Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis........................................................................................................   II

Abk  ürzungsverzeichnis.  IV

1  Einführung in die Problematik und den Aufbau der Arbeit. - 1 -  

2  Private Wettbewerbsbeschränkungen auf einem liberalisierten Weltmarkt - 6 -  

2.1  Internationale Kartelle und grenzüberschreitende Zusammenschlüsse - 6 -  

2.2  Import- und Exportkartelle. - 7 -  

2.3  Standard-Setting und Subventionen. - 9 -  

3  Die extraterritoriale Erstreckung nationalen Rechts - 9 -  

3.1  Das Territorialitätsprinzip - 10 -  

3.2  Die Zuständigkeitsbegründung durch das Auswirkungsprinzip - 11 -  

3.2.1  Die völkerrechtliche Ausgestaltung des Auswirkungsprinzips. - 12 -  

3.2.2  Das US-amerikanische Wettbewerbsrecht und die effects  

doctrine.  - 13 -  

3.2.3  Das Auswirkungsprinzip im deutschen Kartellrecht. - 14 -  

3.2.4  Das Auswirkungsprinzip im Kartellrecht der Europäischen  

Union  - 14 -  

3.2.4.1  Art. 81, 82 EGV - 15 -  

3.2.4.2  Die Fusionskontrollverordnung - 16 -  

4  Reaktionen auf die unilaterale grenzüberschreitende Erstreckung nationalen  

Rechts  : blocking statutes und crawl back - 18 -  

5  Grenzen der Ermittlungs- und Durchsetzungsmöglichkeiten - 21 -  

5.1  Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit - 22 -  

5.2  Ermittlungen im Ausland - 23 -  

5.3  Erlass und Zustellung von Verfügungen. - 25 -  

5.4  Vollzug und Vollstreckung - 26 -  

6  Zwischenergebnis. - 27 -  

7  Frühe Ansätze der internationalen Zusammenarbeit. - 29 -  

7.1  Die Havanna-Charta von 1948. - 29 -  

7.2  Die Empfehlungen der OECD - 31 -  

7.3  Der RBP-Kodex der Vereinten Nationen. - 32 -  

8  Bilaterale Übereinkommen als Instrumente einer vertieften Zusammenarbeit  

im  internationalen Kartellrecht - 33 -  

II

8.1  Das Abkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und der  

Regierung  der Vereinigten Staaten von Amerika über die Anwendung  

ihrer  Wettbewerbsregeln von 1991 / 1995 - 37 -  

8.1.1  Notifizierung und Konsultierung - 39 -  

8.1.2  Informationsaustausch. - 41 -  

8.1.3  Koordinierung und Unterstützung - 44 -  

8.1.4  Interessensabwägung. - 45 -  

8.2  Das Abkommen zwischen den USA und der EU über die Anwendung  

der  positive comity von 1998. - 48 -  

9  Die informelle Zusammenarbeit zwischen den Kartellbehörden. - 50 -  

10  Grenzen der Zusammenarbeit - 52 -  

10.1  Unterschiede im materiellen Recht zwischen den Staaten. - 54 -  

10.2  Unterschiede im Verfahrensrecht. - 56 -  

10.3  Der Einfluss industriepolitischer Überlegungen auf die  

Entscheidungen  der Wettbewerbsbehörden - 57 -  

11  Ökonomische Analyse - 59 -  

11.1  Duplizierte Transaktionskosten. - 60 -  

11.2  Rechtsunsicherheit aufgrund divergierender Entscheidungen der  

Wettbewerbsbeh  örden. - 61 -  

11.3  Mehrfache Sanktionierung - 62 -  

12  Ergebnisse - 64 -  

13  Künftige Entwicklungen der Behandlung der internationalen  

Kartellrechtsproblematik.  - 66 -  

13.1  Die Empfehlungen des ICPAC - 67 -  

13.2  Weitere bilaterale Übereinkommen - 69 -  

13.2.1  Bilaterale Verträge der zweiten und dritten Generation - 69 -  

13.2.2  Das Abkommen zwischen Neuseeland und Australien - 69 -  

13.3  Multilaterale Lösungen - 72 -  

13.3.1  Materielles Einheitsrecht. - 74 -  

13.3.2  Die WTO als Forum eines internationalen Kartellrechts. - 75 -  

13.3.2.1  Die Integration von Wettbewerbsregeln in das System der  

WTO.  - 76 -  

13.3.2.2  Die Streitschlichtung innerhalb der WTO. - 80 -  

13.4  Soft convergence als informelles Instrument einer verbesserten  

Zusammenarbeit.  - 81 -  

13.4.1  Die Rechtsnatur von soft law - 81 -  

13.4.2  Die Auswirkung von soft law - 83 -  

13.4.3  Das International Competition Network - 84 -  

14  Resümee - 87 -  

Literaturverzeichnis.  - 94 -  

Verzeichnis  sonstiger Materialien. - 111 -  

III

Abkürzungsverzeichnis

2d second ABl. EG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ABl. EU Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz a. D. außer Dienst a. F. alte Fassung Anm. d. Verf. Anmerkung des Verfassers ANZCERTA Australia-New Zealand Closer Economic Relations Trade Agreement Art. Artikel Aust. T. S. Australian Treaty Series AVR Archiv des Völkerrechts AWD Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Bd. Band BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BkartA Bundeskartellamt BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht bzw. beziehungsweise Cir. Circuit CMLR Common Market Law Review Corp. Corporation d. h. das heißt DIAC Draft International Antitrust Code Diss. Dissertation Doc. Document DoJ Department of Justice (USA)

IV

DSB Dispute Settlement Body DSU Dispute Settlement Understanding EC European Commission EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EU Europäische Union EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EuGVO Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft e. V. eingetragener Verein f. folgend(e) ff. fort folgend(e) FIW Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb e. V. FKVO Fusionskontrollverordnung Fn Fußnote FTC Federal Trade Commission (USA) FU Freie Universität GATS General Agreement on Trade in Services GATT General Agreement on Tariffs and Trade gem. gemäß GG Grundgesetz GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen IAEAA International Antitrust Enforcement Assistance Act ICC International Chamber of Commerce ICN International Competition Network ICPAC International Competition Policy Advisory

i. d. F. in der Fassung IGE Intergovernmental Group of Experts on Competition Law and Policy IGH Internationaler Gerichtshof ILA International Law Association Inc. Incorporated Company IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPRspr Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts IRG Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen ITO International Trade Organisation J. O. Journal Officiel (Frankreich) KG Kammergericht LG Landesgericht lit. litera OLG Oberlandesgericht Mio. Millionen Mrd. Milliarden mwN mit weiteren Nachweisen NGO Non Governmental Organization NJW Neue Juristische Wochenschrift No. Number Nr. Nummer OECD Organisation for Economic Co-Operation and Development OFT Office of Fair Trading (Großbritannien) o. O. ohne Ort o. V. ohne Verfasser o. V. ohne Verlag PWC PricewaterhouseCoopers RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales

RBP Restrictive Business Practices RIW Recht der Internationalen Wirtschaft Rn Randnummer Rs Rechtssache s. siehe S. Seite sec. section Slg. Sammlung StGB Strafgesetzbuch TRIPS Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights u. a. unter anderem UK United Kingdom UN United Nations UNO United Nations Organisation US United States USA United States of America USC Unites States Code v. versus verb. verbindlich vgl. vergleiche v. H. von Hundert VO Verordnung WM Wertpapier-Mitteilungen / Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WTO World Trade Organisation WuW Wirtschaft und Wettbewerb WuW/E WuW-Entscheidungssammlung zum Kartellrecht ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht z. B. zum Beispiel ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und

ZPO Zivilprozessordnung zugl. zugleich

VIII

1 Einführung in die Problematik und den Aufbau der Arbeit

Nationale Normen haben keinen Zugriff auf ausländische Akteure und sind nicht auf den Schutz ausländischer Interessen ausgerichtet. Deshalb versagt nationales Wettbewerbsrecht bei Auswirkungen auf Inlandsmärkte, verursacht durch ausländische Aktivitäten bzw. bei Auswirkungen auf Auslandsmärkte, verursacht durch inländische Aktivitäten.

„Wir bewegen uns auf das 21. Jahrhundert zu, aber mit Instrumenten, die vielfach im

19. Jahrhundert geschaffen wurden.“ ¹ Deshalb bedarf es einer Anpassung der Eingriffsmöglichkeiten, die den „Erfordernissen der internationalen Rechtsanwendung genügen“ ² .

Im Zuge der weltweit steigenden Zahl internationaler

Unternehmenszusammenschlüsse wird die Brisanz dieser Tatsache zu einem für das Wettbewerbsrecht systemimmanenten Kriterium. Wenn Kartelle und Fusionen nationale Grenzen überschreiten, muss das Kartellrecht dem folgen.

Die weltweite Fusionswelle der späten 90 er Jahre lässt sich vor allem mit einer gewachsenen globalisierten Weltwirtschaft und der fortschreitenden Deregulierung der nationalen Märkte erklären. 3

Der Trend zur Internationalisierung der Ökonomie lässt sich anschaulich darstellen. Während die Anzahl grenzüberschreitender Transaktionen 1996 mit 2901 beziffert wurde, waren dies im Jahre 2000 bereits 7335. ⁴ Dies entspricht einer Steigerungsrate von 253 v. H. in nur vier Jahren.

Der Wert der grenzüberschreitenden Transaktionen wurde im Jahre 2002 auf 362 Milliarden US-Dollar geschätzt. ⁵ Im Jahr zuvor lag das Volumen der Zusammenschlüsse sogar um 47 v. H. über diesem Wert.

¹ Bingaman (1994) S. 660.

² Ebenda.

³ Vgl. Müller (1999) S. 27; van Miert (1999) S. 39 ff.; Monti (2002 a) S. 70.

⁴ Vgl. Podszun (2003) S. 7.

⁵ Vgl. Schwarz (2002) S. 22.

- 1 -

Zu beachten ist auch, dass eine Vielzahl dieser Zusammenschlüsse auf denselben oder verwandten Märkten stattfindet. ⁶ Dabei wird der Wettbewerb in den einzelnen Segmenten wesentlich stärker beeinflusst als bei Fusionen auf differenzierten Märkten.

Internationaler Wettbewerb wirkt disziplinierend auf inländische und ausländische Wettbewerber und muss deshalb gefördert werden. ⁷ Ziel der Kartellgesetzgebung ist es deshalb, sicherzustellen, dass „die in Generationen von multilateralen Verhandlungen mühsam abgebauten staatlichen Handelsschranken nicht einfach durch privatwirtschaftliche Praktiken […] ersetzt werden“ ⁸ . Kartellrechtliche Normen sollen offene und leistungsfähige Märkte bewirken, indem sie den Wettbewerbsprozess selbst schützen. „Dies schließt Maßnahmen gegen in- wie ausländische Personen und Unternehmen […] ein“, so die in den USA vorherrschende Rechtsauffassung, „unabhängig davon, ob das betreffende Verhalten in den USA oder außerhalb stattfindet“ ⁹ .

„Die[se] unilaterale Anwendung des nationalen Kartellrechts auf extraterritorial veranlasste Wettbewerbsbeschränkungen und Zusammenschlüsse wird der zunehmenden Internationalisierung der Unternehmensaktivitäten und

-verflechtungen nicht länger gerecht. Den Herausforderungen der Globalisierung kann deshalb aus wettbewerbspolitischer Sicht nur durch die internationale Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden begegnet werden.“ 10

Konflikte zwischen industrialisierten Nationen entstehen heute nicht mehr aufgrund territorialer Streitigkeiten, sie entspringen oftmals dem Kampf um Marktanteile auf den Weltmärkten. Dabei können regelrechte ‚Handelskriege’ entstehen, wie es in der Vergangenheit der Agrarstreit zwischen der EU und den USA ¹¹ oder auch der

⁶ Seit 1990 gehören im Mittel 80 bis 90 v. H. der von der Europäischen Kommission überprüften

Unternehmenszusammenschlüsse derselben Branche an, vgl. Monopolkommission (2000) S. 413.

⁷ Vgl. Bingaman (1994) S. 656; ähnlich auch Immenga (1996) S. 594 f.

⁸ Bingaman (1994) S. 656.

⁹ Bingaman (1994) S. 659.

¹⁰ Müller (1999) S. 35.

¹¹ Hier ging es um die Senkung von Exportsubventionen und Importzöllen auf Agrarprodukte, die in

der EU doppelt so hoch waren wie in den USA. Die USA verlangten eine Angleichung der

Subventionen und Zölle für sämtliche Agrarprodukte auf ein für alle Beteiligten einheitliches

Niveau, vgl. Zumach (2003) S. 8.

Inzwischen scheint der Streit um die Agrarsubventionen ein Ende zu finden. Am 1. August 2004

haben sich die 147 Mitgliedstaaten der WTO auf ein Rahmenabkommen verständigt, das die

Exporthilfen für landwirtschaftliche Produkte beseitigen soll. Beim Marktzugang hat man sich auf

ein abgestuftes Verfahren geeinigt, wobei die höchsten Zölle am stärksten gesenkt werden sollen.

Ein konkreter Zeitplan besteht dabei bisher noch nicht, vgl. o. V. (2004 b) S. 1 f.

- 2 -

Konflikt zwischen den USA und Japan um die Öffnung abgeschotteter nationaler Märkte ¹² zeigten.

Einige Autoren vermuten in Wettbewerbsbeschränkungen mit extraterritorialen Auswirkungen bereits die Auslöser zukünftiger Handelskonflikte, sollte dem nicht entgegen gewirkt werden.

Hinzu kommt ein geändertes Selbstverständnis der Europäischen Kommission, die seit einigen Jahren dazu neigt, ähnlich dem Verhalten der USA, die gemeinschaftsweiten Interessen auch in der internationalen Wettbewerbspolitik selbstbewusst zu vertreten. 13

Ziel dieser Arbeit ist es, dem Leser einen detaillierten Einblick in die heutige internationale Kartellrechtspraxis zu geben. Darauf aufbauend werden mögliche Konzepte, die eine bessere Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden garantieren und Jurisdiktionskonflikte vermeiden sollen, einem kritischen Diskurs unterzogen.

Kapitel eins bietet einen kurzen Einstieg in die Thematik sowie einen Überblick über den Aufbau und die Ziele dieser Arbeit.

In Kapitel zwei werden die für das internationale Kartellrecht relevanten wettbewerbswidrigen Handlungen aufgezeigt: Sachverhalte, die aufgrund ihrer internationalen Auswirkung von mehreren Rechtsordnungen erfasst werden, Wettbewerbsbeschränkungen, die in der Jurisdiktion, in der sie entstehen, nicht erfasst werden und in der Jurisdiktion, in der sie sich auswirken, nicht wirkungsvoll erfasst werden können, und Verhaltensweisen, die von staatlichen Stellen geduldet bzw. durch aktives Handeln unterstützt werden.

Kapitel drei dieser Arbeit beschreibt die in den meisten Nationen ausgeübte Rechtspraxis bei wettbewerbswidrigen Sachverhalten mit internationalem Bezug; die extraterritoriale Erstreckung nationalen Rechts. Es bedarf es eines konkreten Bezugs zur nationalen Rechtsordnung, um solch ein unilaterales Vorgehen zu legitimieren.

¹² Während die USA den Import japanischer Autos limitieren wollten, beklagten sie gleichzeitig eine

Abschottung des japanischen Telekommunikationsmarktes für amerikanische Unternehmen, vgl.

Gröner / Knorr (1996) S. 584.

¹³ Hier sah man im Verhalten der EU über eine lange Zeit keine ernst zu nehmende Opposition, da

man „[…] gewöhnlich nach einigem Zieren einknicken und sich mit einem Trostpreis zufrieden

geben [würde]“, vgl. Pries / Winter (1997) S. 21.

Seit der Bewertung des Zusammenschlusses der Unternehmen Boeing und McDonnell Douglas ist

jedoch eine Abkehr von dieser Politik in der EU auszumachen.

Dem Verhalten der EU wird teilweise sogar ein aggressiver Charakter unterstellt, vgl. Stevens

(2002) S. 263 ff.

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Die Abschnitte 3.1 und 3.2 beschreiben international anerkannte Prinzipien, die eine sinnvolle Anknüpfung an nationale Normen ermöglichen: das Territorialitätsprinzip und das Auswirkungsprinzip.

Das Auswirkungsprinzip hat sich in der Staatenpraxis in den letzten Jahren gegenüber dem Prinzip der Territorialität durchgesetzt. In den Abschnitten 3.2.2 bis 3.2.4 wird die Ausgestaltung des Auswirkungsprinzips im US-amerikanischen, im deutschen und im europäischen Kartellrecht dargestellt.

Die extraterritoriale Erstreckung nationalen Rechts auf Sachverhalte auch auf dem Gebiet fremder Nationen hat in der Vergangenheit immer wieder zu teilweise heftigen Reaktionen der betroffenen Regierungen geführt. Kapitel vier dieser Arbeit zeigt zwei solcher ‚Abwehrmaßnahmen’ auf, die eine Durchsetzung vor allem US-amerikanischen Kartellrechts erschweren sollten.

Daneben existieren weitere Beschränkungen bei der Ermittlung von Sachverhalten und der Durchsetzung von Rechtsakten auf fremdem Territorium. Diese stellen einen Eingriff in die Souveränität der betroffenen Staaten dar und sind somit nur im Rahmen der Rechtshilfe zu erreichen. Kapitel fünf zeigt die Problematik bei der Ermittlung, dem Vollzug und der Vollstreckung im Ausland auf.

Kapitel sechs bietet eine kurze Zusammenfassung der bisher erarbeiteten Ergebnisse und zeigt vor allem die Defizite einer unilateralen Kartellrechtsanwendung auf.

Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird die internationale Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden untersucht. Bereits in den letzten 60 Jahren wurden mehrere Versuche unternommen, wettbewerbsrechtliche Normen auf einem internationalen Niveau festzuschreiben. Die bedeutendsten Ansätze werden in Kapitel sieben vorgestellt.

Die wichtigsten Instrumente der heutigen Zusammenarbeit sind bilaterale Übereinkommen. Kapitel acht bietet als Einstieg in zunächst einen kurzen Überblick über die Rechtsnatur bilateraler Abkommen. In Abschnitt 8.1 soll am Beispiel der Zusammenarbeit zwischen der EU und den USA die Wirkungsweise bilateraler Übereinkommen demonstriert werden. Im Abkommen von 1991 sind Regelungen betreffend Notifizierung, Konsultierung, Informationsaustausch, Koordinierung und Interessensabwägung vorgesehen. 1998 wurden die Beziehungen zwischen der EU und den USA um ein weiteres Abkommen erweitert. Punkt 8.2 veranschaulicht das Abkommen über die Anwendung der positive comity.

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Zu einem wichtigen Bestandteil der Zusammenarbeit im internationalen Kartellrecht hat sich in den letzten Jahren die informelle Kooperation der Wettbewerbsbehörden entwickelt. Kapitel neun dieser Arbeit beschreibt die Mechanismen der informellen

Zusammenarbeit.

Kapitel zehn zeigt die Schranken der momentan ausgeübten internationalen Kartellrechtspraxis auf. Die in diesem Zusammenhang herausgearbeiteten Restriktionen basieren insbesondere auf Unterschieden im materiellen und im verfahrenstechnischen Recht der einzelnen Wettbewerbsordnungen. Da die wenigsten Wettbewerbsbehörden vollständig unabhängig von nationalen politischen Einflüssen sind, können auch industriepolitische Überlegungen die Entscheidungen der Behörden in nicht unerheblicher Weise beeinflussen.

Daran anschließend werden in Kapitel elf die ökonomischen Auswirkungen der beschriebenen Ansätze analysiert. Die Untersuchung eines kartellrechtlich relevanten Sachverhalts durch mehrere Aufsichtsbehörden führt zu einem Anstieg der Transaktionskosten sowohl seitens der Unternehmen als auch auf Seiten der überwachenden Behörden. Daneben entstehen für die Unternehmen Kosten aufgrund divergierender Fallentscheidungen und im Falle einer möglichen mehrfachen Sanktionierung ein und desselben wettbewerbswidrigen Verhaltens durch mehrere Wettbewerbsbehörden.

Im folgenden Kapitel 12 erfolgt eine kurze Zusammenfassung der bisher entstandenen Ergebnisse.

Die nachfolgenden Abschnitte des Kapitels 13 zeigen mögliche zukünftige und vor allem weitergehende Ansätze der Behandlung der internationalen

Kartellrechtsproblematik auf. Neben dem Ausbau bestehender bilateraler Ansätze wird auf multi- bzw. plurilaterale Konzepte abgestellt. Die für die Realisation eines solchen Konzepts naheliegendste Organisation ist die WTO. Hier soll untersucht werden, ob diese ein geeignetes Forum für die Integration von Wettbewerbsregeln darstellt.

Ein vor allem im US-amerikanischen Raum präferierter Ansatz liegt in einer allmählichen, aus einer intensiven Zusammenarbeit resultierenden, Angleichung der Wettbewerbsnormen im verfahrensrechtlichen Bereich. Das Kapitel 13.4 widmet sich diesem unter dem Begriff ‚soft convergence’ in die Literatur eingegangenen Konzept.

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Abschließend werden in Kapitel 14 die wichtigsten Ergebnisse zusammengefasst und es wird ein Resümee gezogen.

2 Private Wettbewerbsbeschränkungen auf einem liberalisierten Weltmarkt

Während die Tendenzen zur Beschleunigung der globalen Weltwirtschaft in erster Linie die Intensität der internationalen kartellrechtlichen Problematik betreffen, kommt mit der Internationalisierung der Wettbewerbsbeschränkungen eine qualitative Komponente hinzu. Die kartellrechtlich relevanten

Wettbewerbsbeschränkungen sind im Prozess der Globalisierung um eine internationale Dimension erweitert worden.

Die internationale kartellrechtliche Problematik lässt sich zunächst in drei Gruppen unterteilen. 14

2.1 Internationale Kartelle und grenzüberschreitende Zusammenschlüsse

In der ersten Gruppe werden Handlungen von Unternehmen zusammengefasst, die aufgrund ihrer internationalen Auswirkung von mehreren Rechtsordnungen erfasst werden. ¹⁵ Dazu zählen in erster Linie internationale Kartelle und grenzüberschreitende Fusionen, welche bestimmte Schwellenwerte überschreiten.

Internationale Kartelle sind per Definition wettbewerbsbeschränkende Absprachen von Unternehmen, die sich in einem horizontalen Wettbewerbsverhältnis befinden und in verschiedenen Staaten operieren. ¹⁶ Hier werden die meisten Absprachen über eine Aufteilung von Märkten und / oder die Festsetzung von Preisen getroffen.

