennen bzw. kennen müssen, würde nur zu weiteren Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Somit würde die Ansicht zu großen Problemen führen.

2. Ansicht

a) Die zweite Meinung folgt der ersten insoweit, als der § 453 I BGB auf § 434 I 1 BGB verweist, jedoch nicht auf den Satz 2 ⁵⁶ . Somit ist eine Vereinbarung über die Beschaffenheit des vermittelten unternehmensbezogenen Vermögens möglich, eine Sachmängelgewährleistung für das Vermögenssubstrat ohne explizite Übernahme des Risikos allerdings ausgeschlossen. Begründet wird dies damit, dass infolge des § 453 BGB ein systematischer Unterschied zwischen dem reinen Anteilskauf und dem Unternehmensverkauf nicht mehr existiert. Der herrschenden Auffassung zum alten Recht ist durch das neue Kaufrecht der Boden entzogen worden ⁵⁷ . Allerdings gibt es eine Einschränkung: § 453 I BGB beschränkt sich auf die Angleichung der Rechtsfolgen von Sach- und Rechtsmängelhaftung. Über die Frage wann der

⁵⁵ Wolf/Kaiser, DB 2002, 417.

⁵⁶ Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 55; Triebel/Hölzle, BB 2002, 523.

⁵⁷ Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 55.

XVIII

Verkäufer einer Minderheitsbeteiligung für Wertbeeinträchtigungen des Unternehmens einzustehen hat, trifft § 453 BGB keine Aussage. Hier bedarf es einer eigenständigen Bestimmung der Beschaffenheit durch die Parteien oder durch Vertragsauslegung ⁵⁸ , im Sinne von § 434 I 1 BGB. Durch diese Lösung werden außerdem Wertungswidersprüche der alten Rechsprechung beseitigt: Während der Unternehmensverkäufer wegen der abschließenden Wirkung der § 459ff. a.F. BGB nicht für fahrlässige Fehlinformationen haftete, musste der Anteilsverkäufer dafür einstehen ⁵⁹ . Ansicht 2 distanziert sich von Ansicht 1 über den Ausschluss vorausgesetzter bzw. gewöhnlicher Verwendung eines Rechts ⁶⁰ . Ein Käufer von Unternehmensbeteiligungen entscheidet sich auf der Basis des allgemeinen und wirtschaftlichen Bildes des Unternehmens. Eine vertraglich vorausgesetzte Verwendung i.S. von § 434 I 2 BGB bedingt, dass der Käufer das Unternehmen für seine Zwecke verwenden kann. Verwendbarkeit aber impliziert Verfügungsmacht und diese kann nur durch Leitungsmacht erreicht werden. Folglich ist der Erwerb einer satzungsändernden Mehrheitsbeteiligung erforderlich. Somit sind wir ungefähr wieder bei der alten Rechtsprechung - eine bestimmte Beschaffenheit kann bei einzelnen Anteilen nicht erwartet werden sondern nur beim Kauf des Unternehmens ⁶¹ . Abschließend verdeutlicht die Verweisung in § 453 I BGB, dass nicht nur Sachen sondern auch Rechte mit Sachmängeln behaftet sein können. Andernfalls hätte der Gesetzgeber diese Verweisung auf § 435 BGB beschränken können ⁶² . b) Stellungnahme

Die Feststellung, zwischen Anteilskauf und Unternehmenskauf bestehe kein systematischer Unterschied, ist eine Behauptung die nicht mit Argumenten unterstützt wird. Kleinere Anteile werden von Gesellschaftern gehalten und dann verkauft, die oftmals keinen Einblick in die genauen Zahlen des Unternehmens haben. Die Gesellschafter mit einer Mängelhaftung für das Unternehmen zu belasten (neben der normalen Rechtshaftung für den Anteil) wäre eine unverhältnismäßige Belastung. Der Handel mit Gesellschaftsanteilen würde erschwert werden. Indirekt wird das wohl auch von Gronstedt/Jörgens

⁵⁸ Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 55.

⁵⁹ Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 55.

⁶⁰ Triebel/Hölzle, BB 2002, 523.

⁶¹ Triebel/Hölzle, BB 2002, 523.

⁶² Triebel/Hölzle, BB 2002, 524.