Beispielhaft ist hier das so genannte ‚Vitmain-Kartell’ zu nennen, in dem sieben Unternehmen aus der Schweiz, Kanada, Deutschland und Japan den Weltmarkt für

¹⁴ Vgl. Böge / Kijewski (2001) S. 402 ff.

¹⁵ Vgl. Immenga (1996) S. 595.

¹⁶ Vgl. Podszun (2003) S. 9.

- 6 -

bestimmte Vitamine beherrschten und über zehn Jahre von 1990 bis 1999 die Preise diktierten. 17

2.2 Import- und Exportkartelle

Die zweite Gruppe subsumiert private Wettbewerbsbeschränkungen, die in der Jurisdiktion, in der sie entstehen, nicht erfasst werden, und in derjenigen Jurisdiktion, in der sie sich auswirken, nicht wirkungsvoll erfasst werden können. ¹⁸ Dazu zählen zum einen Markteintrittsbarrieren für ausländische Unternehmen in nationalen Märkten. Bestes Beispiel sind hier die über lange Jahre in Japan agierenden vertikalen Importkartelle, die so genannten Keiretsu. ¹⁹ Diese zeichneten sich durch langfristige Kooperationen zwischen Produzenten und Zulieferern aus, die oftmals um weitere Partnerschaften mit Banken und Handelshäusern erweitert wurden. 20

Diese Markteintrittsbarrieren werden von den Wettbewerbsbehörden der ‚Verursacherstaaten’ oftmals geduldet; sei es im Sinne eines versteckten Protektionismus oder weil diese Verhaltensweisen von den nationalen Wirtschaftsordnungen, die nicht auf den Schutz ausländischer Interessen ausgerichtet sind, nicht erfasst werden ²¹ . Ein ähnliches Bild ergibt sich bei horizontalen Importkartellen. 22

Versuche, diese Problematik durch den Erlass spezieller Gesetze zu umgehen, gab es vor allem in den USA. ²³ Bei entsprechenden Verstößen gegen US-Wettbewerbsrecht verhängten die USA handelspolitische Sanktionen, die ihnen schnell den Vorwurf der egoistischen Förderung der US-Exporteure einbrachte.

¹⁷ Allein durch die US-Behörden wurden über die beiden hauptbeschuldigten Unternehmen

Hoffmann-La Roche und BASF Strafen in Höhe von 500 Mio. respektive. 225 Mio. US-Dollar

verhängt, vgl. Presseerklärung 99-196 des DoJ vom 20.05. 1999.

Die Geldbußen der Europäischen Kommission beliefen sich insgesamt nochmals auf 855,22 Mio.

Euro, vgl. von Meibom (2002) S. 28.

¹⁸ Vgl. Böge / Kijewski (2001) S. 402 f.

¹⁹ Vgl. Iyori (1997) S. 250 ff; Morici (2000) S. 87 ff.

²⁰ Auch die Bank kann im Mittelpunkt des Kartells stehen -‚the main-bank system’-, indem sie die

beteiligten Unternehmen mit zinsgünstigen Krediten versorgt, um eine weitere Konzentration zu

ermöglichen, vgl. Moriya (2002) S. 162.

²¹ Das Schutzobjekt des Kartellrechts ist üblicherweise der inländische Wettbewerb, vgl. Böge /

Kjiewski (2001) S. 403; Morici (2000) S. 21.

²² Vgl. Immenga (1996) S. 597.

²³ Vgl. Seitel (1996) S. 894.

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1986 erreichten die USA damit, dass die japanische Regierung amerikanischen Halbleiterproduzenten einen Marktanteil von 20 v. H. am japanischen Inlandsmarkt eindeutig zusicherte. ²⁴ 1995 versuchten sie, diesmal vergeblich, den Stand der amerikanischen Automobilindustrie auf dem japanischen Markt zu verbessern. Auch die Annullierung der berühmten Fußnote 159 ²⁵ der ‚1988 Antitrust Enforcemtent Guidelines for International Operationen’ scheint ein Versuch der US-Regierung gewesen zu sein, den Keirestu zu begegnen. 26

Neben der oben aufgezeigten internationalen Problematik besteht bei der Duldung dieser Marktzugangsbeschränkungen auch die Gefahr der ökonomisch wenig sinnvollen, wirtschaftspolitisch bedingten Förderung leistungsschwacher

inländischer Anbieter auf Kosten der Wettbewerber aus dem Ausland. 27

In Deutschland wurde die Freistellung solcher Kartelle erst 1998 mit der Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen aufgehoben. 28

Zum anderen können bestimmte Formen des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen und Exportkartelle, die zwar keine Markteintrittbarrieren darstellen, jedoch zu hohen Wohlfahrtsverlusten im Ausland führen, zu dieser zweiten Gruppe gezählt werden. 29

Bei Exportkartellen kommt es zwischen den Unternehmen zu Preis- oder Mengenabsprachen, die ausschließlich Auslandsmärkte betreffen, oder es werden auch hier ganze Märkte untereinander aufgeteilt.

²⁴ Vgl. Gröner / Knorr (1996) S. 584.

²⁵ The DoJ “is concerned only with adverse effects on competition that would harm U. S. consumers

by reducing output or raising prices.”

Darin verpflichteten sich die USA, nur solche ausländischen Sachverhalte ihrem nationalen Recht

zu unterwerfen, die sich negativ auf die inländischen Preise oder die Produktion auswirken, obwohl

der Sherman Act eine Anwendung auf jegliche Verhaltensweisen ermöglicht, die eine direkte,

erhebliche und hinreichend vorhersehbare Auswirkung aufweisen.

Am 03.04. 1992 ersetzte das Department of Justice die Fußnote 159. Vielmehr solle

US-Wettbewerbsrecht nun Anwendung auf extraterritoriale Sachverhalte, unabhängig von einem

direkten Schaden der Verbraucher finden, wenn das Verhalten eine direkte, erhebliche und

vernünftigerweise vorhersehbare Auswirkung auf den Export hat, gegen US-Wettbewerbsrecht

verstößt und US-Gerichte Jurisdiktion in personam über die betroffenen ausländischen

Unternehmen besitzen, Erklärung des DoJ vom 03.04. 1992, Department of Justice policy regarding

anticompetitive Conduct that restricts US Exports, vgl. Bingaman (1994) S 659 f.

²⁶ Vgl. Zanettin (2002) S. 26 sowie Kojima (2001 / 2002) S. 16 mwN.

²⁷ Vgl. Gröner / Knorr (1996) S. 584.

²⁸ § 7 GWB a. F. enthielt eine Erlaubnismöglichkeit für Importkartelle durch die Kartellbehörden.

²⁹ Vgl. Jenny (1999) S. 15.

- 8 -

Da sich auch hier das wettbewerbsbeschränkende Verhalten auf das Ausland beschränkt, greifen nationale Wettbewerbsnormen aufgrund der beschriebenen Inlandsbestimmung oftmals nicht oder schließen dessen Behandlung explizit aus. 30

2.3 Standard-Setting und Subventionen

Die dritte Gruppe wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen wird nicht nur von staatlichen Stellen geduldet; sie wird durch aktives staatliches Handeln bestimmt. ³¹ Dieses zielt auf eine Behinderung der ausländischen Wettbewerber etwa mittels staatlicher Subventionen nationaler Industrien oder durch die Einführung besonderer nationaler Standards und Normen.

Standard-Setting kann zwar förderlich für den Wettbewerb sein, weshalb in Deutschland ein Ausschluss vom Kartellverbot nach § 2 GWB möglich ist. ³² Erfüllen Produkte ausländischer Unternehmen die entsprechenden Anforderungen jedoch nicht, bedarf es mitunter einer aufwendigen Produktionsumstellung, was die Konkurrenzfähigkeit bedeutend schmälern kann. 33

3 Die extraterritoriale Erstreckung nationalen Rechts

Zunächst gilt es zu untersuchen, wie diesen Wettbewerbsbeschränkungen auf nationalstaatlicher Ebene begegnet wird.

Grundsätzlich ist die Befugnis der Staaten, einen bestimmten Sachverhalt ihrer hoheitlichen Regelungsmacht zu unterwerfen, Ausdruck der ihnen zustehenden

³⁰ So z. B. sec. 6 a Sherman Act, wo eine Anwendung nationaler Kartellrechtsnormen auf

Exportkartelle ohne Inlandsauswirkung untersagt wird, was faktisch zu einer Besserstellung der

Kartelle führt.

In Deutschland galt im GWB bis 1998 eine Regelung, die Exportkartelle mit Inlandsregelung nach

§ 6 Abs. 2a GWB a. F. von der allgemeinen Freistellung von Exportkartellen ausnahm; auch diese

wurde im Zuge der 6. Novellierung des GWB abgeschafft, vgl. Wiedemann / Schroeder (1999) § 8

Rn 205.

Reine Exportkartelle werden auch heute noch wegen ihrer fehlenden Inlandsauswirkung von den

Behörden nicht verfolgt, vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 105 ff.

³¹ Vgl. Böge / Kijewski (2001) S. 403; Meessen (1975) S. 87.

³² Vgl. Immenga / Mestmäcker / Immenga (2001) § 2 Abs. 1 Rn. 1 ff.

³³ Vgl. ICPAC (2000) S. 205.

- 9 -

Souveränität und damit nach klassischem Völkerrecht an das staatliche Territorium gebunden. 34

Diese Tatsache schließt eine Kontrolle transnationaler Sachverhalte anhand nationaler Normen jedoch nicht zwingend aus. In der heutigen Kartellrechtspraxis wird bei Sachverhalten mit Auslandsbezug nationales Kartellrecht ³⁵ über die geographischen Grenzen hinaus ausgedehnt. ³⁶ Dies beruht zu einem großen Teil auf den Implikationen der fortschreitenden Globalisierung und dient der Abwehr von Störungen der nationalen Wirtschaft. 37

Für diese extraterritoriale Anwendung nationalen Rechts bedarf es jedoch bestimmter Anknüpfungspunkte, die einen Bezug zur nationalen Rechtsordnung aufweisen. Diese müssen eng genug gefasst sein, um den Eingriff in die Souveränität eines anderen Staates zu legitimeren. 38

Hierbei werden in der Literatur neben dem Personalitätsprinzip, ³⁹ das auf die Nationalität handelnder oder betroffener Personen abstellt, vor allem das Prinzip der Territorialität und das Auswirkungsprinzip behandelt.

3.1 Das Territorialitätsprinzip

Das Territorialitätsprinzip ⁴⁰ determiniert die Grenzen staatlicher Gewalt durch dessen geographische Grenzen. ⁴¹ Danach verfügt ein Staat über die uneingeschränkte Regelungsmacht über Tatbestände, die sich auf seinem Territorium zutragen, unabhängig davon, ob inländische oder ausländische Personen davon betroffen sind.

³⁴ Vgl. Voß (2000) S. 7.

³⁵ Inzwischen verfügen über 80 Nationen, darunter alle wichtigen Industriestaaten, über eine eigene

Kartellgesetzgebung, vgl. Podszun (2003) S. 12.

³⁶ Vgl. Schwarze (2001) S. 1191.

³⁷ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 19.

³⁸ Vgl. Schirmer (1998) S. 7.

³⁹ Danach ist es einem Staat erlaubt, auch dann regelnd einzugreifen, wenn sich der Staatsangehörige

im Ausland befindet und dort tätig wird.

Das Personalitätsprinzip erscheint als Anknüpfung für die Erstreckung nationalen Rechts jedoch

ungeeignet. Zum einen ist es für den Schutz der nationalen Wirtschaftsordnung unerheblich, welche

Nationalität die handelnden Personen besitzen. Zum anderen drohen aufgrund der

unterschiedlichen Bestimmung der Nationalitäten juristischer Personen nach der Gründungs- bzw.

der Sitztheorie Jurisdiktionskonflikte, vgl. Beck (1986) S. 64 sowie Firsching / von Hoffmann

(1997) § 7 Rn 24.

⁴⁰ Das Territorialitätsprinzip findet heute vor allem noch im britischen Recht Anwendung. So z. B. in

sec. 6 Restrictive Trade Practices Act 1976, der in den Competition Act 1998 überführt wurde, vgl.

auch Lowe (1988) S. 159 ff.

⁴¹ Vgl. Basedow (1989) S. 12.

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Damit ist die Anwendung von nationalen Kartellrechtsnormen auf solche Sachverhalte begrenzt, die sich auf im Inland vorgenommene Handlungen bzw. geschlossene Verträge mit wettbewerbsbeschränkendem Charakter beziehen.

Neben dieser subjektiven Territorialität genügt es der objektiven Territorialität, wenn Gegenstand und Ziel der betreffenden Handlungen dem Territorium zuzuordnen sind. 42

Das Territorialitätsprinzip ist im internationalen Kartellrecht allgemein anerkannt. ⁴³ Personalitäts- und Territorialitätsprinzip stoßen an ihre Grenzen, wenn Sachverhalte im Ausland veranlasst werden, sich jedoch auf das eigene Territorium auswirken. Für diese Fälle ist neben der strengen Auslegung des Territorialitätsprinzips eine erweiterte Territorialität ⁴⁴ entwickelt worden, nach der ein Staat auch gegen solche Handlungen vorgehen darf. 45

3.2 Die Zuständigkeitsbegründung durch das Auswirkungsprinzip

Das so genannte Auswirkungsprinzip fand erstmalig in der ‚Lotus-Entscheidung’ des Internationalen Gerichtshofes (IGH) Anwendung. ⁴⁶ Der IGH hatte einen Fall zu klären, in dem ein französisches Schiff in internationalen Gewässern ein türkisches Schiff rammte und zum Kentern brachte. Dabei wies der IGH die Klage Frankreichs, die sich gegen die später erfolgte strafrechtliche Verfolgung eines der französischen Offiziere durch die Türkei richtete, ab. 47

⁴² Vgl. Voß (2000) S. 11.

⁴³ Vgl. Podszun (2003) S. 17.

⁴⁴ Diverse Autoren definieren das Auswirkungsprinzip als einen Unterfall des (objektiven)

Territorialitätsprinzips, vgl. Kramp (1993) S. 52 mwN.

⁴⁵ Vgl. Schirmer (1998) S. 15.

⁴⁶ Dabei ist jedoch zu beachten, dass es sich hierbei nicht um eine klare Anerkennung des

Auswirkungsprinzips handelt. Der IGH stellte vielmehr fest, dass eine extraterritoriale Erstreckung

nationalen Rechts nicht den Regeln des internationalen Rechts entgegensteht, vgl. Schirmer (1998)

S. 15.

⁴⁷ Auch wenn es sich hierbei um einen Fall des Strafrechts handelt, kann der Grundsatz dieser

Entscheidung grundsätzlich auf das Kartellrecht übertragen werden, vgl. Cabanellas (1988) S. 8 f.

- 11 -

3.2.1 Die völkerrechtliche Ausgestaltung des Auswirkungsprinzips

Bei der Anwendung des Auswirkungsprinzips ist jedoch zu beachten, dass die Interessen anderer Jurisdiktionen Berücksichtigung finden. Deshalb wird nicht jede irgendwie geartete Auswirkung auf den Inlandsmarkt als hinreichend angesehen. Das Auswirkungsprinzip bedarf vielmehr der Konkretisierung, um den völkerrechtlichen Anforderungen zu genügen. 48

Deshalb sind auch hier die allgemeinen Regeln des Völkerrechts, einschließlich der allgemeinen Rechtsgrundsätze im Sinne des Art. 38 Abs. 1 lit. c des Statuts des IGH, ⁴⁹ anzuwenden. 50

In diesem Sinne entsprechen eine unmittelbare Wirkung ⁵¹ auf den inländischen Markt, eine entsprechende Mindestintensität dieser Wirkung ⁵² sowie deren Vorhersehbarkeit den völkerrechtlichen Grundsätzen. 53

Dieses eingeschränkte Auswirkungsprinzip findet sich inzwischen in der Staatenpraxis der meisten Industriestaaten, ⁵⁴ die auch durch den Grundsatz E 2 des UN-Kodex über Wettbewerbsbeschränkungen bestätigt wird ⁵⁵ .

⁴⁸ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (1997-2001) 1. Abschnitt, Einleitung Rn. 63 ff.

⁴⁹ „Der Gerichtshof[…]wendet an[…]die von den Kulturvölkern anerkannten allgemeinen

Rechtsgrundsätze“.

⁵⁰ BVerfG, 14.05. 1968 - 2 BvR 544 / 63, BVerfGE 23, 288 ff., 317; EuGH „United Fruit Co.“ vom 12.12. 1972, Rs. 21-24 / 72, Slg. 1972, 1219 ff.

⁵¹ Die Erfassung mittelbarer Wirkungen würde zu einer Potenzierung der zu erfassenden Sachverhalte

führen, was auch das Regelungsinteresse anderer Staaten in starkem Maße beeinträchtigen würde,

vgl. Meessen (1975) S. 162.

⁵² Hierbei lässt Koenigs eine spürbare Intensität ausreichen, Müller-Heneberg / Koenigs § 98 Abs. 2

Rn. 51. Demgegenüber wird von Rehbinder (1965) S. 91, Meessen (1972) S. 561 f. und

Homburger/ Jenny (1996) S. 55 eine wesentliche oder beträchtliche Auswirkung gefordert.

⁵³ “Direct, substantial and forseeable“ vgl. Art. 5 der ‘Resolution on Extra-Territorial Application of

Anti-Trust Legislation’, anlässlich der 55. Konferenz der International Law Association (ILA),

New York 1972, abgedruckt bei Meessen (1972) S. 563.

⁵⁴ In der EU wendet die Kommission das reine Auswirkungsprinzip auch auf

wettbewerbsbeschränkende Verträge ausschließlich zwischen Parteien aus Drittstaaten an, vgl.

Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (1997-2001) 1. Abschnitt, Einleitung Rn 59; in Deutschland

findet sich das Auswirkungsprinzip in § 130 Abs. 2 GWB; für Frankreich siehe Art. 8 Abs. 1 Nr. 1

der ordonnance Nr. 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la

concurrence, J. O. S. 14773, „[…] position dominante sur le marché intérieur“.

⁵⁵ „States should base their legislation primarily on the principle of eliminating […] acts or behavior

of enterprises which, through an abuse […] of a dominant position of market power, limit access to

markets or otherwise unduly restrain competition, having or being likely to have adverse effects on

their trade or economic development, or which through formal, informal, written or unwritten

agreements or arrangements among enterprises have the same impact”, ‘The Set of Multilaterally

Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive Business Practices’,

verabschiedet mit der Resolution der Generalversammlung 35 / 63, (UN Doc. A / RES / 35 / 63).

- 12 -

Zumindest existiert im Völkerrecht keine Regel, die eine extraterritoriale Anwendung des Auswirkungsprinzips verbietet.

3.2.2 Das US-amerikanische Wettbewerbsrecht und die effects doctrine

Die endgültige Abkehr vom strengen Territorialitätsprinzip vollzog sich mit der US-amerikanischen Alcoa-Entscheidung ⁵⁶ , in der ein US-Gericht auf Grundlage des im angloamerikanischen Raum unter der Bezeichnung ‚effects doctrine’ behandelten Auswirkungsprinzips entschied, dass ein Staat jedenfalls dann unter Anwendung seines nationalen Kartellrechts zu repressiven Maßnahmen greifen dürfe, wenn eine Beeinflussung des Wettbewerbs auf einem der nationalen Märkte beabsichtigt sei. ⁵⁷ In diesem Fall hatten mehrere ausländische Gesellschaften aus der Schweiz, Deutschland, Frankreich, Großbritannien und Kanada in der Schweiz eine Gesellschaft gegründet und 1936 Quoten für die Aluminiumproduktion und deren Export festgelegt.

Mit der Novellierung des Sherman Act 1982 ⁵⁸ hat sich das Auswirkungsprinzip im amerikanischen Raum zum maßgeblichen Anknüpfungspunkt bei kartellrechtlichen Sachverhalten entwickelt. ⁵⁹ Wettbewerbsbeschränkungen werden „[…] in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign nations […]“ ⁶⁰ erfasst.

⁵⁶ Danach sind Handlungen „unlawful, though made abroad, if they were intended to affect imports

and did affect them“, U. S. v. Aluminium Corp. Of America (Alcoa), 148 F. 2 d 416, 443

(2d Cir. 1945).

⁵⁷ Vgl. Podszun (2003) S. 20.

⁵⁸ Der Sherman Act wurde durch den Foreign Trade Antitrust Improvement Act von 1982 mit der

Einführung einer den völkerrechtlichen Grundsätzen genügenden Formulierung modifiziert.

⁵⁹ Vgl. Beck (1990) S. 92.

Die Formulierung der ILA (vgl. Fn 53) hat Eingang in sec. 7 des US-amerikanischen Sherman Act

von 1982 gefunden: „This Act shall not apply to conduct involving trade or commerce (other than

import trade or import commerce) with foreign nation unless-

(1) such conduct has a direct, substantial, and reasonably foreseeable effect-

(A) on trade or commerce wich is not trade or commerce with foreign nations, or on import trade or

import commerce with foreign nations; or

(B) on export trade or export commerce with foreign nations, of a person engaged in such trade or

commerce in the United States”.

⁶⁰ Sec. 1 Sherman Act.

- 13 -

3.2.3 Das Auswirkungsprinzip im deutschen Kartellrecht

Das Auswirkungsprinzip findet im deutschen Kartellrecht in § 130 Abs. 2 GWB Anwendung in seiner Reinform, ohne dass weitere Kriterien wie Unmittelbarkeit, Erheblichkeit oder Absicht normiert wurden. 61

Eine Konkretisierung erfolgte hier allerdings durch die Rechtsprechung des BGH. Dieser entschied, dass nur solche Auswirkungen auf den Inlandsmarkt eine Inlandsauswirkung im Sinne von § 130 Abs. 2 GWB darstellen, die den Schutzbereich des Gesetzes allgemein und der jeweils in Frage kommenden speziellen Sachnorm im Inland berühren. Nur so sei angesichts der Vielfalt denkbarer Rückwirkungen ausländischer Wettbewerbsbeschränkungen eine uferlose Ausdehnung des extraterritorialen Anwendungsbereichs nationaler Normen zu verhindern. 62

Weiterhin stellt der BGH auf eine spürbare und unmittelbare Auswirkung auf den Inlandsmarkt ab. 63

3.2.4 Das Auswirkungsprinzip im Kartellrecht der Europäischen Union

Die Grundlage des europäischen Kartellrechts bilden die Artikel 81 ff. EGV, deren Ziel die Sicherstellung eines uneingeschränkten Wettbewerbs innerhalb der EU ist.

Diese Normen bilden die Rahmenbedingungen für die allgemeinen wirtschaftlichen Ziele der Gemeinschaft, insbesondere die Waren-, Kapital-und

Dienstleistungsverkehrsfreiheit. 64

Gem. Art. 299 EGV erstrecken sich die Normen des Vertrags auf das Gebiet der Mitgliedstaaten.

⁶¹ Vgl. Schirmer (1998) S. 31 f.

⁶² BGH Ölfeldrohre vom 12.07. 1973 - KRB 2 / 72, WuW 1973, 702, 704 f = WuW / E BGH 1276,

1278 f.; BGH Organische Pigmente vom 29.05. 1979 - KVR 2 / 78, WuW 1979, 765, 766 = WuW /

E BGH 1613, 1614.

⁶³ Vgl. BGH Organische Pigmente vom 29.05. 1979 - KVR 2 / 78, WuW 1979, 765, 767 = WuW / E

BGH 1613, 1615; BGH Eisenbahnschwellen vom 20.06. 1989 - KZR 13 / 88, WuW 1989, 1026,

1027 = WuW / E BGH 2596, 2597.

⁶⁴ Vgl. Schirmer (1998) S. 53.

- 14 -

Der EGV selbst enthält keine Regelungen für Zusammenschlüsse. Mit der Einführung der Fusionskontrollverordnung 1990 sind

Unternehmenszusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung im Sinnedes Art. 1 Abs. 1 FKVO gem. Art. 2 Abs. 1 FKVO auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt hin zu überprüfen.

3.2.4.1 Art. 81, 82 EGV

Der EGV selbst enthält keine ausdrückliche Kollisionsnorm hinsichtlich seines internationalen Anwendungsbereiches. ⁶⁵ Das Auswirkungsprinzip ist aber im Zweck und sogar im Wortlaut der Sachnorm der Art. 81 und 82 EGV angelegt. Sie knüpfen unabhängig vom Begehungsort der wettbewerbswidrigen Handlung und der Nationalität der Handelnden an die Auswirkungen des relevanten Verhaltens an, ohne auf die Gemeinschaftszugehörigkeit abzustellen. 66

Die Europäische Kommission bevorzugt bei der Anwendung des europäischen Kartellrechts schon seit längerem eine Anwendung des Auswirkungsprinzips. 67

Bereits 1984 zog sie das Auswirkungsprinzip in der Entscheidung über Aluminiumeinfuhren aus Osteuropa heran. ⁶⁸ Darin entschied sie positiv über die Anwendung von Art. 81 EGV auch auf außerhalb der Gemeinschaft ansässige Unternehmen, wenn wesentliche Auswirkungen auf den Handel in der Gemeinschaft zu verzeichnen sind.

Ebenso entschied sie 1988 im so genannten Zellstoff-Fall, als sie Art. 81 EGV auch auf außerhalb der Gemeinschaft ansässige Unternehmen ohne Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften in der Gemeinschaft anwandte, allein weil deren Verhalten erhebliche und beabsichtigte Auswirkungen auf die Preise in der Gemeinschaft hatte. 69

⁶⁵ Vgl. Knebel (1991) S. 265.

⁶⁶ Vgl. Basedow (1989) S. 627.

⁶⁷ Vgl. Schirmer (1998) S. 55.

⁶⁸ Vgl. EG-Kommission Aluminiumeinfuhren aus Osteuropa vom 19.12. 1984 - IV / 26.870, WuW

1986 255, 261 f. = WuW / E EV 1101 ff.

⁶⁹ Vgl. EG-Kommission Zellstoff vom 19.12. 1984 - IV / 29.725, WuW 1986, 242, 244 = WuW / E EV

1088, 1090.

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Der EuGH hatte es stets vermieden, sich in seinen Urteilen auf das Auswirkungsprinzip zu berufen. ⁷⁰ Daher wurde 1988 in der Entscheidung zum Zellstoff-Fall ⁷¹ eine Stellungnahme zum Auswirkungsprinzip erwartet.

Der EuGH erwähnte in seiner Entscheidungsbegründung zu diesem Fall zwar erstmalig das Auswirkungsprinzip, stützte sich aber - wie in den vorhergehenden Entscheidungen - nicht ausdrücklich darauf. ⁷² Er stellte statt auf die Bildung des Kartells auf dessen Durchführung ab: Danach seien die wettbewerbswidrigen Maßnahmen zwar außerhalb des Gemeinschaftsraumes begründet, die Durchführung erfolge jedoch innerhalb der EU. Daher konnte der EuGH das Territorialitätsprinzip als Grundlage für seine Entscheidung heranziehen.

Die Anwendung dieses „vermiedenen Auswirkungsprinzips“ ⁷³ wurde vielfach als ein „terminologisches Ausweichmanöver“ ⁷⁴ bezeichnet, das vorwiegend politisch motiviert gewesen sei. 75

Dennoch kam die formale Anknüpfung an die Durchführung innerhalb des Gemeinsamen Marktes einer Auswirkung auf diesen gleich, sodass die Argumentation des EuGH im Ergebnis auf eine „uneingestandene“ Anwendung des Auswirkungsprinzips hinauslief. 76

3.2.4.2 Die Fusionskontrollverordnung

Ein anderes Bild ergibt sich im Bereich des europäischen Fusionskontrollrechts. 77

Fusionskontrollverordnung ⁷⁸ Die findet Anwendung auf alle

Zusammenschlussvorhaben von gemeinschaftsweiter Bedeutung. ⁷⁹ Werden die

⁷⁰ Vgl. Schirmer (1998) S. 55.

⁷¹ Entscheidung des EuGH vom 27.09. 1988, Rs. 89 / 85 „Zellstoffhersteller“, Slg. 1988, 5233 ff =

WuW / E EWG / MUV 829.

⁷² Vgl. Schirmer (1998) S. 55f.

⁷³ Schrödermeier (1989) S. 21.

⁷⁴ Beck (1990) S. 92.

⁷⁵ Vgl. Schrödermeier (1989) S. 24.

⁷⁶ Vgl. Martinek (1989) S. 347.

⁷⁷ Für einen detaillierten Überblick des Anwendungsbereiches der FKVO s. die ‚Leitlinien zur

Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von

Unternehmenszusammenschlüssen’, ABl EU Nr. C 31 / 03 vom 05.02. 2004

⁷⁸ Verordnung (EG) Nr. 1 / 2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den

Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. EG Nr. L 1 / 01 vom

04.01.2003.

⁷⁹ Vgl. Art. 1 Abs. 1 FKVO.

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Umsatzschwellenwerte des Art. 1 Abs. 2 und 3 FKVO ⁸⁰ erreicht, ist ein gemeinschaftsweiter Bezug gegeben; unabhängig davon, wo die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben, wo der wirtschaftliche Schwerpunkt der Transaktion liegt oder wo die Fusion vollzogen wird. 81

Ein Zusammenschlussvorhaben unter eteiligung von Unternehmen aus Drittstaaten oder sogar ausschließlich zwischen Unternehmen in Drittstaaten ist demnach anmeldepflichtig im Sinne des Art. 4 FKVO. 82

Daraus resultiert ein extraterritorialer Anwendungsbereich der FKVO, der über den der oben dargestellten Rechtsprechung zur Reichweite der Art. 81, 82 EGV hinausgeht, da nicht auf eine Durchführung bzw. Auswirkung innerhalb der Gemeinschaft abgestellt wird, sondern ausschließlich auf eine Überschreitung der Schwellenwerte.

Ein für die kollisionsrechtliche Anknüpfung notwendiger Gemeinschaftsbezug wird durch das Tatbestandsmerkmal des gemeinschaftsweiten Umsatzes in Art. 1 Abs. 2 lit. b FKVO sichergestellt. Neben der Erreichung der Schwellenwerte ist zumindest eine Geschäftstätigkeit auf dem Gemeinsamen Markt erforderlich, damit der Anwendungsanspruch der FKVO ausgelöst wird.

Der kollisionsrechtlichen Anknüpfung stehen damit keine völkerrechtlichen Probleme entgegen. ⁸³ Bei der Frage der materiellen Beurteilung des Zusammenschlusses ist schließlich aber doch eine Auswirkung auf den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt zu prüfen, Art. 2 und 3 FKVO.

⁸⁰ Ein weltweiter Umsatz aller beteiligten Unternehmen von mindestens 5 Mrd. Euro bzw. ein

gemeinschaftsweiter Umsatz von mindestens zwei der beteiligten Unternehmen von jeweils mehr

als 250 Mrd. Euro.

⁸¹ Vgl. Langen / Bunte / Löffler (2001) Art. 1 Rn 29.

⁸² Vgl. Montag / Kaessner (1997) S. 786.

⁸³ Vgl. Stockenhuber (1995) S. 162.

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4 Reaktionen auf die unilaterale grenzüberschreitende Erstreckung nationalen Rechts: blocking statutes und crawl back

Zahlreiche Staaten, darunter die Bundesrepublik Deutschland, ⁸⁴ Frankreich, ⁸⁵ Australien ⁸⁶ und die Schweiz ⁸⁷ haben als Antwort auf die extraterritoriale Erstreckung nationalen Rechts vor allem in den 70 er und 80 er Jahren so genannte ‚blocking statutes’ erlassen.

Dabei handelte es sich um legislative Gegenmaßnahmen, die sich insbesondere gegen die ‚fishing expeditions’ ⁸⁸ US-amerikanischer Behörden und Gerichte auf ausländischem Boden richteten.

Zu dieser Zeit machten US-amerikanische Gerichte bei der extraterritorialen Beweisbeschaffung keine Unterscheidung, ob sich die betreffenden Informationen im In- oder Ausland bzw. im Besitz von In- oder Ausländern befinden, solange eine ‚personal jurisdiction’ des Gerichtes über den Betroffenen zu bejahen ist. 89

Das Ziel dieser Abwehrgesetze war die Erschwerung der Durchsetzung amerikanischen Kartellrechts, indem sie natürlichen und juristischen Personen verboten, Regelungen ausländischer Hoheitsträger, welche nationale Interessen beschneiden und sich im Inland auswirken, nachzukommen. 90

⁸⁴ Verordnung vom 14.12. 1966, BGBl II S. 1542; Ermächtigung: Gesetz über die Aufgaben des

Bundes auf dem Gebiet der Seeschifffahrt vom 24.05. 1965 i d. F. vom 21.01. 1987, BGBl. I S. 541.

⁸⁵ Loi n. 80-538 du 16 juillet 1980 relative à la communication de documents et renseignements

d’ordre économique, commercial ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères,

Journal officiel vom 17.7. 1980 S. 1799.

⁸⁶ Foreign Proceedings (Prohibition of Certain Evidence) Act No. 121 of 1976; Foreign Antitrust

Judgements (Restriction of Enforcement) Act No. 13 of 1979.

⁸⁷ Vgl. Art. 273 des schweizerischen Strafgesetzbuchs.

⁸⁸ Gemeint ist damit die extraterritoriale Erstreckung prozeduraler Vorlage- und Auskunftsverlangen

amerikanischer Gerichte und Behörden, die weit über die Bestimmungen des Haager

Beweisaufnahmeabkommens hinausgingen, vgl. Georgieff (1989) S. 3.

Eine ausführliche Analyse der Befugnisse im US-amerikanischen internationalen

Ermittlungsverfahren findet sich bei Kuhmann (1988).

⁸⁹ „An American court has the power to compel a person over whom it has personal jurisdiction […]

to produce documents outside the court´s jurisdiction[…]”, FTC v. Compagnie de Saint-Gobain-Pont-a-Mousson, 636 F. 2 d 1300, 1309 Fn. 37 (D. C. Cir. 1980).

Gemeint ist eine hinreichende Beziehung zwischen dem Adressaten und dem Forum als

Voraussetzung für die Ausübung verfahrenstechnischer Gewalt über ihn. Sie besteht nach

wirksamer Zustellung der verfahrensrechtlichen Verfügung, der Gewährung rechtlichen Gehörs

und bei Anwesenheit des Adressaten im Forum-Distrikt, vgl. Kuhmann (1988) S. 291.

Sec. 442 Abs. 1 lit. c des Restatement of Foreign Relations Law geht dabei noch weiter und erlaubt

die Beschaffung von Informationen “[…]even if the information or the person in possession of the

information is outside the United States”.

⁹⁰ Vgl. Meng (1989) S. 191f.

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Die wohl weitestgehende Abwehrgesetzgebung findet sich im englischen ‚Protection of Trading Interests Act 1980’. Dieser gibt dem britischen Handelsminister die Vollmacht, ausländische Legislativ- und Administrativgewalt ⁹¹ sowie Anordnungen ausländischer Gerichte ⁹² , welche die Handelsinteressen des Vereinigten Königreichs verletzen oder bedrohen, zu verbieten, sofern sie auf Sachverhalte außerhalb des Territoriums des betreffenden Staates und auf Personen, die im Vereinigten Königreich ihrer Geschäftstätigkeit nachgehen, angewandt werden. 93

Sec. 6 dieses Gesetzes soll englische Unternehmen vor Bereicherungsklagen vor US-amerikanischen Gerichten schützen, die in so genannten

‚treble damages-Urteilen’ ⁹⁴ nach sec. 4 Clayton Act Schadensersatz in dreifacher Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens verhängen können. ⁹⁵ Die betroffenen britischen Unternehmen können vor Gerichten des Vereinigten Königreichs auf Rückzahlung der Summe klagen, die den tatsächlichen entstandenen Schaden übertrifft. ⁹⁶ Rückzahlungsverpflichtete können die bereicherte Gegenpartei sowie alle Rechtsnachfolger sein, selbst wenn sie nicht der Jurisdiktion des angerufenen Gerichts unterliegen. 97

Dennoch können die ausdrücklich zum Schutz der inländischen Unternehmen erlassenen Gesetze auch schnell einen gegenteiligen Effekt bewirken. Dies ist dann

⁹¹ Vgl. sec. 1 Protection of Trading Interests Act 1980.

⁹² Vgl. sec. 2 Protection of Trading Interests Act 1980.

⁹³ Eine detailierte Untersuchung findet sich bei Brinkhaus (1989) S. 42 ff.

Die Erwähnung der nationalen Handelsinteressen legt dabei nahe, dass die Verfasser der

Abwehrgesetzgebung, neben dem Schutz vor den Auswirkungen der extraterritorialen

Rechtsanwendung, auch reine wirtschaftspolitische Interessen verfolgten. Price sieht in diesen

Gesetzen daher „[…] a form of protectionism cloaked in legal arguments that invoke sovereign

prerogative and comity among nations […]”, Price (1995) S. 318.

⁹⁴ Davon zu unterscheiden sind punitive damages (Strafschadensersatz), wonach sich der zusätzlich zu

dem tatsächlich entstanden Schaden zu entrichtende Betrag nach der Schwere des Verschuldens

richtet, während bei den treble damages-Urteilen der tatsächlich entstandene Schaden verdreifacht

wird, vgl. Brinkhaus (1989) S. 102 f.

Doch auch die punitive damages-Entscheidungen sind zumindest in Deutschland regelmäßig nicht

vollstreckbar; insbesondere dann nicht, wenn diese dem ordre public nach § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO

nicht entsprechen, vgl. Baumbach / Henkel (1997) S. 729 mwN.

Für die EU gilt dies entsprechend, vgl. Art. 34 Nr. 1 EuGVO.

⁹⁵ Ursächlich für die Aufnahme der §§ 5 und 6 war der Fall Westinghouse Electric Corporation v. Rio

Algom Limited and others, in re Uranium Antitrust Litigation 473 F. Supp. 393 (7 ^th Cir. 1979).

Dabei erließ ein US-amerikanisches Gericht ein Versäumnisurteil gegen die englische Firma Rio

Tinto Zinc Corp., die sich weigerte, dem Klageantrag entgegenzutreten, was sie amerikanischer

Gerichtsbarkeit unterworfen hätte, vgl. Brinkhaus (1989) S. 98.

⁹⁶ Diese sog. claw-back-Klausel wurden in zahlreiche andere Abwehrgesetze, z. B. in Kanada und

Australien, übernommen, vgl. Georgieff (1989) S. 67.

⁹⁷ Vgl. Meng (1981) S. 495.

Das primäre Ziel war dabei nicht die Entschädigung nationaler Unternehmen. Es ging viel mehr um

eine Reduktion der Attraktivität US-amerikanischer Zivilklagen in Kartellsachen, die aufgrund der

hohen Schadensersatzsummen eine zentrale Rolle im Antitrust-Recht der Vereinigten Staaten

einnehmen, vgl. Georgieff (1989) S. 67.

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der Fall, wenn es den Unternehmen unter Strafe verboten ist, bestimmten Anordnungen US-amerikanischer Gerichte zu folgen. Diese sehen selbst die Androhung von Strafen im Heimatland nicht ohne weiteres als Entschuldigung für eine Nichtbefolgung ihrer Anordnungen an. 98

In den USA wird die Frage nach der Durchsetzung hoheitlicher Akte auf fremdem Territorium und einer fallweisen Berücksichtigung von ‚blocking statutes’ bei der Beurteilung von Sachverhalten seit der Entscheidung des Supreme Court im Fall Société Internationale v. Rogers ⁹⁹ unter dem Stichwort ‚Foreign Governmental Compulsion’ ¹⁰⁰ behandelt. 101

Der Höhepunkt der Auseinandersetzungen um die extraterritoriale Rechtsanwendung der USA wurde im Juni 1982 erreicht, als die US-Regierung den Export von für die Errichtung der von Sibirien nach Westeuropa führenden Erdgaspipeline benötigten Gütern und Technologien verbot, und dieses Verbot auf europäische Lizenznehmer und Tochtergesellschaften amerikanischer Unternehmen ausdehnte. ¹⁰² Als Antwort auf diese inakzeptable Ausdehnung amerikanischen Rechts verpflichteten Frankreich und Großbritannien die am Bau der Pipeline beteiligten nationalen Unternehmen, das Projekt entsprechend der bestehenden Verträge fortzuführen.

Für die betroffenen Unternehmen führte dieser Jurisdiktionskonflikt in eine nahezu auswegslose Situation, da sie unabhängig von der zu treffenden Entscheidung über die Befolgung der amerikanischen oder aber der französischen bzw. britischen Verordnungen mit erheblichen Sanktionen rechnen mussten. 103

⁹⁸ Dieses hat bislang nur in einem Fall in den USA erfolgreich Anwendung gefunden, und zwar in

Interamerican Refining Corp. v. Texaco Maracaibo, Inc., 307 F. Supp. 1291 (D. Del. 1970).

⁹⁹ Société Internationale pour Participations Industrielles et Commerciales, S. A etc. v. Rogers, 357

U.S. 197 (1958).

¹⁰⁰ A person generally may not be required by a state

(a) to an act in another state that is prohibited by the law of that state or by the law of that state of

which he is national; or

(b) to refrain from doing an act in another state that is required by the law of that state or by the law

of the state of which he is national, sec. 436 Abs. 1 Restatement of Foreign Relations Law.

¹⁰¹ Vgl. Meng (1989) S. 192; detaillierter Dlouhy (2003) S. 197 ff.

¹⁰² Vgl. Georgieff (1989) S. 3 f.

¹⁰³ Letztendlich hob die US-Regierung die Exportbeschränkungen wieder auf, sodass der Bau der

Pipeline vollendet werden konnte, vgl. Georgieff (1989) S. 4.

- 20 -

Seit mehreren Jahren sind keine neuen Abwehrgesetze erlassen worden; die noch bestehenden sind in der Praxis des Kartellrechts zunehmend irrelevant geworden. 104

Zum einen erkannten die USA, dass die extensive Ausdehnung nationalen Kartellrechts auf lange Sicht zu keiner befriedigenden Lösung führt.

Zum anderen stellte man die Zweckmäßigkeit der Abwehrgesetzgebung, der extraterritorialen Kartellrechtsanwendung der Vereinigten Staaten effizient zu begegnen, zunehmend in Frage. 105

Zu beachten ist auch, dass in dieser Zeit nicht nur die US-amerikanische Kartellrechtspraxis gegen die völkerrechtlichen Grundsätze verstieß. ¹⁰⁶ Auch viele der erlassenen blocking statutes waren über keine sinnvolle Anknüpfung mit dem zu regelnden Sachverhalt verbunden.

5 Grenzen der Ermittlungs- und Durchsetzungsmöglichkeiten

Das Auswirkungsprinzip bestimmt die Anwendung nationaler Normen auf Sachverhalte mit Auslandsbezug. Vor der Anwendung des materiellen Rechts bedarf es jedoch zunächst der Aufklärung des entsprechenden Sachverhaltes.

Hierfür benötigen die zuständigen Behörden insbesondere Informationen über die betroffenen ausländischen Unternehmen bzw. über die Handlungen nationaler Unternehmen im Ausland. 107

In diesem Zusammenhang versuchen die USA oftmals, auch ihre Beweiserhebung extraterritorial auszudehnen, während in Europa die Exklusivität völkerrechtlicher Abkommen über die Beweisaufnahme im Ausland betont wird. 108

¹⁰⁴ Vgl. Podszun (2003) S. 37 f.

Dennoch ist zumindest theoretisch die Gefahr einer Reaktivierung der Abwehrgesetze gegeben, da

viele blocking statutes auch weiterhin bestehen. Dies gilt im Besonderen für das Vereinigte

Königreich, das auch heute noch offiziell an der Anwendung des Territorialitätsprinzips festhält.

In den letzten Jahren sind die Bemühungen hinsichtlich einer verbesserten Kooperation

ausgeweitet worden. Ein formales Kooperationsabkommen wurde bisher jedoch noch mit keiner

anderen Jurisdiktion geschlossen, vgl. OECD (2002) S. 33.

¹⁰⁵ Es zeigte sich, dass Abwehrgesetze nicht in der Lage waren, die extraterritoriale

Kartellrechtsanwendung zu neutralisieren, vgl. Georgieff (1989) S. 68 f. mwN.

¹⁰⁶ Vgl. Georgieff (1989) S. 68.

¹⁰⁷ Vgl. Mozet (1991) S. 5 ff.

¹⁰⁸ Vgl. Geimer (1998) S. 4.

- 21 -

Neben der Problematik bei der Beweisermittlung kommt es immer wieder auch zu Konflikten bei der Zustellung von Bescheiden, der Durchsetzung von Bußgeldern und der Vollstreckung im Ausland.

Im Folgenden sollen die limitierenden Faktoren des internationalen Kartellverfahrens aufgezeigt werden.

5.1 Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit

Für den Beginn der Ermittlungen bedarf es zunächst eines konkreten Anfangsverdachts. 109

Vorab ist jedoch zu prüfen, ob die Gerichte bzw. Kartellbehörden Jurisdiktion besitzen und international zuständig sind.