XIX

anerkannt, die eine Vereinbarung über die Beschaffenheit der Anteile verlangen: Bei dem Verkauf kleinerer Anteile (zum Beispiel über einen Broker oder ein automatisiertes Handelssystem) gibt es häufig keine Vertragsverhandlungen, die über den Preis hinausgehen. In solchen Fällen wird mangels Beschaffenheitsvereinbarung auch keine Haftung für Unternehmensmängel bestehen. Nur in Fällen von großen Anteilsverkäufen werden sich wegen der hohen Transaktionskosten Vertragsverhandlungen über die Beschaffenheit der Anteile lohnen - was uns wieder zu Fällen zurückführt in denen die Leitungsmacht wechselt. Auch das Argument, der ehemaligen Privilegierung des Unternehmensverkäufers bei fahrlässiger Falschinformation gegenüber dem Anteilsverkäufer kann nicht überzeugen, weil diese Fälle nach alter Rechtsprechung durch die c.i.c. aufgefangen wurden ⁶³ . Die Abgrenzung zu Ansicht 1 ist ein richtiger Schritt, wobei eine einfache Mehrheitsbeteiligung nicht ausreichen kann, da nach der Rechtsprechung ⁶⁴ mindestens 75 % benötigt werden. Jedoch ist vor allem die Möglichkeit einer expliziten Haftungsvereinbarung zu begrüßen.

3. Ansicht

a) Schließlich wird die Anwendung der Sachmängelgewährleistung auf den einfachen Beteiligungskauf vollständig abgelehnt ⁶⁵ . § 453 I BGB wird als reine Rechtsfolgenverweisung auf § 437 BGB für die Rechtsmängel des Anteils ausgelegt. Nur für den Fall des Erwerbs einer kontrollierenden Mehrheit gemäß alter Rechtssprechung wird für Mängel des Vermögenssubstrats gehaftet. Der Eindruck den die Ansichten 1 und 2 erwecken ist bedenklich. Zur Beschaffenheit eines Rechts gehören nur solche Eigenschaften, die seine Struktur prägen. Die Eigenschaften des Unternehmens haben mit der Struktur der verkauften Anteile aber nichts zu tun ⁶⁶ . Sofern ein Recht sich auf eine Sache bezieht kann diese Sache Mängel aufweisen. Trotzdem kann darauf nicht § 434 BGB angewendet werden, auch nicht über die Verweisung des § 453 BGB. Denn die Haftung bezieht sich nur auf die Sache, die

⁶³ BGH ZIP 2001, 918, 919.

⁶⁴ BGH NJW 1980, 2408, 2409.

⁶⁵ Palandt-Putzo, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband zu Palandt BGB, 2002, § 453 / Rn. 23; Michalski-Ebbing, § 15 / Rn. 177; Wälzholz, DStR 2002, 503; Eidenmüller, ZGS 2002, 294; Knott, NZG 2002, 250; Weitnauer, NJW 2002, 2514; Huber, AcP 2002, 229f; Rehberg, ZGS 2002, 457.

⁶⁶ Eidenmüller, ZGS 2002, 294.

XX

Kaufgegenstand ist, nicht auf andere Sachen; und beim Rechtskauf ist der Kaufgegenstand eben das Recht und nicht die Sache ⁶⁷ . Wie oben dargelegt berechtigt ein einzelner Anteil nicht zum Besitz am Unternehmen ⁶⁸ oder seinem Vermögen. Im Umkehrschluss zu § 453 III BGB zeigt sich, dass nur in diesem Sonderfall eine Haftung für Mängel der zugrundeliegenden Sache besteht ⁶⁹ .