Unter Jurisdiktion ist die „aus der staatlichen Souveränität fließende, durch den Staat seinen Gerichten generell verliehene Entscheidungsgewalt“ zu verstehen. ¹¹⁰ Einschränkungen können sich im Einzelfall aufgrund des Vorrangs fremder Souveränität ergeben. 111

Erst nach einer Bejahung inländischer Jurisdiktion stellt sich die Frage der internationalen Zuständigkeit. ¹¹² Dabei bestimmen die Regeln der Gerichtsbarkeit, ob nationale Gerichte über den vorliegenden Sachverhalt entscheiden dürfen, während die Regelungen der internationalen Zuständigkeit bestimmen, ob die Gerichte entscheiden müssen.

Existiert keine ausdrückliche Zuständigkeit, bestimmt im Kartellzivilprozess die örtliche Zuständigkeit gemäß der Doppelfunktionstheorie die internationale Zuständigkeit: ¹¹³ Danach konstituiert ein im Inland belegener Gerichtsstand die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte.

¹⁰⁹ BGH vom 15.15. 1984, BGHZ 91, 178, 184.

¹¹⁰ Vgl. KG Morris / Rothmans vom 01.07. 1983 - Kart 16 / 82, WuW 1984, 233 = WuW / E OLG 3051,

3053. Für die Kartellbehörden gilt dies entsprechend, vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder

(2001) § 130 Abs. 2 Rn 244.

¹¹¹ Hierbei kommt vor allem die Immunität souveräner Staaten für Handlungen hoheitlicher Natur

zum Tragen, vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 245.

¹¹² Vgl. Geimer (1998) S. 250 f.

¹¹³ Vgl. Langen / Bunte / Jungbluth (2001) § 130 Abs. 2 Rn 191.

- 22 -

Im Verwaltungs- und Bußgeldverfahren ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und Behörden immer dann gegeben, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung mit Inlandsauswirkung vorliegt, demnach also deutsches materielles Recht anwendbar ist. 114

5.2 Ermittlungen im Ausland

Die Souveränität der Staaten verbietet jeden Eingriff in die Gebietshoheit anderer Staaten ohne deren ausdrückliche Genehmigung. 115

Nach deutschem Recht erfolgt die Anwendung inländischer Normen, sofern diese nicht eine ausdrückliche, ihren Anwendungsbereich einseitig festlegende Kollisionsnorm enthalten, automatisch. ¹¹⁶ Eine Anwendung ausländischen Rechts ist zwar rechtslogisch möglich, ¹¹⁷ „tatsächlich aber im gegenwärtigen Zustand der Weltordnung vorbehaltlich völkervertraglicher oder supranationaler Regelungen eine Ausnahmeerscheinung“ ¹¹⁸ .

In der deutschen Rechtsprechung haben sich dennoch zwei Voraussetzungen herausgebildet, unter denen eine Anwendung ausländischen Rechts möglich erscheint: wenn sich der fremde Staat an die Grenzen seines Eingriffsbereichs gehalten hat, d. h. soweit Handlungen oder Vermögen erfasst werden, die sich im fremden Staat befinden; darüber hinaus grundsätzlich nur in Bezug auf solche Normen, die primär oder gleichrangig dem Schutz Privater dienen. 119

Selbst die nicht-hoheitliche Bitte um Gewährung von Informationen ist nach herrschender Meinung unzulässig, da die dabei erhaltenen Informationen in einem

¹¹⁴ Vgl. Langen / Bunte / Jungbluth (2001) § 130 Abs. 2 Rn 192 mwN.

¹¹⁵ Vgl. Geimer (1998) S. 11.

¹¹⁶ Vgl. Rebmann / Säcker / Rixecker / Sonnenberger (1998) Einleitung, Rn 356.

¹¹⁷ § 130 Abs. 2 GWB ist eine einseitige Kollisionsnorm und trifft daher lediglich eine Aussage über

die Anwendung nationalen Kartellrechts. Die Frage der Anwendung ausländischen Kartellrechts

auf Sachverhalte mit Auslandsbezug lässt sich aufgrund der geringen Zahl einschlägiger Fälle

nicht abschließend beantworten, ist jedoch „vereinzelt beiläufig“ bejaht worden. So z. B. LG

Freiburg vom 06. 12. 1966, IPRspr. 1966 / 67 Nr. 34 A S. 109, 116; wohl auch OLG Frankfurt vom

30.08. 1979 WuW / E OLG 2195, 2199; ablehnend. LG Hamburg vom 29.09. 1971 - 66 O 192 / 71,

AWD 3 / 1972 S. 132 f.

¹¹⁸ Rebmann / Säcker / Rixecker / Sonnenberger (1998) Einleitung, Rn 357.

¹¹⁹ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2, Rn 40.

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späteren Verwaltungsverfahren verwendet werden und daher nicht ohne den Verwaltungs- und damit Hoheitsakt gedacht werden können. 120

Dies entspricht auch den Bedürfnissen der Unternehmen, die oftmals einen gewissen Druck staatlicher Institutionen fürchten, ‚freiwillig’ Auskunft zu erteilen. ¹²¹ So betont beispielsweise auch die Antitrust Devision des US-Justizministeriums in einem Auskunftsersuchen: „We wish to emphasize that this letter is only a request for voluntary submission of documents and information and is not a subpoena”. 122

Daraus ergeben sich zwangsläufig erhebliche verfahrensrechtliche Probleme bei der Durchsetzung der Kartellrechtsvorschriften gegenüber Unternehmen mit Sitz in Drittstaaten bei Untersuchungsmaßnahmen, Zustellungen, Zeugenvernehmungen, Vollsteckungsakten und der Verhängung von Bußgeldern.

Die Informationsbeschaffung aus dem Ausland oder auch die Vernehmung von Zeugen im Ausland sind daher grundsätzlich nur im Rahmen der Rechtshilfe möglich. 123

Ein Rechtshilfeersuchen an eine ausländische Wettbewerbsbehörde ist jedoch mit einem langwierigen und aufwendigen Verfahren verbunden. Im Berichtszeitraum des Jahresberichtes des Bundeskartellamtes 2001 / 2002 war ein Rechtshilfeersuchen noch aus der Vorperiode anhängig, lediglich ein weiteres ist seitdem dazugekommen. 124

Rechtsgrundlage ist, soweit keine bi- oder multilateralen Verträge bestehen, das Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG). 125

Im Rahmen des Kartellzivilprozesses hat sich eine Reihe von Staaten für die Beweiserhebung im Ausland dem ‚Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen’ vom 18.03. 1970 ¹²⁶ angeschlossen. ¹²⁷ Das Übereinkommen umfasst die Vernehmung von Zeugen und die Vorlage von im Ausland befindlichen Dokumenten.

¹²⁰ Vgl. Immenga (1996) S. 597 f. sowie Mozet (1991) S. 8.

¹²¹ Vgl. Mozet (1991) S. 8 f.

¹²² Zitiert nach Mozet (1991) S. 9 mwN.

¹²³ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 300.

¹²⁴ Vgl. Tätigkeitsbericht Bundeskartellamt 2001 / 2002 S. 119 f.

¹²⁵ Vgl. Tätigkeitsbericht Bundeskartellamt 2001 / 2002 S. 120.

¹²⁶ BGBl 1977 II S. 1472, in Kraft seit 26.06. 1979, BGBl II S. 780.

¹²⁷ Vgl. Langen / Bunte / Jungbluth (2001) § 130 Rn 197.

- 24 -

Für Verwaltungsverfahren besteht zumindest innerhalb der EU ein Abkommen über die Erhebung von Beweisen im Ausland. 128

5.3 Erlass und Zustellung von Verfügungen

Die Ermittlungen der Kartellbehörde dürfen über die geschäftlichen Verhältnisse eines Unternehmens nicht hinausgehen. ¹²⁹ Dies beinhaltet Auskünfte über Auslandspreise und -umsätze oder vertragliche Beziehungen zu dritten ausländischen Unternehmen.

Ist das betroffene Unternehmen verfahrensbeteiligt, sind auch an ausländische Unternehmen gerichtete Auskunfts- und Vorlageersuchen grundsätzlich zulässig. Die Unternehmung muss jedoch nur solche Unterlagen vorlegen, die im Inland belegen sind. Hoheitliche Akte auf ausländischem Territorium sind völkerrechtswidrig ¹³⁰ und auch hier nur im Rahmen der Rechtshilfe zu erreichen. 131

In der EU ist das Prinzip der Unternehmenseinheit durch die Rechtsprechung anerkannt worden. ¹³² Dieses erlaubt der Kommission die Überstellung von Vorlagen an Unternehmen mit Sitz außerhalb der EU durch Zustellung an Repräsentanten oder Tochterunternehmen mit Sitz innerhalb der EU. 133

Handelt es sich bei dem betroffenen Unternehmen um den Teil eines transnationalen Konzerns, ist zumindest der Umfang der Ermittlungsbefugnisse strittig. 134

¹²⁸ Europäisches Übereinkommen vom 15. März 1978 über die Erlangung von Auskünften und

Beweisen in Verwaltungssachen im Ausland, BGBl 1981 II S. 533, in Kraft seit 01.01. 1983, BGBl

1982 II S. 1052.

¹²⁹ Vgl. Langen / Bunte / Jungbluth (2001) § 130 Abs. 2 Rn 200.

¹³⁰ So hat das Bundesverfassungsgericht die Versendung eines Verwaltungsaktes an ein ausländisches

Unternehmen mittels eines eingeschriebenen Briefes als völkerrechtlich zweifelhaft angesehen,

vgl. BVerfG vom 22.03. 1983, 2 BvR 475 / 78, WM 37 / 1983, 1032, 1036.

In den USA entschied ein Berufungsgericht 1980 im Fall FTC v. Compagnie-de-Saint-Gobain-

Pont-à-Mousson, 636 F. 2d 1300 (D.C. Cir. 1980) positiv über die Völkerrechtswidrigkeit einer

Zustellung mit dem Verlangen nach Vorlage von Dokumenten eines französischen Unternehmens.

Notwendig sei mindestens die Erlaubnis des fremden Staates.

¹³¹ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 288.

¹³² Vgl. EuGH vom 21.02. 1973, Rs. 6 / 72, “Continental Can”, Slg. 1973, 215, 241.

¹³³ Vgl. Langen / Bunte / Jungbluth (2001) § 130 Abs. 2 Rn 70.

Das Prinzip der Unternehmenseinheit wird in der Literatur als Umgehung der nationalstaatlichen

Souveränität heftig kritisiert, vgl. Hölzer (1981) S. 457, Kuhmann (1988) S. 416.

¹³⁴ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 290 f.

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Gelingt eine ordnungsgemäße Zustellung im Inland nicht, kann diese nur im Rahmen der Rechtshilfe erreicht werden. 135

Für Kartellzivilprozesse hat sich die Mehrzahl der industrialisierten Staaten, mit Ausnahme von Irland, Japan, Schweiz und den USA mit der Verabschiedung des ‚Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen’ vom 15.11. 1965 ¹³⁶ auf einheitliche Regelungen verständigt. ¹³⁷ Die Zustellung erfolgt über die jeweilige zentrale Behörde.

Oftmals existieren Zusatzvereinbahrungen und bilaterale Rechtshilfeabkommen, die das Haager Übereinkommen konkretisieren. 138

Im Verwaltungsverfahren bestehen Regelungen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen in diversen Abkommen über die Zusammenarbeit in Bezug auf wettbewerbswidriges Verhalten. 139

Daneben existiert im Geltungsbereich der Europäischen Union ein Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland. 140

5.4 Vollzug und Vollstreckung

Eine Vollstreckung ist unproblematisch, soweit es sich um Inlandsvermögen handelt. ¹⁴¹ Ob auch Anteile eines inländischen Tochterunternehmens inländisches Vermögen darstellen, ist strittig. 142

¹³⁵ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 267 f.

¹³⁶ Vgl. BGBl 1977 II, S. 1452, in Kraft seit 26.06. 1979, BGBl II S. 780.

¹³⁷ Vgl. Langen / Bunte / Jungbluth (2001) § 130 Abs. 2 Rn 194.

¹³⁸ Ebenda.

¹³⁹ So z.B. im ‚Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der

Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika über die Zusammenarbeit in bezug auf restriktive

Geschäftspraktiken vom 23.06. 1976’, BGBl. 1976 II S. 1711 ff. und im ‚Abkommen zwischen der

Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Französischen Republik über

die Zusammenarbeit in bezug auf wettbewerbsbeschränkende Praktiken vom 28.05. 1984’, BGBl.

1984 II S. 758 ff.

¹⁴⁰ Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im

Ausland vom 24.11. 1977, BGBl 1981 II S. 533, in Kraft seit 01.01. 1983, BGBl 1982 II S. 1057.

¹⁴¹ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 309.

¹⁴² Vgl. Immenga/Mestmäcker/Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 304.

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Bei der Anerkennung ausländischer Hoheitsakte besteht zwar grundsätzlich keine allgemeine verfassungsrechtliche Schranke; ¹⁴³ es wird jedoch von einem Grundsatz der Nichtanerkennung und des Nichtvollzugs ausländischer Verwaltungsakte ausgegangen ¹⁴⁴ .

Eine Weigerung des Vollzugs scheidet nur dann aus, wenn völkervertragliche oder supranationale Bindungen zu beachten sind. ¹⁴⁵ Eine Einschränkung nationalen Rechts durch Völkervertragsrecht ist allerdings eher selten anzutreffen. 146

Bei Auslandszusammenschlüssen existiert eine territorial begrenzte

Vollstreckungshoheit auch im Hinblick auf eine Untersagungsverfügung. 147

Bußgelder können dagegen auch gegen ausländische Unternehmen erhoben werden, selbst wenn sie über keine Niederlassung im Inland verfügen. 148

In der Europäischen Union gilt für zivilrechtliche Streitigkeiten im Verhältnis der Mitgliedstaaten die Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen. 149

6 Zwischenergebnis

Berücksichtigt man die im deutschen und vor allem auch im EU-Kartellrecht vorliegenden engen zeitliche Fristen - vor allem in der Zusammenschlusskontrolle -, verwundert es nicht, dass die Kartellbehörden vor der Aufnahme von Untersuchungen im Ausland eine Überprüfung der Verhältnismäßigkeit durchführen. ¹⁵⁰ Hierbei wird neben der potenziellen rechtlichen Problematik auch auf den zeitlichen und organisatorischen Aufwand abgestellt.

¹⁴³ Dies hat sich u. a. bei der Enteignung in Ostdeutschland gezeigt, vgl. BVerfG, vom 23.04. 1991 -

1 BvR 1170, 1174, 1175 / 90, NJW 1991, S. 1597 ff.

¹⁴⁴ Vgl. Rebmann / Säcker / Rixecker / Sonnenberger (1998) Einleitung, Rn 364.

¹⁴⁵ Ebenda.

¹⁴⁶ Als Beispiel mag die Verdrängung des nationalen durch das internationale Devisenrecht durch den

Vertrag von Bretton Woods angeführt werden, vgl. Rebmann / Säcker / Rixecker / Sonnenberger

(1998) Einleitung, Rn 369.

¹⁴⁷ Vgl. Immenga (1996) S. 597.

¹⁴⁸ Entscheidung des BKartA, vom 17.07. 1978, „Blitzableiter“ WuW 9 / 1978, S. 536.

¹⁴⁹ Verordnung (EG) Nr. 44 / 2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche

Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und

Handelssachen (EuGVO), ABl. EU Nr. L 12 / 01 vom 16.01. 2001.

¹⁵⁰ Vgl. Langen / Bunte / Jungbluth § 130 Abs. 2 Rn 192.

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Diese Problematik führt dazu, dass grenzüberschreitendes

wettbewerbsbeschränkendes Verhalten nicht mehr angemessen sanktioniert werden kann. 151

Dies zeigt sich auch in diversen Fällen des Kartellrechts. Ein US-amerikanisches Gericht verweigerte im Fall GE / De Beers, in dem das DoJ aufgrund eines vermuteten Diamantenkartells ermittelte, die Eröffnung des Verfahrens, da zu viele der Beweise im Ausland belegen waren. 152

Das Bundeskartellamt musste 1988 ein Verfahren gegen Rothmans und Philip Morris einstellen, da ein beherrschender Einfluss aufgrund der Beweislage nicht nachzuweisen war. Aus dem Beschlusstext geht hervor, dass das Ermittlungsdefizit aus den internationalen Beschränkungen resultierte. 153

Daher bescheinigen einige Autoren den Wettbewerbsbehörden zumindest bei reinen Auslandszusammenschlüssen eine bloße ‚Enquête-Funktion’, da ihnen das notwendige Drohpotenzial fehle. ¹⁵⁴ So kommt es vor, dass Zusammenschlüsse in kleinen Nationen trotz Anmeldepflicht nicht angemeldet werden. 155

Für die Kartellbehörden der großen Industrienationen kann dies jedoch ausgeschlossen werden.

Damit existieren zwei wesentliche Probleme bei der Behandlung wettbewerbswidriger Handlungen mit internationalem Bezug, welche beide aus der Anwendung des Auswirkungsprinzips resultieren.

Zum einen drohen Jurisdiktionskonflikte allein durch die Tatsache der Erstreckung nationalen Rechts auf Sachverhalte, die auch in das Regelungsinteresse anderer Staaten fallen. Hier bieten weder das Kollisionsrecht noch das Völkerrecht brauchbare Konfliktlösungen an.

Zum anderen erlaubt das Völkerrecht keine behördlichen oder gerichtlichen Ermittlungen über die territorialen Grenzen hinaus. Die daraus resultierenden Probleme der Kartellbehörden sind immens.

¹⁵¹ Vgl. Podszun (2003) S. 48 f.

¹⁵² Vgl. Klein (1997) S. 7.

¹⁵³ BKartA vom 28.01. 1987, WuW / E BKartA 2295, 2296.

¹⁵⁴ Vgl. Hölzer (1981) S. 467.

¹⁵⁵ Bekannt wurde die Weigerung der Anmeldung des Zusammenschlusses der Unternehmen

DHL / Danzas in Samibia. Das daraufhin von der Kartellbehörde erlassene Vollzugsverbot wurde

von den Unternehmen ignoriert, vgl. Podszun (2003) S. 49.

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Neben dieser rechtlichen Problematik existiert eine Reihe praktischer Probleme bei der Behandlung von Beweismitteln und Informationen aus dem Ausland. ¹⁵⁶ Alle Informationen und Beweise müssen sprachlich und inhaltlich korrekt erfasst werden, was ein hohes Maß an organisatorischem und zeitlichem Aufwand erfordert.

7 Frühe Ansätze der internationalen Zusammenarbeit

In der Vergangenheit wurden bereits verschiedene Versuche unternommen, nationale Wettbewerbsregeln auf einem internationalen Niveau anzugleichen. Diese Versuche sind entweder gescheitert oder sie wurden in Form nicht bindender Empfehlungen verabschiedet, sodass eine Berufung auf diese Regelungen im Konfliktfall zu keinen Sanktionen für die andere Partei führt.

7.1 Die Havanna-Charta von 1948

Auf Veranlassung des State Departments der USA begannen in den späten 40 er Jahren Gespräche über eine Liberalisierung des Welthandels im Rahmen der UNO-Konferenz für Handel und Beschäftigung. 157

Nach Verhandlungen in London (1946) und Genf (1947) wurde die Havanna-Charta ¹⁵⁸ am 24.03. 1948 von 54 Staaten unterzeichnet. Diese sah die Errichtung einer internationalen Handelsorganisation (ITO) vor, deren erklärtes Ziel es war, für alle Länder gleiche Bedingungen, Zugang zu Märkten, Erzeugnissen und Erzeugungsmöglichkeiten, Beseitigung aller Schranken für den Handel und jeder diskriminierenden Behandlung zu gewährleisten. 159

Die wettbewerbsrechtlichen Normen finden sich in Kapitel V der Charta. Art. 46 Nr. 3 listet im Einzelnen auf, was als Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist. Darunter fallen z. B. die Festsetzung von Wiederverkaufspreisen, der Ausschluss von

¹⁵⁶ Vgl. Podszun (2003) S. 46.

¹⁵⁷ Vgl. Günther (1949) S. 714.

¹⁵⁸ Havanna Charter for an International Trade Organisation.

¹⁵⁹ Vgl. Art. 1 Nr. 1 Havanna-Charta.

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Wettbewerbern auf Absatzgebieten bzw. deren Aufteilung zwischen Konkurrenten oder sonstige, andere Unternehmen diskriminierende, Praktiken. 160

Art. 46 Nr. 1 der Charta stellte jedoch zum Leidwesen vieler Regierungen, u. a. dem der Bundesrepublik Deutschland und Frankreichs, auf das Missbrauchsprinzip ab. Danach sollten wettbewerbsbeschränkende Absprachen nur verboten sein, sofern sie auf die Ausdehnung der Produktion oder des Handels einen nachteiligen Einfluss haben und die Erreichung der Ziele der Charta verhindern. 161

Wann genau ein schädlicher Sachverhalt vorliegt, sagt die Charta nicht. Die Einleitung eines Konsultationsverfahren gem. Art. 47 bzw. eines

Untersuchungsverfahrens nach Art. 48 war damit von der Beurteilung des entsprechenden Verhaltens durch die Mitgliedstaaten der ITO abhängig. 162

Die ITO sollte über ein Streitbeilegungsverfahren verfügen, das - beginnend mit Konsultationen - ein Schiedsgerichtsverfahren, einen Exekutivausschuss und in letzter Instanz eine Konferenz der Mitgliedstaaten umfassen sollte. 163

Der IGH sollte in seiner Funktion als unabhängige Instanz juristische Gutachten beisteuern. 164

Die Ratifizierung der Havanna-Charta blieb jedoch, von Liberia abgesehen, aus. Trotz Befürwortung durch US-Regierungsstellen, besonders durch das Außenministerium, dessen Beamte an der Ausarbeitung der Charta wesentlich beteiligt waren, fand der Entwurf bei wichtigen amerikanischen Handelsorganisationen keine Zustimmung. 165

Einerseits wurde er von Teilen des Kongresses aufgrund seiner vielen Ausnahmen sehr skeptisch betrachtet und als nicht ausreichend angesehen. Diese Auffassung wurde insbesondere durch die US-amerikanische Industrie geteilt. ¹⁶⁶ Andererseits gingen die Vorschriften der Charta vielen Kongressmitgliedern zu weit, da sie große Teile der US-amerikanischen Souveränität anzugreifen schienen.

¹⁶⁰ Vgl. Art. 46 Nr. 3 lit. (a) - (g) Havanna-Charta.

¹⁶¹ Vgl. Günther (1949) S. 715.

¹⁶² Vgl. Mozet (1991) S. 713.

¹⁶³ Vgl. Art. 93 ff. Havanna-Charta.

¹⁶⁴ Vgl. Art. 96 Havanna-Charta.

¹⁶⁵ Vgl. Mozet (1991) S. 713.

¹⁶⁶ Ebenda.

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Lediglich die der Charta vorausgegangenen Verhandlungen über einen gegenseitigen Zollabbau wurden verwirklicht. Diese endeten am 31.10. 1947 in der Unterzeichnung des GATT, das zwei Monate später, am 01.01. 1948, in Kraft trat. 167

7.2 Die Empfehlungen der OECD

Die ‚Organisation for Economic Co-Operation and Development’ (OECD) wurde 1960 in Paris gegründet und umfasst u.a. alle Industriestaaten der westlichen Welt. 168

Die Ratsempfehlungen vom 05.10. 1967 ¹⁶⁹ wurden als Reaktion auf die extraterritoriale Erstreckung des Kartellrechts der USA verabschiedet und enthalten Empfehlungen über Notifizierung, Konsultierung und Koordinierung auf freiwilliger Basis. ¹⁷⁰ Damit wird also lediglich eine Verhaltenserwartung begründet, jedoch keine Verhaltensverpflichtung.

Aufbauend auf den Regelungen von 1967 wurden 1973, ¹⁷¹ 1979, ¹⁷² 1986 ¹⁷³ und 1995 ¹⁷⁴ weitere Empfehlungen verabschiedet, welche die Richtlinien von 1967 ergänzen bzw. ersetzen. Vorgesehen waren unter anderem die Etablierung eines Streitschlichtungsverfahrens ¹⁷⁵ und Empfehlungen über erweiterte Maßnahmen bei Notifizierung, Koordinierung und Informationsaustausch sowie bei der Informationsbeschaffung aus dem Ausland, auch in Bezug auf dessen Vertraulichkeit. 176

¹⁶⁷ Vgl. Herdegen (2003) § 7 Rn 2.

¹⁶⁸ Vgl. Mozet (1991) S. 21.

¹⁶⁹ Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member countries on

restrictive business practices affecting international trade vom 05.10. 1967, OECD-Doc. C (67) 53 /

Final.

¹⁷⁰ Vgl. Nr. 1 lit. a) und b) OECD-Leitsätze 1967.

¹⁷¹ Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member countries on

restrictive business practices affecting international trade vom 03.07. 1973, OECD-Doc. C (73) 99 /

Final.

¹⁷² Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member countries on

restrictive business practices affecting international trade vom 25.10. 1979, OECD-Doc. C (79) 154

/ Final.

¹⁷³ Recommendation of the Council for Co-operation between Member Countries in Areas of Potential

Conflict between Competition and Trade Policies vom 23.10. 1986, OECD-Doc. C (86) 65 / Final.

¹⁷⁴ Recommendation of the Council concerning Co-operation between Member Countries on

Anticompetitive Practices affecting International Trade vom 27.07. 1995, OECD-Doc. C (95) 130 /

Final.

¹⁷⁵ Vgl. o. V. (1974) S. 251 f.

¹⁷⁶ Vgl. Appendix OECD-Leitsätze 1986, Nr. 4 und Nr. 7.

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Daneben wurde 1978 die Ratsempfehlung über wettbewerbsbeschränkende Handlungen im internationalen Handel unter Einbezug multinationaler Unternehmen verabschiedet. ¹⁷⁷ Diese sollten die Beweisermittlung im Ausland erleichtern und die Übermittlung von Informationen an Wettbewerbsbehörden anderer Staaten ermöglichen, wenn keine wichtigen nationalen Interessen dagegen sprechen und die Vertraulichkeit gewährleistet ist. ¹⁷⁸ Weiterhin sollen bi- oder multinationale Rechtshilfeabkommen geschlossen werden. 179

Die Entscheidungsfreiheit der nationalen Behörden wird durch die OECD-Empfehlungen nicht beschnitten. Eine Zusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden steht meist unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit nationalen Interessen und Gesetzen.

Erwähnt werden sollten auch die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen, ¹⁸⁰ die einen umfassenden Verhaltenskodex für international tätige Unternehmungen enthalten, zu dessen Förderung sich die teilnehmenden Nationen verpflichtet haben. Bezogen auf den Wettbewerb sind die Unternehmen aufgefordert, alle wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen der jeweiligen Länder zu berücksichtigen, sich der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Absprachen zu enthalten und mit den jeweiligen nationalen Kartellbehörden zusammenzuarbeiten. 181

7.3 Der RBP-Kodex der Vereinten Nationen

Der RBP-Kodex von 1980 ¹⁸² besteht aus einem allgemeinen Teil (Abschnitte A bis C), einem vor allem materiell-normativen Teil (Abschnitte D und E) und einem institutionellen Teil (Abschnitte F und G). Der für das internationale Kartellrecht relevante zweite Teil enthält in Abschnitt D weitgehend präzise Bestimmungen für

¹⁷⁷ Recommendation of the Council concerning Action against Restrictive Business Practices

Affecting International Trade Including those Involving Multinational Enterprises vom 20.07.

1978, OECD-Doc. C (78) 133 / Final.

¹⁷⁸ Vgl. Abs. 1 Nr. 2 und 3 der Ratsempfehlung.

¹⁷⁹ Vgl. Abs. 1 Nr. 4 der Empfehlung.

¹⁸⁰ Die Leitsätze gehen auf das Jahr 1976 zurück und sind als ‚Anhang zur Erklärung der Regierungen

der OECD-Mitgliedstaaten vom 21.06. 1976 über die internationalen Investitionen und die

multinationalen Unternehmen’ beigefügt. Deutsche Übersetzung bei Großfeld / Hübner (1978)

S. 156 ff., zuletzt überarbeitet 2000, Annex 1 der OECD‚ Declaration and Decisions on

International Investment and Multilateral Enterprises’, DAFFE / IME (2000) 20.

¹⁸¹ Vgl. Abschnitt IX der OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen von 2000.

¹⁸² The Set of Multilaterally Agreed Equitable Principles and Rules for the Control of Restrictive

Business Practices, UN Doc. A / RES / 35 / 63.

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Unternehmen, die von der Zielsetzung her den OECD-Empfehlungen für Multinationale Unternehmen entsprechen. In Abschnitt E finden sich weniger bestimmte Regelungen für Staaten.

Verboten sind alle wettbewerbsbeschränkenden Praktiken, die sich schädlich auf den internationalen Handel auswirken. ¹⁸³ Ausgenommen sind nach Abschnitt B lit. (ii) Nr. 9 Handlungen, die aus zwischenstaatlichen Verträgen resultieren.

Zur Verwirklichung dieser Ziele ist gem. Abschnitt C lit. (i) eine Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen den Regierungen auf bi- und multilateraler Ebene durch den Austausch von Informationen und Konsultationen über Grundsatzfragen und gem. Abschnitt C lit. (ii) eine Interessensabwägung, ähnlich der der comity, ¹⁸⁴ vorgesehen.

Die Resolution ist nach Art. 10 und 13 der UN-Charta eine rechtlich unverbindliche Empfehlung an die Mitgliedstaaten. ¹⁸⁵ Diese sind gem. Abs. 6 der Präambel des Kodexes aufgefordert, die nationalen Unternehmen zu einer Befolgung der Bestimmungen anzuhalten.

Eine Sanktionierung bei Nichtbeachtung der Regelungen ist nicht vorgesehen.

Der Kodex sollte auch als Richtmaß verstanden werden, an dem Staaten, die bisher über keine Wettbewerbsnormen verfügten, ihr Kartellrecht ausrichten sollten. 186

8 Bilaterale Übereinkommen als Instrumente einer vertieften

Zusammenarbeit im internationalen Kartellrecht

Nach diesen eher ineffizienten Versuchen der Harmonisierung nationaler Wettbewerbsordnungen liegt der Schwerpunkt der Bemühungen heute auf der Entwicklung bilateraler Konzepte mit prozeduralen Regelungen und dem Austausch von Informationen. 187

Bilaterale Vereinbarungen sind Abreden zwischen zwei Staaten über prozedurale Aspekte zur Erhöhung der Effizienz nationalen Rechts.

¹⁸³ Vgl. Abschnitt B lit. (ii) RBP-Kodex.

¹⁸⁴ Vgl. Punkt 8.1.4 dieser Arbeit.

¹⁸⁵ Vgl. Fikentscher / Straub (1982) S. 640 f.

¹⁸⁶ Vgl. Fikentscher / Straub (1982) S. 642.

¹⁸⁷ Vgl. Montini (1999) S. 4.

- 33 -

Viele Übereinkommen sind das Resultat konkreter kartellrechtlicher Fälle, deren Behandlung durch die Wettbewerbsbehörden verfahrenstechnische Defizite zwischen den beteiligten Staaten offen legte. ¹⁸⁸ Typische Beispiele sind die Abkommen zwischen Australien und den USA 1982, ¹⁸⁹ Kanada und den USA 1984 ¹⁹⁰ und zwischen Deutschland und Frankreich 1984 ¹⁹¹ .

Der Fall Westinghouse ¹⁹² fungierte z. B. als Auslöser für das Abkommen zwischen Kanada und den USA 1984; die dabei entstandenen Konflikte sollten in der Zukunft vermieden werden. 193

Derselbe Fall war neben bestehenden Differenzen in der Schifffahrt auch bei der Unterzeichnung des Abkommens zwischen den USA und Australien 1982 die treibende Kraft. 194

Für das Abkommen zwischen Deutschland und Frankreich 1984 scheinen Unstimmigkeiten, entstanden durch den Fall Bayer / Firestone ¹⁹⁵ , ursächlich zu sein. 196

Neben den oben beschriebenen Abkommen ist eine Reihe weiterer wichtiger bilateraler Abkommen entstanden, u. a. zwischen Deutschland und den USA 1976 ¹⁹⁷ , den USA und Kanada 1995, ¹⁹⁸ sowie zwischen der EU und Kanada 1999 ¹⁹⁹ .

¹⁸⁸ Vgl. Mozet (1991) S. 52 ff.

¹⁸⁹ Agreement between the Government of the United States of America and the Government of

Australia relating to cooperation and Antitrust matters vom 29.06. 1982.

¹⁹⁰ Memorandum of Understanding between the Government of the United States of America and the

Government of Canada as to Notification, Consultation and Cooperation with Respect to the

Application of National Antitrust Laws vom 09.03. 1984, abgedruckt in WuW 1 / 1985, S. 32 ff.

¹⁹¹ Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der

Französischen Republik über die Zusammenarbeit in bezug auf wettbewerbsbeschränkende

Praktiken vom 28.05. 1984, BGBl. 1984 II S. 758 ff.

¹⁹² Vgl. obige Fn 95.

¹⁹³ Vgl. Mozet (1991) S. 70 ff.

¹⁹⁴ Vgl. Mozet (1991) S. 59 ff.

¹⁹⁵ BKartA vom 23.09. 1980, WuW / E BKartA 1837 ff., ‚ Bayer / Firestone’.

¹⁹⁶ Vgl. Mozet (1991) S. 64 ff.

¹⁹⁷ Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der

Vereinigten Staaten von Amerika über die Zusammenarbeit in bezug auf restriktive

Geschäftspraktiken vom 23.06. 1976, BGBl. 1976 II S. 1711 ff.

¹⁹⁸ Agreement between the Government of the United States of America and the Government of

Canada Regarding the Application of Their Competition and Deceptive Marketing Practices Law

von August 1995.

¹⁹⁹ Agreement between the European Communities and the Government of Canada regarding the

application of their competition laws, ABl. EG Nr. L 175 / 50 vom 10.07. 1999.

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Kartellrechtliche bilaterale Verträge sind als völkerrechtliche Verträge im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Wiener Vertragsrechtskonvention ²⁰⁰ einzustufen. ²⁰¹ Sie werden als Verwaltungsabkommen, im angloamerikanischen Raum als executive oder administrative agreements bezeichnet.

Nationale Gesetze werden durch diese Abkommen nicht verdrängt. ²⁰² Daher sind die Abkommen für die nationalen Behörden bei der Ermittlung auch nicht als vorrangig einzustufen.

Dennoch kann aus diesen Abkommen eine Haftung zumindest der EU bei Nichtbefolgung der Regeln nach geltendem Völkerrecht hergeleitet werden. Dies geht aus einer Entscheidung des EuGH vom 09.08. 1994 im Fall einer Klage der Republik Frankreich gegen die Kommission hervor. Dabei argumentierte der Generalstaatsanwalt, dass der Begriff des Verwaltungsabkommens allein keine Aussage über die rechtliche Qualität eines Abkommens treffen kann. Unterschieden werden kann nur zwischen völkerrechtlichen Verträgen und unverbindlichen Bekundungen. 203

Bilaterale Vereinbarungen werden jedoch immer dann limitiert, wenn die nationalen Wettbewerbsordnungen Legalausnahmen für bestimmte extraterritoriale

Wettbewerbsbeschränkungen, wie Exportkartelle ohne Inlandsauswirkung oder Freistellungen für die Teilnahme an sektoralen internationalen Kartellen, z. B. im Luftverkehr, Postwesen, in der Telekommunikation oder der Schifffahrt, aufweisen. 204

Weitere Probleme können aus der rechtlichen Unverbindlichkeit bilateraler Übereinkommen und den daraus resultierenden Implikationen entstehen. ²⁰⁵ Hier ist immer eine, oftmals zeitaufwendige und ineffiziente, Konsensfindung erforderlich.

²⁰⁰ Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge zwischen Staaten und internationalen

Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen, BGBl. II 1990 S. 1415-1457.

²⁰¹ Vgl. Podszun (2003) S. 78 f. mwN.

²⁰² Mit Art. IX des Abkommens zwischen der EG und den USA von 1995 ist dies sogar explizit in das

Abkommen aufgenommen worden: „Nothing in this Agreement shall be interpretated in a manner

inconsistent with the existing laws, or as requiring any change in the laws, of the United States or

Member States.“

²⁰³ Schlussantrag des Generalstaatsanwalt Tesauro, Rs. C-327 / 91, EuGH Slg. 1994 I-3641, Ziffer 22

-Französische Republik / Kommission der Europäischen Gemeinschaften.

²⁰⁴ Vgl. Gröner / Knorr (1996) S. 585 f.

²⁰⁵ Vgl. von Meibom / Geiger (2002) S. 264.

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Die EU unterhält Abkommen bezüglich der Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden mit den Regierungen von Kanada ²⁰⁶ , Japan ²⁰⁷ und den USA. 208

Daneben existiert eine Reihe von Kooperationsabkommen genereller Natur mit vereinzelten wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen u. a. mit Russland ²⁰⁹ , Mexiko ²¹⁰ und Chile ²¹¹ .

Erste Gespräche über eine schriftlich fixierte Zusammenarbeit zwischen der EU und den USA gab es bereits 1976, als das Abkommen über die Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten beraten wurde. Dabei wurde überlegt, ob die Europäische Gemeinschaft anstelle der Mitgliedstaaten solch ein Übereinkommen unterzeichnen könne. 212

Da zu dieser Zeit die Art. 85 f. EWGV nur solche Wettbewerbsbeschränkungen umfassten, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten betrafen, und die EG nur solche Abkommen schließen durfte, die durch die Ziele des EWG-Vertrages gedeckt wurden, wurde diese frühe Idee eines Abkommens zwischen der EG und den USA zunächst fallen gelassen. 213

Der Grundstein für die heutige Kooperation auf dem Gebiet des Kartellrechts zwischen der EU und den USA wurde 1990 vom damaligen

EG-Wettbewerbskommissar Sir Leon Brittan gelegt. ²¹⁴ Dieser sah, bedingt durch den Erlass der neuen Fusionskontrollverordnung und der damit entstehenden erweiterten

²⁰⁶ Abkommens zwischen den Europäischen Gemeinschaften und der Regierung von Kanada über die

Anwendung ihres Wettbewerbsrecht 29.04. 1999, ABl. EG Nr. L 175 / 50 vom 10.07. 1999.

²⁰⁷ Abkommen zwischen der Regierung von Japan und der Europäischen Gemeinschaft über die

Zusammenarbeit bei wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen vom 10.07. 2003, ABl. EG

Nr. L 183/12 vom 22.07. 2003.

²⁰⁸ Für die Abkommen der Europäischen Union mit der Regierung der Vereinigten Staaten vgl. die

Punkte 8.1 und 8.2 dieser Arbeit.

²⁰⁹ Titel VI, Art. 53 und 55, Council and Commission Decision of 30 October 1997 on the conclusion

of the Partnership and Cooperation Agreement between the European Communities and their

Member States, of the one part, and the Russian Federation, of the other part ABl. EG Nr. L 327 /

03 vom 28.11. 1997.

²¹⁰ Titel V, Art. 11, Economic Partnership, Political Coordination and Cooperation Agreement

between the European Community and its Member States, of the one part, and the United Mexican

States, of the other part, ABl. EG Nr L 276 / 45 vom 28.10. 2000.

²¹¹ Titel VII (Art. 172-180), Agreement establishing an association between the European Community

and its Member States, of the one part, and the Republic of Chile, of the other part, ABl. EG

Nr. L 352 / 03 vom 30.12. 2002.

²¹² Schriftliche Anfragen Nr. 434 / 76, ABl. EG Nr. C 294 / 23 vom 13.12. 1976 sowie Nr. 433 / 76,

ABl. EG Nr. C 23 / 05 vom 31.01. 1977.

²¹³ Vgl. Mozet (1992) S. 202.

²¹⁴ Vgl. Karl (1996) S. 635.

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extraterritorialen Zuständigkeit der EU in Kartellrechtsfragen, ein erhöhtes Konfliktpotenzial mit den USA.

Den Ausweg sah er in einem Vertrag, welcher Konsultationen, den Austausch nicht vertraulicher Informationen, gegenseitige Rechtshilfe und grundsätzliche Anstrengungen bei der Durchsetzung des Kartellrechts zwischen den Antitrust Behörden vorsah. 215

Im Folgenden soll am Beispiel der Zusammenarbeit zwischen der EU und den USA die Wirkungsweise bilateraler Übereinkommen demonstriert werden.

Nahezu alle seit 1991 geschlossenen bilateralen Abkommen, die meisten davon von der EU oder den USA geschlossen, weisen die gleiche Struktur und mehr oder weniger die gleichen Wettbewerbsregeln auf. 216

8.1 Das Abkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und der

Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika über die Anwendung

ihrer Wettbewerbsregeln von 1991 / 1995

Im Jahre 1991 schlossen die Kommission der EG und die Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika ein Abkommen über die Anwendung ihrer Wettbewerbsgesetze. ²¹⁷ Aufgrund einer Klage der französischen Regierung vor dem EuGH wegen fehlender Zuständigkeit der Kommission zur Unterzeichnung des Abkommens erklärte dieser das Übereinkommen für nichtig. ²¹⁸ Daraufhin wurde das Abkommen 1995 durch den Rat und die Kommission gemeinsam verabschiedet. 219

Da das Übereinkommen nicht durch den Senat der Vereinigten Staaten ratifiziert wurde, stellt es keinen Vertrag dar sondern lediglich ein Exekutiv-Abkommen. 220

²¹⁵ Ebenda.

²¹⁶ Vgl. auch Zanettin (2002) S. 71.

²¹⁷ Großbritannien ist an dem Abkommen nicht beteiligt, da dort entgegen den Bestimmungen des

Abkommens die Anwendung der effects doctrine ablehnt wird, vgl. Podszun (2003) S. 81.

²¹⁸ EuGH Rs. C-327 / 91, vom 09.08. 1994, Französische Republik / Kommission der Europäischen

Gemeinschaften, Slg. 1994 I-3641.

²¹⁹ Abkommen zwischen den Europaeischen Gemeinschaften und der Regierung der Vereinigten

Staaten von Amerika ueber die Anwendung ihrer Wettbewerbsregeln ABl. EG Nr. L 95 / 47 vom

27.04. 1995, berichtigt durch: ABl. EG Nr. L 131 S. 38 vom 15.06. 1995.

²²⁰ Vgl. Ham (1993) S. 571.

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Es bindet auf US-amerikanischer Seite die Antitrust Division des United States Department of Justice und die Federal Trade Commission (FTC), auf europäischer Seite die Kommission der Europäischen Gemeinschaften. 221

Die Gerichte der Vertragspartner werden durch dieses Abkommen nicht gebunden, obwohl zumindest den US-amerikanisichen Gerichten bei der Durchsetzung des Kartellzivilrechts eine gewichtige Rolle zukommt. ²²² Diese besitzen auch in Verfahren, die vom US-Depertment of Justice eingeleitet werden, letztendlich die Entscheidungsgewalt. 223

Diese Tatsache mag für die EU zu vernachlässigen sein, da hier die Europäische Kommission nicht nur Exekutivorgan, sondern gleichzeitig Entscheidungsträger in kartellrechtlichen Bezügen ist. 224

Während also dem EuGH bzw. den nationalen Gerichten der Mitgliedstaaten keine zentrale Rolle zukommt, sind die Gerichte auf US-amerikanischer Seite wichtiger Bestandteil auch bei der Entwicklung kartellrechtlicher Normen.

Weiterhin besteht auf US-amerikanischer Seite für jeden einzelnen Staat die Möglichkeit der Schaffung eines eigenen Kartellrechts. ²²⁵ Auch eine Untersuchung der Bundesbehörden (DoJ, FTC) lässt die Möglichkeit der Bundesstaatenstaaten, parallel eigene Untersuchungen und daraus folgend eigene, durchaus auch differierende Entscheidungen zu treffen, unberührt.

Dementsprechend findet das Abkommen ausschließlich Anwendung bei den Ermittlungen der jeweiligen Bundeskartellbehörden, nicht bei Untersuchungen der Gerichte oder der einzelnen Staaten. 226

Erklärtes Ziel des Abkommens ist nach Art. I Abs. 1, das Aufkommen von Zuständigkeitskonflikten durch eine abgestimmte Zusammenarbeit zwischen den Behörden zu vermeiden.

²²¹ Art. I Abs. 2 lit. b) des Abkommens.

²²² Vgl. Voß (2000) S. 90.

²²³ Die Antitrust Division des DoJ kann nicht wie die EU-Kommission selber über Sachverhalte

entscheiden; sie muss vor den Gerichten Klage einreichen, vgl. Podszun (2003) S. 13.

²²⁴ Vgl. Ham (1993) S. 582.

²²⁵ Vgl. Jones (1999) S. 826.

²²⁶ Art. I Abs. 2 lit. c).

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Die Zusammenarbeit der zuständigen Stellen erstreckt sich auf die Fusionskontrolle und sämtliche Wettbewerbsbeschränkungen. 227

Das Abkommen folgt den schon 1967 ²²⁸ durch die OECD entwickelten Maßnahmen der Notifizierung, des Informationsaustausches und der Abstimmung bei Anwendungsmaßnahmen und Konsultationen.

Neu ist lediglich das Bekenntnis zu einer Berücksichtigung der Interessen der jeweils anderen Partei.

Während das Abkommen von 1991 im ersten Jahr seines Bestehens lediglich in 17 Fällen Anwendung fand, waren dies 2000 bereits 162 Verfahren, 134 davon im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle. 229

8.1.1 Notifizierung und Konsultierung

Art. II des Abkommens verpflichtet die Behörden, Mitteilungen über solche Verfahren zu machen, die ‚ wichtige Belange’ der jeweils anderen Partei beeinträchtigen können.