Des weiteren spricht § 453 von der „entsprechenden Anwendung“. Eine „entsprechende Anwendung“ kann nicht als vorbehaltloser Anwendungsbefehl ausgelegt werden, sondern erfordert, dass ein Analogieschluss möglich ist. Das ist der Fall, wenn der Mangel des Unternehmens sich als Mangel des Anteilsrechts herausstellt. Hierbei kann man auf die wirtschaftliche Vergleichbarkeit abstellen, die im Einklang mit der alten Rechtsprechung erst beim Kauf einer zumindest satzungsändernden Mehrheit vorliegt ⁷⁰ . Der große Bereich, der bei dieser Lösung aus der Gewährleistung herausfällt, wird weiterhin über die c.i.c. (§§ 311 II, 282, 280 n.F. BGB) aufgefangen. b) Stellungnahme und gleichzeitiger Vorschlag Dem Grundgedanke der exakten Trennung von Anteil und Unternehmen ist zuzustimmen. Allerdings ist der komplette Ausschluss einer Haftung fragwürdig. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich die Gleichstellung des Sachkaufs mit dem Unternehmenskauf („sonstiger Gegenstände“) insoweit, als dass es sich um das Unternehmen als funktionale Einheit handelt ⁷¹ . Die Anwendung auf den Kauf einer Minderheitsbeteiligung ist daraus aber nicht ableitbar ⁷² . Ansatzpunkt für eine Lösung des Problems ist zuvorderst der Gesetzestext. § 453 BGB spricht von der „entsprechenden Anwendung“. Alleine daraus ist aber noch nicht zu entnehmen welche Kriterien dabei entscheidend sind. Der Umkehrschluss aus § 453 III BGB ist ein starkes Indiz dafür, dass die Sachmängelgewährleistung außen vor bleiben soll.

⁶⁷ Huber, AcP 2002, 229.

⁶⁸ Wälzholz, DStR 2002, 502.

⁶⁹ Eidenmüller, ZGS 2002, 294; Huber AcP 2002, 230f.

⁷⁰ Weitnauer, NJW 2002, 2514.

⁷¹ BT-Drs. 14 / 6040, 242.

⁷² Seibt/Reiche, DStR 2002, 1136.

XXI

Bei einem jungen Gesetz steht die historische Auslegung durch die Gesetzesmaterialien im Vordergrund ⁷³ . Der Gesetzesentwurf spricht von einer entsprechenden Anwendung der kaufrechtlichen Regelungen „soweit sie passen“. Damit soll die Vorschrift der bisherigen Rechtsprechung ⁷⁴ folgen. Wie bereits oben (siehe D.I.) ausgeführt nimmt die Rechtsprechung eine Anwendung beim Rechtskauf erst bei wirtschaftlicher Vergleichbarkeit an. Ursprünglich wurde zwar vom Reichsgericht eine Anwendung vollständig verneint und der Anspruch nur nach § 437 a.F. BGB bemessen ⁷⁵ . Erste Ausnahmen wurden jedoch bald für die Fälle des Erwerbs sämtlicher GmbH-Anteile anerkannt ⁷⁶ . Der BGH ⁷⁷ folgte dem RG und erweiterte den Gewährleistungsumfang auf Anteilskäufe von 99,8 % bzw. 80 % auf schließlich eine satzungsändernde Mehrheit von 75 % ⁷⁸ . Die 75 % Grenze wird als ausreichend angesehen, wegen der damit verbunden Möglichkeit satzungsändernde Beschlüsse nach § 53 II GmbHG, in der erworbenen GmbH durchzusetzen ⁷⁹ . Entscheidend ist, dass der Wille der Vertragspartner auf den Verkauf des Unternehmens gerichtet ist, und der Käufer eine beherrschende Stellung erwirbt.

Für eine Lösung ist folgendes maßgeblich: Der Sachmangel haftet dem Unternehmen an. An diesem erwirbt der Anteilskäufer kein unmittelbares Recht, er kann vielmehr nur durch seine gesetzliche Stellung als Gesellschafter und im Rahmen der Satzungsbefugnisse auf die Gesellschaft Einfluss nehmen. Diese Trennung ist kein leerer Formalismus. Sie beruht auf dem Wesen der GmbH als juristischer Person, d.h. auf ihrer personen- und vermögensrechtlichen Verselbständigung gegenüber den Gesellschaftern ⁸⁰ . Eine Übertragung der Gewährleistung findet nur bei wirtschaftlicher Vergleichbarkeit mit einem Asset deal statt und ist somit eine Ausnahme und nicht die Regel, denn nur insoweit „passen“ die Regeln. Der Rechtsprechung folgend ist deshalb eine Sachmängelgewährleistung beim reinen

⁷³ Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.A. 1995, 164f.

⁷⁴ BT-Drs. 14 / 6040, 241- links 3. Absatz.

⁷⁵ RGZ 59, 240; RGZ 86, 146.

⁷⁶ RGZ 98, 289; RGZ 100, 200.

⁷⁷ BGH NJW 1969, 184.

⁷⁸ OLG München NJW 1967, 1326, 1327; BGH NJW 1980, 2408, 2409.

⁷⁹ OLG München DB, 1998, 1321;

⁸⁰ BGHZ 65, 246, 250.

XXII

Beteiligungskauf bis zu 75 % ausgeschlossen ⁸¹ . Eine Änderung dieser Beurteilung zeichnet sich bis jetzt nicht ab ⁸² . Der generelle Ausschluss einer Rechtsgrundverweisung der §§ 453 I i.V.m. 434 I BGB ist aber nicht notwendig. Die Rechtsprechung erlaubt eine vertragliche Abrede in Form einer Garantie und infolgedessen die Anwendung der Sachgewährleistung ⁸³ . Geeigneter Anlass für eine solche Abrede könnte die notarielle Beurkundung des Verkaufs sein, vgl. § 15 III GmbHG.

Im Ergebnis ist also der Ansicht 2 zuzustimmen: Keine automatische Anwendung des § 453 I BGB auf Beteiligungskäufe (erst ab 75 % und nicht schon bei einfacher Mehrheit), außer es wurde explizit vereinbart im Sinne von § 434 I 1 BGB.

Von praktischer Seite dürfte dagegen nichts einzuwenden sein. Verkäufer geringer Anteile sehen sich nicht unvermittelt einer Haftung für Unternehmenskennzahlen (Umsatz, Ertrag etc.) ausgesetzt. Im Falle, dass beabsichtigt ist ein Unternehmen zu verkaufen, springt die Sachgewährleistung ein, und wer eine Haftung begehrt kann sie vereinbaren. Diese Stärkung der Privatautonomie entspricht auch der Absicht des Gesetzgebers ⁸⁴ .

F. Auswirkungen auf die Praxis

I. Mit dem hier erzielten Ergebnis wird sich im Bereich des Anteilskaufs nicht viel ändern. Neue Regelungen bei der Gewährleistung sind zwar zu beachten, allerdings sind diese durchweg abdingbar. Eine Vertragsgestaltung nach altem Muster wird weiterhin möglich sein ⁸⁵ . Bei Unternehmensverkäufen wird ohnehin das meiste genau vertraglich festgelegt werden.

II. Vertragliche Klauseln

Die Parteien haben die Möglichkeit den Umfang der Verschaffungspflicht beim Beteiligungskauf, ebenso wie beim Unternehmenskauf umfassend zu regeln. In Hinblick auf die bisher fehlende Rechtsprechung zu § 453 BGB

⁸¹ Palandt-Putzo, vor § 459 / Rn. 18.

⁸² Vgl. BGH NJW 2001, 2163, 2164.

⁸³ BGHZ 65, 254, 252.

⁸⁴ BT-Drs. 14 / 6040, 212 - rechts, 2. Absatz.

⁸⁵ Seibt/Reiche, DStR 2002, 1187. Abgesehen von der Problematik des § 444 n.F. BGB inwiefern Haftungsbeschränkungen bei Garantieübernahmen noch möglich sind.

XXIII

sollten solche Vereinbarungen stets getroffen werden ⁸⁶ , um zukünftigen Problemen, wegen unvorhergesehener Rechtsprechung, vorzubeugen ⁸⁷ . Bisher hat sich die Praxis beim Unternehmenskauf des selbständigen, verschuldensunabhängigen Garantieversprechens bedient und alle fraglichen Bereiche der Due Dilligence Prüfung in Garantiekatalogen festgeschrieben ⁸⁸ . Als Vorkehrung gegen evtl. Rechtsunsicherheit sollte dies weiterhin geschehen. Gerade vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Auffassungen ab welcher Quote ein Unternehmenskauf vorliegt, liegt es nahe, entsprechende Regelungen auch beim einfachen Anteilskauf zu treffen. Wobei beim Verkauf einer Minderheitsbeteiligung eine Haftung für eine bestimmte Beschaffenheit des Unternehmens wahrscheinlich ausgeschlossen sein wird ⁸⁹ . 1. Vorschlag ⁹⁰ : „Der Käufer hat das Unternehmen der Gesellschaft besichtigt und in alle wesentlichen Unterlagen Einsicht genommen. Der Verkäufer schuldet keine besondere Beschaffenheit und keinen bestimmten Zustand des Unternehmens oder einzelner Wirtschaftsgüter. Garantien werden insoweit keine übernommen.“