Dabei wird jedoch auf eine Definition des Begriffs ‚wichtige Belange’ verzichtet. Stattdessen werden beispielhaft Situationen aufgelistet, in denen Mitteilungen angebracht sind. ²³⁰ Darunter fallen beispielsweise Maßnahmen, die für die Anwendung der Kartellgesetze der anderen Partei erheblich sind, oder wettbewerbswidriges Verhalten, das zu einem nicht unerheblichen Teil das Territorium der anderen Partei betrifft.

Dieser notwendige Bezug zum Territorium der anderen Partei hat einen stark limitierenden Charakter. ²³¹ Für die Entscheidung, ob ein Sachverhalt einen nicht unerheblichen Bezug zu einem bestimmten Territorium aufweist, stellt die Durchführung eines so genannten ‚territorial tests’ ein approbates Mittel dar.

²²⁷ Nach Art. I Abs. 2 lit. a) sind diese aufgeführt in: Art. 85, 86, 89, 90 a. F. EGV sowie VO 4064 / 89

(EWG) für die EU; die anwendbaren US-Gesetze erstrecken sich auf Sherman Act (15 U. S. C.

§§ 1-7), Clayton Act (15 U. S. C. §§ 12-27), Wilson Tariff Act (15 U. S. C. §§ 8-11) und Federal

Trade Commission Act (15 U. S. C. §§ 41-68).

²²⁸ Vgl. Fn 169.

²²⁹ Vgl. Friess (2002) S. 70.

²³⁰ Vgl. Art. II Abs. 2 lit. a) -e).

²³¹ Vgl. Ham (1993) S. 585.

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Problematisch ist, dass die Behörden der Vereinigten Staaten sich den Ergebnissen dieser Tests nur all zu oft verweigern.

In den neueren bilateralen Abkommen der ‚2. Generation’ werden diese sehr allgemein gehaltenen Bestimmungen um eine konkrete Aufzählung von Fällen ergänzt, in denen eine Notifizierung zu erfolgen hat. So wurde das Abkommen zwischen der EU und Kanada von 1999 in Art. 2 Abs. 2 um sechs spezifische Sachverhalte ergänzt.

Eine weitere Mitteilungspflicht ergibt sich gem. der Bestimmungen des Art. II Abs. 5 lit. a) - c) im Falle des Auftretens der Wettbewerbsbehörden vor Gerichten, wenn die jeweiligen Verfahren wichtige Belange der anderen Partei berühren und nicht aufgrund der Anwendungsmaßnahmen eingeleitet wurden.

Im Falle von Fusionen oder Übernahmen, die nach dem Abkommen gemeldet werden müssen, und bei sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Handlungen, die gem. Art. II lit. a) - e) einer Mitteilung bedürfen, sollen entsprechende Mitteilungen dem Vertragspartner zeitlich und dem Umfang nach so zugehen, dass eine Stellungnahme möglich ist und rechtzeitig vor der Aufnahme eines Verfahrens, der Klageerhebung bzw. vor dem Erlass einer Entscheidung von den Behörden berücksichtigt werden können. 232

Für den Bereich der Zusammenschlusskontrolle ist eine weit reichende Kooperation zumindest für in der EU genehmigungspflichtige Zusammenschlüsse nur selten möglich. Ursächlich sind die in Art. 10 FKVO verankerten zeitlichen Begrenzungen für die Entscheidungen der Kommission.

Problematisch ist auch, dass in beiden Ländern unterschiedliche Informationen in unterschiedlicher Form und Menge im Rahmen der Notifizierung zusammengetragen werden. ²³³ In den USA wird ein zweistufiges Verfahren angewandt, nachdem zunächst wenige und nur auf Anfrage umfangreiche Informationen übermittelt werden. Im Gegensatz dazu präferiert die EU ein ‚one-step Verfahren’, das eine wesentlich größere Informationsmenge erfordert.

²³² Vgl. Art. II Abs. 3 lit. a) u. b), Abs. 4 lit. a) u. b) sowie Abs. 6.

²³³ Vgl. o. V. (1999) S. 26 f.

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Während die Verpflichtung für eine Notifizierung in den Vereinigten Staaten nur bei der Überschreitung relativ hoher Schwellen vorgesehen ist, verlangt die EU schon bei Transaktionen mit vergleichsweise geringen Werten eine Mitteilung. 234

Im Jahre 2000 verschickten die USA 58 Mitteilungen, von denen 49 Zusammenschlussvorhaben betrafen, während 104 Notifikationen von der EU ausgingen - hiervon betrafen 85 Zusammenschlüsse. 235

Das ‚Committee on Competition Law and Policy’ der OECD hat zur Lösung dieser Probleme ein standardisiertes Instrument entwickelt, welches die den einzelnen Nationen gemeinsamen Elemente der Notifizierung umfasst. ²³⁶ Dessen Anwendung bleibt bis heute jedoch aus.

Während die Notifizierung lediglich eine einseitige Kommunikation darstellt, geht die gegenseitige Konsultierung einen Schritt weiter. Darunter ist ein wechselseitiger Austausch zwischen den einzelnen Behörden, im Vorfeld oder während einer laufenden Untersuchung, zu verstehen. 237

Die Bestimmungen über die Konsultierung finden sich in Art. VII des Abkommens. Danach ist die Anfrage einer Partei von der jeweils anderen umgehend und umfassend zu bearbeiten. 238

Die Anzahl der offiziellen Konsultationen ist relativ gering. ²³⁹ Dies mag an der steigenden Zahl der informellen Kontakte zwischen den Behörden liegen, die eines wesentlich geringeren Aufwandes bedürfen.

8.1.2 Informationsaustausch

Art. III des Abkommens ergänzt die oben beschriebenen Mitteilungspflichten des Art. II. Danach sollen die Parteien zur Diskussion laufender Verfahren und nationaler wettbewerbspolitischer Entwicklungen auf Ersuchen eines der Vertragspartner, mindestens jedoch zweimal jährlich, zusammenkommen. 240

²³⁴ Vgl. Zanettin (2002).

²³⁵ Ebenda.

²³⁶ Vgl. o. V. (1999) S. 29 f., Appendix.

²³⁷ Vgl. Budzinski / Aigner (2004) S. 9.

²³⁸ Vgl. Art. VII Abs. 1.

²³⁹ Vgl. Mozet (1991) S. 85.

²⁴⁰ Vgl. Art. III Abs. 2.

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Zu beachten ist, dass der Austausch von Informationen den Einschränkungen der Art. VIII und IX unterliegt, ²⁴¹ wonach eine gesetzlich verbotene oder wichtigen Belangen der übermittelnden Partei widersprechende Weitergabe von Informationen oder Dokumenten nicht zu erfolgen braucht. 242

Die in Art. VIII festgehaltene Verpflichtung zur Vertraulichkeit stellt daher einen zentralen Punkt des Kooperartionsabkommens dar. In Verbindung mit Art. IX, der eine Auslegung des Abkommens gegen geltendes Recht verbietet, wird die Bandbreite der möglichen austauschbaren Informationen erheblich beschnitten. In der EU verlangen die Art. 20 der Verordnung (EWG) 17 / 62 ²⁴³ , Art. 17, 19 Abs. 7 und 20 Abs. 2 FKVO ²⁴⁴ und Art. 27 Abs. 2 und 28 der Verordnung 1 / 2003 ²⁴⁵ ausdrücklich die Vertraulichkeit der von der Kommission im Rahmen ihrer Untersuchungen erlangten Informationen.

Ähnlich entschied der EuGH im Fall ‚spanische Banken’ ²⁴⁶ , wonach die von der Kommission erworbenen vertraulichen Informationen im Falle einer Weitergabe an die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten nicht als Beweismittel in einem nationalen Kartellverfahren verwendet werden dürfen.

Dabei müsste die Entscheidung auf die Behörden sämtlicher Drittstaaten ausdehnbar sein, da anderenfalls die Kartellbehörden der Mitgliedstaaten schlechter gestellt würden als die Wettbewerbsbehörden anderer Staaten. 247

Auch in den USA existiert eine Reihe von Bestimmungen, die den Austausch von Informationen stark limitiert. ²⁴⁸ Allerdings bietet der International Antitrust Enforcement Assistance Act (IAEAA) der FTC und dem Attorney General der USA die Möglichkeit der Umgehung einiger dieser Normen durch den Abschluss so

²⁴¹ Vgl. Art. III Abs. 4.

²⁴² Vgl. Art. VIII Abs. 1, Art. IX.

²⁴³ Verordnung Nr. 17 / 62 (EWG) - Erste Durchfuehrungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des

Vertrages, ABl. EG Nr. L 13 / 204 vom 06.02. 1962.

²⁴⁴ Verordnung (EG) Nr. 139 / 2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von

Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. EU Nr. L 24 / 01 vom 29.01. 2004.

²⁴⁵ Verordnung (EG) Nr. 1 / 2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den

Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln , ABl. EG Nr. L 1 / 01 vom

04.01.2003.

²⁴⁶ Vgl. EuGH, vom 16.07. 1992, Rs. C-67 / 91, Dirección General de Defensa de la

Competencia/Asociatión Española de Banca Privada u. a., Slg. 1992, I 4785 ff.

²⁴⁷ Vgl. Karl (1996) S. 637.

²⁴⁸ Für die entsprechenden US-amerikanischen Vertraulichkeitsnormen s. Kuhman (1988) S. 221 ff.

sowie Zanettin (2002) S. 122 ff.

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genannter ‚Mutual Assistance Agreements’ mit den Wettbewerbsbehörden anderer Nationen.

Diese erlauben die Weitergabe von Informationen, ²⁴⁹ sofern dafür ein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit besteht ²⁵⁰ und daraus für die US-amerikanischen Unternehmen kein Wettbewerbsnachteil resultiert. 251

In den 90 er Jahren dominierten politisch motivierte Bedenken bezüglich der Weitergabe vertraulicher Informationen. Joel Klein bescheinigte 1996, zu dieser Zeit Acting Assistant Atorney General des US DoJ, dass die größte Angst bei einem Austausch vertraulicher Information in einer unrechtmäßigen Verwendung für handelspolitische Zwecke liege. 252

Diese Bedenken haben sich in den letzten Jahren mit dem aus der intensiveren Zusammenarbeit gewachsenen Vertrauen zwischen den Wettbewerbsbehörden der EU und den USA weitgehend zerstreut.

Die Weitergabe vertraulicher Informationen birgt grundsätzlich Gefahren für die betroffenen Unternehmen. ²⁵³ Dabei überwiegen die Nachteile für europäische Unternehmen gegenüber denen US-amerikanischer Unternehmen deutlich. Es ist davon auszugehen, dass aufgrund der geringeren Spürbarkeitsgrenzen in der EU deutlich mehr Informationen in die USA fließen als in die andere Richtung. Bei Bekanntwerden der Informationen drohen den europäischen Unternehmen nicht nur Sanktionen der amerikanischen Kartellbehörden sondern auch Klagen amerikanischer Wettbewerber.

Dies ergibt sich aus den so genannten ‚discovery Verfahren’, in denen die Offenlegung von Informationen auch in zivilrechtlichen Verfahren verlangt werden kann, wenn diese bereits Gegenstand kartellrechtlicher Verwaltungsverfahren waren. 254

Die Entscheidung des ‚District Court in the Nothern District of California’ aus dem Jahr 2002 im Fall ‚In re Methionine’ ²⁵⁵ gibt jedoch Grund zur Hoffnung. Hier wurde

²⁴⁹ Sofern sie nicht im Sinne der nationalen Sicherheit oder der Außenpolitik als secret eingestuft

wurden bzw. unter das Atomenergiegesetz von 1954 fallen, IAEAA sec. 5 (3) und (4), oder die

Vorverhandlungen für die Anmeldung eines Zusammenschlusses betreffen, IAEAA sec. 5 (1).

²⁵⁰ Vgl. IAEAA sec. 8 (a) (3).

²⁵¹ Vgl. Zanettin (2002) S. 161 ff.

²⁵² Vgl. Klein (1996) S. 8.

²⁵³ Vgl. Karl (1996) S. 637.

²⁵⁴ Vgl. Podszun (2003) S. 100.

²⁵⁵ In re Methionine, Case No. C-99-3491 CRB (N.D. Cal. July 29, 2002).

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die von der Gegenpartei verlangte Herausgabe der im Rahmen eines leniency-Programmes abgegebenen Stellungnahme nach einem ‚amicus curiae Einwand’ der Europäischen Kommission durch den zuständigen Richter abgelehnt. 256

Solange diese Handhabung in den USA nicht Ausdruck der allgemeinen Akzeptanz ist, hat die Kommission entschieden, neben schriftlichen Stellungnahmen auch mündliche zu akzeptieren, um einer drohende Herausgabe von Informationen in US-amerikanischen discovery-Verfahren entgegenzuwirken. 257

Um dennoch eine Zusammenarbeit zu gewährleisten, werden zwischen den Behörden oftmals frühere Fälle diskutiert, die einen ähnlichen Sachverhalt aufweisen. 258

8.1.3 Koordinierung und Unterstützung

Nach Art. IV Abs. 1 leisten die Parteien bei ihren Anwendungsmaßnahmen gegenseitig Unterstützung, soweit dies entsprechend den nationalen Gesetzen zulässig ist und wichtigen Belangen der unterstützenden Partei nicht widerspricht.

Art. IV Abs. 2 lit. a) - d) zählt beispielhaft Sachverhalte auf, bei denen die Partner Unterstützung gewähren können.

Die Unterstützung ist nicht bindend; die Parteien können ihre Mitwirkung an einem Verfahren jederzeit beschränken oder beenden und die Untersuchung selbstständig weiterführen. 259

Artikel V des Abkommens bringt das Prinzip der ‚positive comity’ in den Vertrag ein. Danach kann die jeweils andere Partei um die Aufnahme eines Kartellverfahrens ersucht werden, wenn Wettbewerbsverstöße, die sich auf dem Territorium der anderen Partei abspielen, wichtige eigene Belange tangieren. 260

²⁵⁶ Vgl. van Barlingen (2003) S. 19 f.

²⁵⁷ Vgl. van Barlingen (2003) S. 20.

²⁵⁸ Vgl. van Miert (1996) S. 8.

²⁵⁹ Vgl. Art. IV Abs. 4.

²⁶⁰ Vgl. Art. V Abs. 2.

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Die dafür erforderliche Konsultierung findet auf geeigneter Ebene statt, ²⁶¹ die zu übermittelnden Informationen sind so spezifisch wie möglich anzugeben ²⁶² . Dem steht jedoch auch hier wieder die Vertraulichkeitsklausel des Art. VIII entgegen, so dass eine Weitergabe von Informationen, welche der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind, oftmals ausgeschlossen ist. 263

Aber auch im Rahmen der Koordinierung und Unterstützung können keine Maßnahmen verbindlich eingefordert werden. 264

8.1.4 Interessensabwägung

In Art. VI des Abkommens findet sich der klassische Ansatz der comity wieder.

Comity beschreibt die Pflicht zur Berücksichtigung der Interessen anderer Staaten bei der Ausübung der eigenen Hoheitsbefugnisse. ²⁶⁵ Extraterritoriale Maßnahmen sind zu vermeiden, wenn sie nicht unumgänglich sind.

Das Prinzip der internationalen Courtoisie kann also aufgrund politischer oder wirtschaftlicher Beweggründe zu einer Einschränkung der eigenen Rechtsposition zugunsten eines anderen Staates führen. 266

In diesem Zusammenhang entschied z. B. der Supreme Court der Vereinigten Staaten, dass die Regeln der comity ²⁶⁷ eine Berücksichtigung der Interessen ausländischer Parteien im Einzelfall erforderlich mache, wodurch sich eine Nachrangigkeit der ‚personal jurisdiction’ ergeben könne. 268

²⁶¹ Vgl. Art. VII Abs. 1.

²⁶² Vgl. Art. V Abs. 2.

²⁶³ Vgl. auch Ham (1993) S. 588 f.

²⁶⁴ Vgl. Art. V Abs. 4.

²⁶⁵ Vgl. Budzinski / Aigner (2004) S. 9 f. mwN.

²⁶⁶ Vgl. Beck (1990) S. 94.

²⁶⁷ Das Berliner Kammergericht definierte den im angloamerikanischen Raum verwandten Begriff

comity in seiner Entscheidung im Fall ‚Morris / Rothmans wie folgt: „Das völkerrechtliche Gebot

der gegenseitigen Rücksichtnahme, das im angloamerikanischen Raum auch als Courtoisie

bezeichnet wird, hat zwar bei einer Konfliktsituation der Rechtsordnungen verschiedener Staaten

eine besondere Bedeutung; es hat jedoch nicht den Rang eines Völkergewohnheitsrechts

gewonnen“, WuW / E OLG 3051, 3059.

²⁶⁸ Es ging konkret um die Frage der Anwendung des ‚Haager Übereinkommens über die

Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18.03. 1970’ vor amerikanischen

Gerichten und damit indirekt um die extraterritoriale Wirkung des US-amerikanischen

discovery-Verfahrens, Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States District Court

for the Southern District of Iowa , Société Nationale Industrielle Aerospatiale et. al. V. 96 L. Ed

2d 461 (1987).

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Art. VI Abs. 3 lit. a) - f) des Abkommens zählt Faktoren auf, die eine objektive Einschätzung der Auswirkungen des zu betreibenden Verfahrens ermöglichen sollen. 269

Eine grundsätzliche Berücksichtigung der ‚jurisdictional rule of reason’ wurde schon in den 70 er Jahren diskutiert. Danach hatten amerikanische Gerichte das Ausmaß des Konflikts mit ausländischem Recht, der Nationalität der Parteien und den Auswirkungen einer Verhandlung auf die auswärtigen Beziehungen zu berücksichtigen. 270

Diese Regel wurde jedoch durch die Entscheidung des Supreme Court im Sinne Hartford Fire Insurance ²⁷¹ 1993 teilweise wieder aufgehoben. Darin entschied er, dass ein Konflikt zwischen Rechtsordnungen und damit eine Berücksichtigung ausländischer Interessen nur dann vorliege, wenn die ausländische Rechtsordnung das vorgeworfene Verhalten zwingend vorschreibe.

Im Anschluss an diese Entscheidung ist es jedoch zu keiner einheitlichen Behandlung der Anwendung der comity durch die US-amerikanischen Gerichte gekommen. 272

In letzter Zeit scheint es jedoch wieder eine verstärkte Berücksichtigung ausländischer Interessen vor den Gerichten der Vereinigten Staaten von Amerika in Kartellsachen zu geben.

Bestes Beispiel ist der Empagran-Fall ²⁷³ , in dem es um die weltweite Zuständigkeit US-amerikanischer Gerichte für Zivilklagen in Kartellrechtssachen ging. 274

²⁶⁹ Diese Aufzählung deckt sich in Teilen mit den in den Antitrust Enforcement Guidelines for

International Operations 1995 in Sec. 3.2 „comity“ aufgeführten Kriterien.

²⁷⁰ Timberlane Lumber Co. v. Bank of Amerika National Trust & Savings Association, 549, F. 2 d.

597 (9 ^th Cir. 1976).

²⁷¹ Hartford Fire Insurance Co. v. State of California, 113 S.Ct. 2891 (1993). Hier ging es um eine

Klage von 19 US-Staaten und diversen Privatklägern gegen Versicherungsgesellschaften mit Sitz

in den USA und Großbritannien. Eine detaillierte Darstellung des Falles findet sich bei Hay (1996)

S. 308 ff.

²⁷² Vgl. Dlouhy (2003) S. 167 ff. mwN.

²⁷³ F. Hoffmann-La Roche Ltd. et al. v. Empagran S. A. Et al., Certiorari to the United States Court of

Appeals for the District of Columbia Circuit, No. 03—724. Argued April 26, 2004 - Decided June

14, 2004.

²⁷⁴ Auslöser des Falls war das 1999 aufgedeckte internationale Vitamin-Kartell (vgl. auch Fn 17). An

die behördliche Verfolgung des Kartells schlossen sich die Zivilverfahren wegen Schadensersatzes

an. Dabei ging es im vorliegenden Fall um geschädigte Unternehmen in Australien, Ecuador,

Panama und der Ukraine. Diese haben vor einem US-amerikanischen Gericht eine Sammelklage

für ausländische Abnehmer von Vitaminen eingereicht. Die Vitamine wurden dabei außerhalb des

Gebietes der USA geliefert. In Vergleichen haben die Unternehmen in den USA bisher etwa

2 Milliarden Dollar akzeptieren müssen.

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Der Supreme Court der Vereinigten Staaten von Amerika hat in seiner Entscheidung vom 14.06. 2004 die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben. Er sehe keine Zuständigkeit US-amerikanischer Gerichte in Fällen, in denen die Kläger nicht in den USA ansässig sind, das wettbewerbswidrige Verhalten sich nicht auf amerikanischem Boden abspiele oder auf diesen auswirke. 275

Der Supreme Court wies ausdrücklich darauf hin, dass die „Entscheidung in Übereinstimmung mit dem Interesse der Vereinigten Staaten steht, wonach eine unangemessene Einmischung in nationale Souveränitäten anderer Staaten vermieden werden sollte.“ 276

Der Entscheidung vorausgegangen war eine Stellungnahme des

US-Justizministeriums. ²⁷⁷ In diesem ‚amicus brief’ sprach sich das Department of Justice klar gegen eine erweiterte Zuständigkeit der Gerichte aus.

Bereits im Vorfeld hatten sich ausländische Wettbewerbsbehörden sehr zurückhaltend geäußert, mit den USA weitere Abkommen über den Austausch von Informationen zu treffen. 278

Dieser sehr zu begrüßenden Entwicklung stehen jedoch Fälle entgegen, in denen das Instrument der comity versagt hat. Im Fall Boeing / McDonnell Douglas wurde z. B. von der EU-Kommission auf Grundlage der ‚traditional comity’ des Abkommens von 1995 ein Schreiben an die FTC mit der Bitte um Berücksichtigung des zivilen Luftfahrtmarktes gerichtet. ²⁷⁹ Das DoJ wiederum versuchte in einer Note an die Kommission ‚wesentliche Verteidigungsinteressen’ geltend zu machen.

In den Entscheidungen der Behörden zum Zusammenschluss

Boeing/McDonnell Douglas fanden die Bedenken der jeweils anderen Partei keine Berücksichtigung.

²⁷⁵ Vgl. F. Hoffmann-La Roche Ltd et al. v. Empagran S. A. Et al., Certiorari to the United States

Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, No. 03—724. Argued April 26, 2004 -

Decided June 14, 2004 S. 1 ff.