2. Vorschlag ⁹¹ : „Alle Ansprüche auf Grund von vertraglichen und/oder gesetzlichen Garantien und /oder sonstigen Gewährleistungen [...] sind ausgeschlossen. Des weiteren sind, soweit gesetzlich zulässig, alle nicht in § [_] ausdrücklich genannten Rechtsfolgen ausdrücklich ausgeschlossen. [...]“ Sollte dennoch eine Haftung beabsichtigt sein, so ist das Institut der selbständigen Garantie weiter zu verwenden. Eine Beschaffenheitsvereinbarung ⁹² würde zwar aufgrund des weiteren Umfangs als der Fehler/Eigenschaftsbegriff auch genügen, allerdings ist wegen der Verschuldensabhängigkeit, i.S.d. § 276 I 1, die Garantie vorzugswürdig ⁹³ . Vorschlag ⁹⁴ : „Der Verkäufer garantiert in Form eines selbständigen Garantieversprechens ohne Rücksicht auf Verschulden, dass die folgenden Angaben [...] vollständig und richtig sind.“ Wichtig ist es den Umfang und die

⁸⁶ Knott, NZG 2002, 251.

⁸⁷ Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 55; Triebel/Hölzle, BB 2002, 524.

⁸⁸ Weitnauer, NJW 2002, 2515.

⁸⁹ Huber, AcP 2002, 240.

⁹⁰ Wälzholz, DStR 2002, 503.

⁹¹ Seibt/Reiche, DStR 2002, 1140f.

⁹² Bsp.: „Die folgenden Gewährleistungen stellen Vereinbarungen über die rechtliche und tatsächliche Beschaffenheit des verkauften Anteilsrechts dar.“ - Weitnauer, NJW 2002, 2515.

⁹³ Weitnauer, NJW 2002, 2515; Wunderlich, WM 2002, 986.

⁹⁴ Weitnauer, NJW 2002, 2515.

XXIV

Relevanz von Fehlern ausführlich zu definieren und insbesondere mittelbare Eigenschaften (Umweltbeziehungen) wie Unternehmenskennzahlen präzise zu erfassen ⁹⁵ . Ein ausführlicher Gestaltungsvorschlag findet sich bei Seibt/Reiche 96 .

G. Ausblick - Thesen

I. Änderung der Rechtsprechung

Bisher ist zu dem neuen § 453 I BGB noch keine obergerichtliche Rechtsprechung erschienen. Wie sich die Rechtsprechung entwickelt bleibt also abzuwarten. Eine große Änderung zeichnet sich aber nicht ab: Die Übertragung des Sachmängelgewährleistungsrechts auf den einfachen Anteilskauf bleibt ausgeschlossen, weil eine entsprechende Anwendung nicht gerechtfertigt ist (vorbehaltlich einer speziellen Vertragsabrede). Für den Asset deal und den Share deal (ab 75 %- Quote) ändert sich nichts, außer dass Erträge und Umsatz als haftungsbegründende Beschaffenheiten vereinbart werden können.

II. Zusammenfassung

• Die Unterscheidung zwischen Asset deal und Share deal wird größtenteils von § 453 I aufgelöst.

• Der Beschaffenheitsbegriff des § 434 I BGB ist weiter als der alte Fehlerbegriff und umfasst auch Unternehmenskennzahlen für kurze Zeitabschnitte.

• Wie nach alter Rechtsprechung wird beim Share deal ab 75 % ein Unternehmenskauf vermutet und die Sachmängelgewährleistung für das Unternehmen greift ein.

• Bei kleineren Beteiligungskäufen kann eine Haftung für das Unternehmenssubstrat vereinbart werden. Ansonsten ist die Haftung auf Fehler des Anteils begrenzt.

• Weiterhin sollten Anteilskäufe ausführlich vertraglich geregelt werden und durch Garantien abgesichert sein.

⁹⁵ Seibt/Reiche, DStR 2002, 1138.

⁹⁶ Seibt/Reiche, DStR 2002, 1182.

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