²⁷⁶ F. Hoffmann-La Roche Ltd et al. v. Empagran S. A. Et al., Certiorari to the United States Court of

Appeals for the District of Columbia Circuit, No. 03—724. Argued April 26, 2004 -Decided June

14, 2004 S. 18 f.

²⁷⁷ F. Hoffmann-La Roche Ltd et al. v. Empagran S. A. Et al., Brief fort the United States as Amicus

Curiae supporting Petitioners.

²⁷⁸ Vgl. Delrahim (2003). S. 8.

²⁷⁹ Vgl. Podszun (2003) S. 142.

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Es kann durchaus der Eindruck entstehen, die Behörden würden als Sachverwalter der nationalen Unternehmen auftreten und diese durch protektionistisches Verhalten unterstützen. 280

8.2 Das Abkommen zwischen den USA und der EU über die Anwendung der positive comity von 1998

Der Unterzeichnung des Abkommens ²⁸¹ ging der Konflikt zwischen der EU und den USA im Fall Boeing / McDonnell Douglas 1997 voraus. Daher wird vermutet, dass besagter Fall den Abschluss des Abkommen zumindest politisch gefördert hat. 282

Positive comity bedeutet die Aufschiebung bzw. Suspendierung eigener Ermittlungen gegen wettbewerbsbeschränkende Handlungsweisen zugunsten von Verfolgungsmaßnahmen einer anderen Partei. Die Anwendung der positive comity kommt vernünftigerweise dann in Betracht, wenn keine direkten, spürbaren und vorhersehbaren Auswirkungen für die Verbraucher innerhalb der eigenen Grenzen vorliegen, bzw. wenn diese zwar existieren, jedoch vorwiegend auf dem Territorium der anderen Partei praktiziert werden und sich auch vorwiegend dort auswirken. 283

Diese Regelungen sollen zu besseren Untersuchungsvoraussetzungen und Durchsetzungsmöglichkeiten im Rahmen des Kartellverfahrens führen.

Das Verfahren selber dient der Vermeidung der parallelen Untersuchung mehrerer Behörden samt den daraus resultierenden Kompetenzstreitigkeiten und Kosten, indem die alleinige Zuständigkeit einer einzelnen Behörde festgelegt wird. ²⁸⁴ Dabei verzichtet eine Behörde auf ihre Ermittlungskompetenz und tritt diese an die andere Behörde ab.

²⁸⁰ Vgl. Podszun (2003) S 141 f.

²⁸¹ Abkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und der Regierung der Vereinigten

Staaten von Amerika über die Anwendung der „Positive Comity“-Grundsätze bei der

Durchsetzung ihrer Wettbewerbsregeln, ABl. EG Nr. L 173 / 28 vom 18.06. 1998.

²⁸² Vgl. Podszun (2003) S. 78.

²⁸³ Art. IV Abs. 2 lit. a) des Abkommens.

Die USA haben in ihren Antitrust Guidelines spezifische Sachverhalte beschrieben, unter denen

sie die andere Partei um eine Ermittlung im Rahmen der positive comity ersuchen würde, vgl.

Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations 1995 S. 24 f., Beispiele I und J.

²⁸⁴ Vgl. Podszun (2003) S. 88 ff.

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Durch die Vermeidung paralleler Verfahren können Humanressourcen in effizientere Verwendungen gelenkt und somit Transaktionskosten gesenkt werden. 285

Das Abkommen über die Anwendung der positive comity umfasst keine Zusammenschlusstatbestände. Dies resultiert zum einen aus der Tatsache, dass die jeweiligen nationalen Vorschriften eine solche Verlagerung nicht zulassen. ²⁸⁶ Zum anderen existieren zeitliche Restriktionen, die nach der Anmeldung eines Zusammenschlusses einzuhalten sind. ²⁸⁷ Würde der Untersuchung einer anderen Nation Vorrang eingeräumt werden und entsprächen deren Ergebnisse nicht den eigenen Vorstellungen, bliebe keine Zeit mehr, eigene Ermittlungen aufzunehmen.

Die Anwendung der positive comity bleibt demnach im Einzelfall unsicher, ²⁸⁸ und wurde im Verhältnis zwischen der EU und den USA bisher in nur zwei Fällen angewandt. Hierbei handelte es sich 1997 um den Fall Amadeus ²⁸⁹ und in einem weiteren, jedoch informellen Fall 1996 um A. C. Nielsen ²⁹⁰ .

Aufgrund der vielzähligen Restriktionen sieht selbst Robert Pitofsky, Vorsitzender der FTC a. D., in dem Abkommmen „a small and modest element that you use in unusual cases to try to protect American firms doing business abroad or foreign firms doing business in the United States“. 291

²⁸⁵ Vgl. von Meibom / Geiger (2002) S. 264.

²⁸⁶ Vgl. o. V. (1998) S. 824.

²⁸⁷ Vgl. Zanettin (2002) S. 186 f.

²⁸⁸ Vgl. Mestmäcker (1988) S. 219.

²⁸⁹ Aufgrund einer vorgebrachten Beschwerde wegen angeblicher Diskriminierung des

US-amerikanischen rechnergestützten Reservierungssystem Sabre forderte das DoJ die

Kommission auf, Ermittlungen über den Betrieb des von einigen europäischen Fluglinien erstellte

Reservierungssystem Amadeus anzustellen, vgl. Europäische Kommission (1999) S. 3.

Es dauerte mehr als zwei Jahre, bis die EU am 15.03. 1999 über das Ersuchen der USA entschied.

Die Kommission konzentrierte ihre Bemühungen lediglich auf eines der von den US-amerikanischen Behörden aufgeführten Unternehmen, vgl. ICPAC (2000) S. 233.

Das Verfahren gegen Air France wurde am 25.07.2002 eingestellt, nachdem sich die

Fluggesellschaft einem Verhaltenskodex unterwarf, der allen Reservierungssystemen die gleichen

Konditionen garantierte, wie dem im Mitbesitz von Air France befindlichen System Amadeus, vgl.

Bulletin EU 7/8-2000 Ziffer 1.3.52.

²⁹⁰ Das Unternehmen IRI legte Beschwerde gegen A. C. Nielsen sowohl bei der Europäischen

Kommission als auch beim US-Department of Justice ein, da es den Missbrauch einer

marktbeherrschenden Stellung in Europa begründet sah. Das DoJ überließ der Kommission die

Ermittlungen und stellte das Verfahren ein, nachdem sich A. C. Nielsen gegenüber der

Kommission zur Abhilfe verpflichtete, vgl. Winterstein (1999) S. 4.

²⁹¹ Robert Pitofsky, zitiert nach ICPAC (2000) S. 235.

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9 Die informelle Zusammenarbeit zwischen den Kartellbehörden

Auch wenn die vertraglichen Regelungen über die Zusammenarbeit der Kartellbehörden der EU und der USA oftmals als nicht ausreichend angesehen werden, hat sich daraus im Laufe der Jahre ein Vertrauensverhältnis entwickelt, auf dem aufbauend eine tiefergehende informelle Kooperation entstanden ist. 292

Die informelle Kooperation zwischen den Wettbewerbsbehörden stellt ein einfaches, aber effektives Instrument in der internationalen Kartellrechtspraxis dar. 293

So werden zu Beginn eines Verfahrens mit internationalem Bezug die einzelnen Verfahrensschritte koordiniert, bei globalen Zusammenschlüssen werden die sachlichen und räumlichen Marktdefinitionen abgestimmt, um eine gemeinsame Ausgangsbasis und damit gemeinsame Entscheidungen zu schaffen.

Ein ähnliches Bild ergibt sich auch im Ermittlungsverfahren. Hier koordinieren die Parteien, welche Unternehmen kontaktiert und welche Fragen bei den Untersuchungen gestellt werden. Die EU und die USA haben dafür eine Arbeitsgruppe eingesetzt, die ‚best practices’ ²⁹⁴ für eine verbesserte Zusammenarbeit bei der Ermittlung in Zusammenschlussvorhaben entwickeln soll. 295

Ziel ist eine Minimierung der Transaktionskosten für die betroffenen Unternehmen und die Behörden, eine Beschleunigung der Verfahren und die Schaffung einer erhöhten Transparenz, auch im Hinblick auf die Handhabung und den Austausch vertraulicher Informationen. 296

Bereits im März 1999 trafen die Kommission der EU und das DoJ in den USA eine Vereinbarung, ²⁹⁷ die Vertretern der Behörden die Teilnahme an mündlichen Anhörungen der anderen Partei im Einzelfall ermöglicht. Bereits im Fall WorldCom/Sprint ²⁹⁸ nahmen einige Vertreter der Generaldirektion Wettbewerb der

²⁹² Vgl. van Miert (1999) S. 48 f.; Pitofsky (2002) S. 56 f.

²⁹³ Vgl. James (2001) S. 3.

²⁹⁴ Best practice beinhaltet einen gemeinsamen Standard, der nicht auf dem kleinsten gemeinsamen

Nenner beruht, sondern eine optimale Vorgehensweise verspricht, vgl. Böge / Kijewski (2001)

S. 405.

²⁹⁵ US-EU Merger Working Group - Best Practices on Cooperation in Merger Investigations.

²⁹⁶ Vgl. ICC (2003) S. 1.

²⁹⁷ Pons (1999) S. 3.

²⁹⁸ Untersuchung der geplanten Fusion der Unternehmen MCI Worldcom und Sprint gem. Art. 6

Abs. 1 lit. c, Bulletin EU 1 / 2-2000, Ziffer 1.3.81. Untersagung des geplanten Zusammenschlusses

aufgrund der Begründung einer marktbeherrschenden Stellung, Bulletin EU 6-2000 Ziffer 1.3.57.

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Europäischen Kommission an den so genannten ‚pitch meetings’ zwischen dem DoJ und den betreffenden Unternehmen teil. 299

Die Zusammenarbeit wird inzwischen auch von vielen Unternehmen unterstützt. Diese legen den EU- und US-Behörden gemeinsame Antworten vor oder gestatten den Austausch von Ermittlungsergebnissen, indem sie auf den Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse verzichten. 300

Diese so genannten ‚model waivers’ gehen auf die Arbeit des International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC) ³⁰¹ zurück, das einen Vorschlag für eine Standardisierung der Verzichtserklärungen unterbreitete ³⁰² .

Der Anreiz für die Unternehmen zur Kooperation ist auf den großen Zeitdruck bei der Anmeldung und die hohe wirtschaftliche Bedeutung einer Verschiebung oder eines möglichen Scheiterns des Zusammenschlusses zurückzuführen. 303

Die waivers werden vorwiegend in Fällen der Zusammenschlusskontrolle ausgestellt. Bei Sachverhalten mit wettbewerbsbeschränkenden Verhandlungs- oder Behinderungsstrategien werden dagegen kaum Genehmigungen erteilt. 304

Damit werden auch die Grenzen der heutigen bilateralen Kooperation deutlich. Bei Fällen der internationalen Zusammenschlusskontrolle werden heute weitgehend zufrieden stellende Ergebnisse erzielt. Bei Sachverhalten, die keine Zusammenschlüsse betreffen, weist die Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden erhebliche Mängel auf. 305

Daher empfiehlt sich auch hier eine institutionelle Absicherung des Informationsaustausches, zumindest durch bilaterale Abkommen.

Möglich ist auch eine Erstreckung der informellen Zusammenarbeit auf die Lösung konkreter Wettbewerbsprobleme. ³⁰⁶ So haben sich die Behörden der EU und der

²⁹⁹ Vgl. Friess (2002) S. 71.

³⁰⁰ Vgl. Podszun (2003) S. 99.

³⁰¹ Das ICPAC wurde im November 1997 in den USA vom DoJ gegründet und setzte sich aus

13 Kartellrechtsexperten aus Wissenschaft und Wirtschaft zusammen. Ziel war es, die Folgen der

Globalisierung für das US-amerikanische Kartellrecht zu untersuchen, vgl. Podszun (2003) S. 112.

³⁰² Vgl. ICPAC (2000) Annex 2-D.

³⁰³ Vgl. Monopolkommission (2000) S. 427.

³⁰⁴ Vgl. Monti (2002 a) S. 77.

³⁰⁵ Vgl. Monti (2002 a) S. 76 ff.; Schaub (2002) S. 13.

³⁰⁶ Vgl. van Miert (1999) S. 49.

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USA bereits in den Fällen Worldcom / MCI ³⁰⁷ bzw. Exxon / Shell ³⁰⁸ auf gemeinsame Auflagen als Bedingung für eine Genehmigung geeinigt.

10 Grenzen der Zusammenarbeit

Große Teile der behandelten Abkommen sind für die internationalen Auskunftsbedürfnisse geschaffen worden. Daher liegt es nahe, dass sie in diesen Bereichen zu Entspannungen führen.

Damit existieren jedoch noch keine befriedigenden Lösungsmechanismen für Konflikte, die auf Unterschieden im materiellen Kartellrecht beruhen.

Bilaterale Verträge, die ausschließlich Normen mit verfahrenstechnischem Charakter aufweisen - dies entspricht den Vorstellungen der USA -, stoßen oftmals auf Ablehnung. ³⁰⁹ Die Antitrust Commission der Schweiz verweigert sich z. B. jedem Kooperationsabkommen mit den USA, das keine substantiellen Regelungen enthält. Ohne deren Aufnahme wird in der Schweiz in bilateralen Verträgen kein geeignetes Mittel der Kooperation gesehen.

Das Prinzip des Bilateralismus stößt auch dann an seine Grenzen, wenn mehr als zwei Wettbewerbsbehörden Verfahren über ein und denselben Sachverhalt einleiten. ³¹⁰ Das Risiko eines Konfliktes substanzieller oder prozeduraler Natur nimmt mit der Anzahl der beteiligten Aufsichtsbehörden dramatisch zu. ³¹¹ Auf der einen Seite sinkt die Wahrscheinlichkeit der Erarbeitung eines für alle Parteien akzeptabeln Ergebnisses. Auf der anderen Seite wird ein koordiniertes Vorgehen bei der Ermittlung und Beweisbeschaffung extrem erschwert und verursacht erhebliche Kosten.

Problematisch bleibt auch die Erfassung von Diskriminierungen Dritter, z. B. in Form von Marktsperren. 312

³⁰⁷ Zusammenschluss der Unternehmen MCI und Worldcom, genehmigt durch die Entscheidung der

Kommission vom 08.07. 1998, Bulletin EU 7/8-1998, Ziffer 1.3.44.

³⁰⁸ Zusammenschluss der Unternehmen Exxon und Shell, genehmigt durch die Entscheidung der

Kommission vom 08.07. 1998, Bulletin EU 7/8-1998, Ziffer 1.3.43.

³⁰⁹ Vgl. Zäch (1997) S. 259 f.

³¹⁰ Vgl. Immenga während einer Podiumsdiskussion anlässlich einer Kartellrechtskonferenz des

Bundeskartellamtes 1999 zum Thema Megafusionen, abgedruckt bei Hansen (2000) S. 146 f.

Freyer (2002) S. 4 f.

³¹¹ Vgl. James (2001) S. 8.

³¹² Vgl. Fikentscher (1996) S. 545.

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Die Zusammenarbeit der Kartellbehörden, in besonderem Maße im informellen Bereich und im Bereich der positive comity, bedarf eines hohen Levels an Vertrauen. Ein solches Verhältnis hat sich bisher nur zwischen wenigen Staaten etabliert, wie zwischen den USA, Europa, Kanada und Australien und in naher Zukunft wohl auch Japan. 313

Das Beispiel Japan zeigt jedoch auch, wie lange es dauert, ein solch hohes Maß an Vertrauen aufzubauen. Die Anpassung des japanischen Kartellrechts an international

- vor allem von den USA - akzeptierte Standards fand schon zwischen 1989 und 1990 statt. ³¹⁴ Es dauerte dann neun weitere Jahre, bis die Vereinigten Staaten und Japan ein bilaterales Abkommen ³¹⁵ bezüglich der Anwendung ihrer Wettbewerbsgesetze unterzeichneten. Die Unterzeichnung eines positve comity Abkommens, wie das zwischen den USA und der EU von 1998 scheint in naher Zukunft nicht erreichbar zu sein.

Auch wenn die Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden zwischen den ‚big players’ des Kartellrechts in den meisten Fällen zu einer - mehr oder wenigerbefriedigenden Lösung führt, bleibt Kartellrecht in vielen Nationen weiterhin unterentwickelt. ³¹⁶ Viele Jurisdiktionen verfügen über keine Kartellrechtsnormen; diejenigen, die welche haben, weisen oftmals nur begrenzte

Implementierungsfähigkeiten auf, was eine sinnvolle Kooperation augenscheinlich unmöglich macht.

Daher kann diese Form des „Isolationismus“ ³¹⁷ zwischen einer Handvoll kooperierender Staaten keine befriedigende Lösung sein, da gerade die kleineren Nationen auf die Zusammenarbeit mit anderen Wettbewerbsbehörden angewiesen sind. 318

³¹³ Vgl. Zanettin (2002) S. 229 ff.

³¹⁴ Vgl. Zanettin (2002) S. 230.

³¹⁵ Agreement between the Government of the United States of America and the Government of Japan

concerning Cooperation on Anticompetitive Activities vom 07.10. 1998.

³¹⁶ Vgl. Immenga Fn 310 S. 146 f.; Morici (2000) S. 123.

³¹⁷ Zanettin (2002) S. 231.

³¹⁸ Vgl. Zanettin (2002) S. 231; Jenny (2002) S. 318 ff.

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10.1 Unterschiede im materiellen Recht zwischen den Staaten

Bestes Beispiel für die unterschiedliche Beurteilung wettbewerbsbeschränkender Sachverhalte stellt der Versuch des Zusammenschlusses der Unternehmen General Electric und Honeywell dar. Obwohl sich die Untersuchungen der Wettbewerbsbehörden der EU und der USA auf dieselben Produkte und dieselben geographischen Märkte konzentrierten, führten sie zu völlig unterschiedlichen Resultaten. 319

Das Zusammenschlussvorhaben passierte die Prüfung der US-Behörden, wurde von der Europäische Kommission jedoch untersagt. ³²⁰ Diese sah durch den Zusammenschluss auf mehreren Märkten eine dominante Stellung begründet oder verstärkt. 321

Diese divergierenden Entscheidungen resultieren hierbei nicht zwingend aus einer mangelnden Kooperation oder aus wirtschaftspolitischen Motiven. ³²² Es gab im Gegenteil einen regen Informationsaustausch mit mehreren Meetings in Washington und Brüssel.

Die verschiedenen Entscheidungen entstanden aus sich klar unterscheidenden theoretischen und praktischen Sichtweisen über die Auswirkungen des Zusammenschlusses. 323

Nach US-amerikanischem Recht sind Zusammenschlüsse dann rechtswidrig, wenn sie zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs (substantial lessening of competition) oder zu einer Monopolstellung führen, ³²⁴ wobei der Versuch der Monopolisierung bereits durch den Sherman Act erfasst wird. Dabei wird schon die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Marktes als ausreichend angesehen. 325

Bei horizontalen Fusionen sind für die US-Behörden sowohl die Marktanteile der fusionierenden Unternehmen, der Konzentrationsgrad als auch die Größen der

³¹⁹ Vgl. James (2001) S. 5.

³²⁰ Commission Decision of 03 / 07 / 01 declaring a concentration to be incompatible with the common

market and EEA Agreement, Case No COMP / M. 2220 - General Electric / Honeywell.

³²¹ Vgl. o. V. (2001 a) S. 653.

³²² Vgl. Zanettin (2002) S. 100.

³²³ Vgl. Zanettin (2002) S. 100; Statement by Assistant Attorney General Charles A. James on the

EU´s Decision regarding the GE / Honeywell Acquisition S. 1 f.

³²⁴ Vgl. Sec. 7 Clayton Act.

³²⁵ „[…]where […] the effect of such acquisition may be substantially to lesson competition, or to

tend to creat a monopoly”, sec. 7 Clayton Act.

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Wettbewerber und damit deren künftige Wettbewerbsfähigkeit Maßstab für eine mögliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. 326

In der EU dagegen wird überwiegend - mit der Novellierung der Fusionskontrollverordnung jedoch nicht mehr ausschließlich ³²⁷ - darauf abgestellt, die Stärkung einer dominanten Position zu verhindern, die auf signifikante Weise den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes oder eines wichtigen Teils davon beeinträchtigt. 328

Auch die aus Zusammenschlüssen resultierenden Wohlfahrtseffekte werden von den Behörden dies und jenseits des Atlantiks in nahezu diametraler Weise aufgefasst. ³²⁹ Das US-Recht sieht darin für die Unternehmen die Möglichkeit zur Senkung der Kosten, welche diese an ihre Kunden weitergeben können. ³³⁰ Die aus einem Zusammenschluss entstehenden prognostizierten Wohlfahrtseffekte können daher zu einem entscheidenden Faktor auch bei dessen Beurteilung durch die US-Wettbewerbsbehörden werden. 331

Auch in der EU ist eine Einbeziehung technologischer oder ökonomischer Vorteile bei der Beurteilung eines Zusammenschlusses durch die FKVO gegeben. 332

Diese Möglichkeit wird allerdings eher kritisch zur Kenntnis genommen: „[…] in a competetive market, mergers may or may not give rise to technical and economic progress. In an uncompetetive market, even if they do, they will not be allowed.“ 333

Daher werden in der EU die Auswirkungen von Zusammenschlüssen auf die Wirtschaft eher neutral oder gar negativ eingestuft. Es wird befürchtet, dass die Unternehmen die aus den Synergien resultierenden Extragewinne nicht an die

³²⁶ Vgl. Neugebauer (2002) S. 11 f.

³²⁷ Eine genauere Betrachtung der Änderungen erfolgt in Punkt 13.4.2 dieser Arbeit, vgl. dort die

Fn 507 ff.

³²⁸ Vgl. Art. 2 Abs. 3 FKVO.

³²⁹ Vgl Jones (1999) S. 864 ff.

³³⁰ “Mergers have the potential to generate significant efficiencies by permitting a better utilization of

existing assetes, enabling the combined firm to achieve lower costs in producing a given quantity

and quality than either firm could have achieved without the proposed transaction“, 1992

Horizontal Merger Guidelines sec. 4.

³³¹ Dabei ist jedoch zu beachten, dass diese ‚efficiency defense’ für den Fall einer aus der Fusion

resultierenden Monopolstellung oder Quasi-Monopolstellung nicht anzuführen ist, vgl. Jones

(1999) S. 865 mwN.

³³² Vgl. Art. VII der Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der

Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. EG Nr. C 31 / 03

vom 05.02. 2004.

³³³ Brittan (1990) S. 353.

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Konsumenten weitergeben, sondern als Monopolrente einbehalten ³³⁴ und auf längere Sicht die Preise erhöhen ³³⁵ . „Außerdem neigt Wettbewerb dazu […] sich selbst auszuschalten“, ³³⁶ so Werner Müller, Wirtschaftsminister a. D. in Deutschland.

Somit erscheint es folgerichtig, wenn das Kartellrecht der Vereinigten Staaten den Wettbewerb schützt, ³³⁷ während die Kartellrechtsnormen innerhalb der EU auf den Schutz der Wettbewerber abstellen. 338

Die Zusammenarbeit der Kartellbehörden - wie eng sie auch sein mag - garantiert daher nicht, das hat der Fall GE / Honeywell deutlich gezeigt, dass die Wettbewerbshüter bei der Bewertung von wettbewerbsbeschränkenden Sachverhalten auch zu übereinstimmenden Ergebnissen gelangen. 339

10.2 Unterschiede im Verfahrensrecht

Ein konkretes Hindernis für die Kooperationsbemühungen zwischen der EU und anderen Staaten sind die in der europäischen Fusionskontrolle verankerten zeitlichen Fristen bei der Anmeldung. 340

Die EU-Kommission hat nach der Anmeldung eines Zusammenschlusses ein zeitliches Fenster von höchstens 35 Werktagen für die Entscheidung, ob der Zusammenschluss unter das Regelwerk der FKVO fällt und ob eine Beeinträchtigung des Gemeinsamen Marktes zu befürchten ist. 341

Bestehen Zweifel bezüglich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt, leitet die Kommission ein Verfahren ein, welches nach spätestens 105 Werktagen entschieden werden muss. 342

³³⁴ Im Gegensatz zum US-Recht kann hier also nicht von einer ‚efficiency defense’ gesprochen

werden, sondern gegebenenfalls sogar von einer ‚efficiency attack’, vgl. Jones (1999) S. 868 ff.

³³⁵ Vgl. Jones (1999) S. 896.

³³⁶ Müller (1999) S. 34.

³³⁷ US antitrust law „protect[s] […] competition, not competitors“, Brown Shoe Co. v. United States,

370 U. S. 294, 320 (1962); ähnlich auch Northern Pacific Railway v. United States, 356 U. S. 1, 4

(1958).

³³⁸ James (2001) S. 6 f.

³³⁹ Vgl. James (2001) S. 2 f.

³⁴⁰ Vgl. Zanettin (2002) S. 109 ff.

³⁴¹ Vgl. Art. 10 Abs. 1 FKVO.

³⁴² Vgl. Art. 10 Abs. 3 FKVO.

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Im US-amerikanischen Recht fallen die zeitlichen Begrenzungen weniger detailliert aus und gewähren einen größeren Spielraum für die Wettbewerbsbehörden. ³⁴³ Nach der Anmeldung existiert eine 30-tägige Warteperiode, die von der FTC oder dem DoJ um 20 Tage erweitert werden kann, sollten sie weitere Dokumente oder Information für eine Entscheidung benötigen. Diese Periode bezieht sich auf dem Zeitraum, nachdem alle angeforderten Dokumente bei den Wettbewerbsbehörden eingegangen sind, was je nach der Menge der Dokumente mehrere Wochen in Anspruch nehmen kann. Mit der Einwilligung der betroffenen Untenehmen kann eine weitere Fristverlängerung erreicht werden. 344

Daneben ist es den Behörden nach Ablauf der Firsten erlaubt, den Fall vor einem Gericht abzuschließen, wobei keine zeitlichen Begrenzungen existieren. 345

Aufgrund dieser Unterschiede wird immer wieder eine Angleichung der Verfahrensregeln gefordert. ³⁴⁶ Es bleibt jedoch zu beachten, dass hier unterschiedliche Traditionen der Rechtsanwendung aufeinander treffen, deren Überwindung eine längere Zeit in Anspruch nehmen wird.

10.3 Der Einfluss industriepolitischer Überlegungen auf die Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden

Wettbewerbspolitiken müssen immer auch im Kontext wirtschaftspolitischer Überlegungen betrachtet werden. Dies wird besonders darin deutlich, dass in der EU die Wettbewerbspolitik als Teil der Industriepolitik gesehen wird ³⁴⁷ und somit den Zielen der Industriepolitik untergeordnet wird.

Dabei werden die Kompetenzen der Wettbewerbsbehörden oftmals im Zuge der Förderung ‚nationaler Champions’ durch den Gesetzgeber beschnitten. ³⁴⁸ Innerhalb der Europäischen Union treibt insbesondere Frankreich die Ausbildung nationaler Unternehmen zu international ausgerichteten Spielern voran. Die französische

³⁴³ Vgl. Zanettin (2002) S. 110 f.

³⁴⁴ Die Unternehmen werden nicht selten seitens der Kartellbehörden unter Druck gesetzt, die

anderenfalls mit der Erhebung nachträglicher Klagen wegen der Abstoßung von Kapitalvermögen

drohen, vgl. Zanettin (2002) S. 111 mwN.

³⁴⁵ Ebenda.

³⁴⁶ Vgl. Schaub (2001) S. 930.

³⁴⁷ Vgl. Europäische Kommission (1997) S. 7.

³⁴⁸ Vgl. Monopolkommission (2004) S. 1.

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Regierung hat bspw. das Vorhaben des Pharmaunternehmens Sanofi Synthelabo, den Konkurrenten Aventis zu übernehmen, massiv unterstützt. 349

Auch in Deutschland wurde in letzter Zeit eine solche Politik am Beispiel des Börsengangs der Postbank diskutiert. ³⁵⁰ Bundeskanzler Gerhard Schröder favorisierte eine Übernahme der Postbank durch die Deutsche Bank, da es seiner Auffassung nach eines nationalen Champions unter den deutschen Banken bedarf.

Bereits im Jahre 2002 wurden mit der umstrittenen Ministererlaubnis für den Zusammenschluss der Konzerne Eon und Ruhrgas, entgegen der Entscheidung des Bundeskartellamtes, industriepolitische Überlegungen über wettbewerbspolitische Entscheidungen gestellt. 351

Dabei ist nicht nur das Ergebnis einer solchen Förderung mehr als fraglich. Vielmehr können die damit einhergehenden wettbewerbspolitischen Veränderungen zu einem ernsthaften Bruch mit der rule of law führen. 352

Die Idee des Wettbewerbs der Volkswirtschaften stammt aus einer militaristischen Politiktradition, die sich in Deutschland vor allem während der Zeit Bismarcks entwickelte. ³⁵³ Danach verlagern sich reale Kriege auf das Feld der internationalen Wirtschaft, wo derjenige gewinnt, der die stärksten und größten Industrien entwickelt.

Dass es in der internationalen Wirtschaft aber nicht um die Konkurrenz einzelner Volkswirtschaften geht, sondern um die Entwicklung und Nutzung transnationaler Synergien, wird vielfach im Sinne protektionistischer Gedanken verdrängt.

Das beste Beispiel für die protektionistische Behandlung nationaler bzw. supranationaler Industrien stellt der Zusammenschluss der Unternehmen Boeing und McDonnell Douglas dar. Auch in diesem Fall dominierten wirtschaftspolitische Überlegungen diesseits und jenseits des Atlantiks den Willen der Kartellbehörden zur Kooperation.

³⁴⁹ Vgl. Zeise (2004) S. 1.

³⁵⁰ Ebenda.

³⁵¹ Vgl. Budzinski / Aigner (2004) S. 16.

³⁵² Anfang des Jahres forderten der deutsche Bundeskanzler, der französische Präsident und der

britische Premier die Zusammenlegung der Wettbewerbs-, Binnenmarkt- und Industriepolitik der

EU zu einem Gesamtressort Wirtschaftspolitik, um eine ‚einheitliche Linie’ zu gewährleisten, vgl.

Monopolkommission (2004) S. 1 ff.

³⁵³ Vgl. Monopolkommission (2004) S. 3 ff.

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So befürchtete man in den USA eine „Frontalattacke auf Boeing; in Europa fühlte man sich berufen, für Airbus in den Krieg zu ziehen“ ³⁵⁴ .

In diesem Zusammenhang sollen die damalige US-Außenministerin Madeleine Albright und selbst US-Präsident Bill Clinton versucht haben, Einfluss auf die Entscheidung der Kommission zu nehmen. Albright soll mehrere ihrer europäischen Amtskollegen kontaktiert haben, um somit den damaligen

EU-Wettbewerbskommissar Karel van Miert unter Druck zu setzen. 355

Auf der anderen Seite des Atlantiks rief Frankreichs Präsident Jaques Chirac zu einer „Verteidigung europäischer Interessen“ auf und nannte den Zusammenschluss „extrem gefährlich für die Europäer“. 356

Der Zusammenschluss wurde von der EU-Kommission nur deshalb genehmigt, weil die USA im Falle der Nichtgenehmigung mit einem Handelskrieg drohten. 357

Ohne eine Bewertung der Entscheidung der Europäischen Kommission abzugeben, bleibt festzuhalten, dass die Industriepolitik der EU maßgeblich an der Herbeiführung des Zusammenschlusses zwischen Boeing und McDonnell Douglas beteiligt war. ³⁵⁸ Airbus konnte nur mit Hilfe staatlicher Gelder in den Markt bestimmter ziviler Flugzeugklassen eintreten und veranlasste damit erst den Rückzug von McDonnell Douglas aus diesem Markt. Ob also, wie dies die heutige Situation zeigt, EADS und Boeing ein Dyopol bilden, oder Boeing und McDonnell Douglas, wie es ohne den Eingriff der EU der Fall wäre, ist für den Wettbewerb unerheblich.

11 Ökonomische Analyse

Neben dem oben erwähnten zwischenstaatlichen Konfliktpotenzial birgt die Zuständigkeit mehrerer Behörden über denselben Sachverhalt auch für die betroffenen Unternehmen Risiken.

³⁵⁴ So der Generaldirektor der Generaldirektion für Wettbewerb der EU-Kommission Alexander

Schaub während einer Podiumsdiskussion anlässlich einer Kartellrechtskonferenz des

Bundeskartellamtes 1999 zum Thema Megafusionen, abgedruckt bei Hansen (2000) S. 117.

³⁵⁵ Van Miert (1997 a) S. 72.

³⁵⁶ Vgl. Pries / Winter (1997) S. 21.

³⁵⁷ Vgl. von Meibom (2002) S. 262.

Die USA sollen noch während der laufenden Verhandlungen Sanktionen, z. B. in Form von

Strafzöllen auf europäische Produkte, ausgearbeitet haben, vgl. Pries / Winter (1997) S. 21.

³⁵⁸ Vgl. Monopolkommission (2004) S. 6.

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Diese müssen bei den Behörden aller betroffenen Länder Anträge stellen, Fristen beachten und Informationen bereitstellen. Der Umfang dieser formellen und materiellen Anforderungen variiert in den einzelnen Staaten teilweise beträchtlich. 359

Der Zusammenschluss von Mobile und Exxon wurde beispielsweise weltweit von 17 Wettbewerbsbehörden überprüft, der Fall Gillette / Wilkinson sollte 14 mal angemeldet werden und für den Fall Aluminium / Canning Industry wären mehr als 40 Genehmigungen erforderlich gewesen. 360

Daher besteht durchaus die Gefahr, dass Kartellrecht selbst zum Hindernis für grenzüberschreitende Investitionen und den internationalen Wettbewerb wird. 361

11.1 Duplizierte Transaktionskosten

Der hohe Aufwand und die damit verbundene Unsicherheit verursachen erhöhte Transaktionskosten und können dazu führen, wohlfahrtssteigernde Kooperationen zu verhindern. 362

Zu den Transaktionskosten gehören die Kosten für juristische Beratungen, mehrfache Anmeldegebühren ³⁶³ und Kosten für die Vertretung und Koordination der unternehmerischen Interessen in jeder der einzelnen prüfenden Jurisdiktionen. 364

Die Unternehmen Halliburton und Dresser gaben 3,5 Millionen US-Dollar allein im Zusammenhang mit der Anmeldung ihres Zusammenschlusses in sechs verschiedenen Jurisdiktionen aus. 365

Aus einer Studie der Unternehmensberatung PricewaterhouseCoopers (PWC), welche die Kosten internationaler Fusionen untersuchte, geht hervor, dass die untersuchten 60 Unternehmen im Durchschnitt 6 Anmeldungen tätigten, die

³⁵⁹ Vgl. Podszun (2003) S. 55 f.

³⁶⁰ Vgl. Podszun (2003) S. 55 mwN.

³⁶¹ Vgl. Podszun (2003) S. 61.

³⁶² Vgl. Neugebauer (2002) S. 1; Müller (1999) S. 35.

³⁶³ Allein die Anmeldegebühren betragen bspw. in den USA 45.000 US-Dollar, in Deutschland sogar

bis zu 54.000 US-Dollar, vgl. ICPAC (2000) Annex 3-A.

³⁶⁴ Vgl. ICPAC (2000) S. 91 ff. sowie Monopolkommission (2000) S. 426.

³⁶⁵ Vgl. ICPAC (2000) S. 93 Fn 17.

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Verfahren im Schnitt 7 Monate dauerten und allein die externen Kosten 3,3 Millionen US-Dollar für jeden einzelnen Zusammenschluss betrugen. 366

Auch die aus den Überprüfungen der einzelnen Behörden resultierenden Verzögerungen des Vollzugs des Zusammenschlusses können zu immensen Kosten in Form nicht realisierter Synergien führen. 367

Auf Seiten der prüfenden Behörden entstehen durch die Mehrfachanmeldungen ebenfalls erhebliche Kosten. 368

11.2 Rechtsunsicherheit aufgrund divergierender Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden

Die aus den unterschiedlichen Entscheidungen der Kartellbehörden resultierenden duplizierten Auflagen führen in besonderer Weise zu Belastungen der Unternehmen und zu einem hohen Maß an Unsicherheit.

Dieses Risiko führt ebenfalls zu beträchtlichen Kosten, nicht nur für juristische Gutachten, vielmehr auch für den Fall einer Untersagung oder divergierender Entscheidungen. ³⁶⁹ Dabei können nicht nur die Entscheidungen der Behörden variieren, oft werden Zusammenschlüsse nur unter bestimmten Auflagen genehmigt. Berücksichtigt man, dass jede prüfende Behörde Abhilfemaßnahmen verlangen kann, besteht die Möglichkeit, dass es zu einer unheilbaren Störung des gesamten Zusammenschlusses kommt. ³⁷⁰ Für die Unternehmen sind stets die strengeren Auflagen maßgeblich.

Stellvertretend kann hier der Fall GE / Honeywell wieder aufgenommen werden. Die von GE als Reaktion auf das Verbot des Zusammenschlusses vorgeschlagenen Abhilfemaßnahmen sah die Kommission nicht als ausreichend an, um den Zusammenschluss zu genehmigen. 371

³⁶⁶ Davon entfallen 65 v. H. auf Anwaltskosten, 19 v. H. auf Anmeldegebühren und 14 v. H. auf

sonstige Ausgaben, vgl. Podszun (2003) S. 57 mwN.

³⁶⁷ Der Betrag der ausbleibenden Effizienzgewinne kann bei großen Zusammenschlüssen schnell den

zweistelligen Millionenbereich pro Jahr erreichen, vgl. Montag (2002) S. 41.

³⁶⁸ Vgl. Monopolkommission (2000) S. 426.

³⁶⁹ Vgl. Neugebauer (2002) S. 5; Müller (1999) S. 35.

³⁷⁰ Vgl. ICPAC (2000) S. 53.

³⁷¹ Vgl. o. V. (2001b) S. 514.

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Honeywell bezifferte die durch die Untersagung des Zusammenschluss mit GE entstandenen Kosten auf 42 Millionen US-Dollar. 372

11.3 Mehrfache Sanktionierung

Die Zuständigkeit mehrerer Wettbewerbsbehörden führt nicht selten zu einer multiplen Sanktionierung, vor allem auch in Zusammenhang mit Bußgeldern. 373

Die in den verschiedenen Staaten verhängten monetären Strafen werden gegenseitig nicht aufgerechnet. ³⁷⁴ Begründet wird dieses Verhalten damit, dass die Behörden unterschiedliche Verstöße sanktionieren würden, die sich auf verschiedenen Märkten auswirken. Aus diesem Grund findet auch der Grundsatz ‚ne bis in idem’ ³⁷⁵ keine Anwendung.

Daher ist auch nach geltendem deutschen Recht eine doppelt vorgenommene Bestrafung wettbewerbswidrigen Verhaltens sowohl durch eine ausländische als auch durch eine nationale Wettbewerbsbehörde möglich. 376

Die Höhe der verhängten Geldbußen kann beträchtlich variieren. ³⁷⁷ In den USA liegt der Höchstsatz für kartellrechtlich relevante Sachverhalte bei 10 Millionen US-Dollar oder der doppelten Höhe der durch den Verstoß erlangten Gewinne bzw. der doppelten Höhe der durch den Verstoß verursachten Verluste der Geschädigten. Es wird derjenige Betrag veranschlagt, der am höchsten ist. In der EU richtet sich das Bußgeld nach der Schwere und der Dauer des Verstoßes. ³⁷⁸ Minderschwere Verstöße werden mit Geldstrafen bis zu einer Millionen Euro, schwere Verstöße mit bis zu 20 Millionen und besonders schwere Verstöße mit über 20 Millionen Euro geahndet. Dieser ‚Basisbetrag’ wird anschließend mit einem

³⁷² Vgl. Honeywell International Inc. (2001) S. 1.

³⁷³ Vgl. Podszun (2003) S. 60.

³⁷⁴ Ebenda.

³⁷⁵ Der Grundsatz ‚ne bis in idem’ findet sich in Art. 103 Abs. 3 GG. Danach darf zumindest im

Strafrecht niemand wegen desselben Vergehens zweimal bestraft werden.

³⁷⁶ Vgl. Immenga / Mestmäcker / Rehbinder (2001) § 130 Abs. 2 Rn 307 mwN.

³⁷⁷ Vgl. IPAC (2000) Annex 4-B.

³⁷⁸ Vgl. Klusmann (2001) S. 823.

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Faktor entsprechend der Dauer des Verstoßes, im Regelfall zwischen 5 und 10 v. H. pro Jahr der Zuwiderhandlung, multipliziert. 379

Daneben besteht in den USA die Möglichkeit der persönlichen Haftung der Geschäftsführer; ³⁸⁰ in der EU gibt es eine solche Möglichkeit nicht.

Problematisch ist in diesem Zusammenhang auch die Amnestierung oder Verminderung der Strafe, wenn Unternehmen an der Aufklärung der entsprechenden Sachverhalte mitwirken. ³⁸¹ Hier besteht die Gefahr, dass Sachverhalte, die im Rahmen eines solchen Programms in einem Land offen gelegt werden, von den Wettbewerbsbehörden bzw. den Gerichten anderer Länder sanktioniert werden.

Für europäische Unternehmen ist dieser Konflikt mit dem Erlass der neuen Bonus-und Kronzeugenregelung in europäischen Kartellverfahren ³⁸² teilweise entschärft worden. Auf die namentliche Nennung der beteiligten Unternehmen wird in der Abschlussentscheidung zwar nicht verzichtet. Um aber einen umfassenden Schutz der beteiligten Unternehmen zu gewährleisten, gestattet die Kommission eine Offenlegung der erhaltenen Dokumente nunmehr zu keinem anderen Zweck als zur Anwendung von Art. 81 EGV. 383

Für die beteiligten Unternehmen besteht durchaus die Gefahr, in einen Interessenskonflikt zu geraten. ³⁸⁴ Das ist dann der Fall, wenn die Unternehmen an der US stock exchange gelistet sind. Die amerikanische Aufsichtsbehörde SEC verlangt von allen Unternehmen die Offenlegung von Informationen, die ein

³⁷⁹ Entgegen der früheren Bestimmungen, wonach die zu zahlende Höchstgrenze bei 10 v. H. des

Vorjahresumsatzes lag, kann das Bußgeld bei vergleichsweise kleinen Unternehmen nun durchaus

das 100-fache des Umsatzes betragen. Dementsprechend ist auch die Anzahl der an den

europäischen leniency-Programmen teilnehmenden Unternehmen sprunghaft angestiegen, vgl.

Klusmann (2001) S. 823ff.

Während in den sechs Jahren des Bestandes der leniency-Regeln von 1996 lediglich in 16 Fällen

ein Antrag auf Immunität gestellt wurde, waren dies im ersten Jahr der neuen Bestimmungen

bereits mehr als 20, vgl. van Barlingen (2003) S. 16.

³⁸⁰ Diese können mit bis zu drei Jahren Haft und einer Geldstrafe von bis zu 350.000 US-Dollar belegt

werden, vgl. ICPAC (2000) Annex 4-B.

³⁸¹ Sowohl in der EU als auch in den USA existieren solche leniency-Programme, in Deutschland,

Frankreich und Japan hingegen nicht, vgl. ICPAC (2000) Annex 4-B.

Die Bedeutung dieser Programme zeigt sich besonders im US-amerikanischen Kartellrecht. Hier

wurden in einigen der bedeutendsten Fälle (u. a. im Vitamin-Fall, vgl. Fn 17) entscheidende

Ergebnisse aufgrund der leniency-Regeln erwirkt. Bedingt durch diese Ergebnisse wurden im

Zeitraum von 1997-2001 Strafen in Höhe von 1,5 Mrd. US-Dollar ausgesprochen, vgl. Klawiter

(2002) S. 80 f.

³⁸² Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen,

ABl. EU Nr. C 45 / 03 vom 19.02. 2002.

³⁸³ Vgl. Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in

Kartellsachen vom 19.02. 2002, ABl. EG Nr. C 45 / 03 Rn 33.

³⁸⁴ Vgl. van Barlingen (2003) S. 19.

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potenzielles Risiko für die Investoren darstellen. Die Kommission erlaubt eine Veröffentlichung jedoch erst, nachdem sie selbst ausführliche Untersuchungen in den betroffenen Unternehmen durchführen konnte; ³⁸⁵ für die Vorbereitung und Durchführung der Beweiserhebung werden in der Regel mehrere Wochen veranschlagt.

12 Ergebnisse

Die Beziehungen zwischen den Staaten, die in den 70 er und 80 er Jahren noch durch ein hohes Maß an Misstrauen gekennzeichnet waren, haben sich in den letzten Jahren spürbar verbessert. Jurisdiktionskonflikte aufgrund von Kompetenzabgrenzungen sind zahlenmäßig geringer geworden und dabei auch weniger hart geführt worden. Sogar in den heftig umstrittenen Zusammenschlussverfahren Boeing / McDonnell Douglas und GE / Honeywell wurde zumindest von juristischer Seite die Zuständigkeit der einzelnen Behörden nicht weiter bestritten. 386

Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt auch eine Studie des Kieler Instituts für Weltwirtschaft, das die Effizienz des Auswirkungsprinzips in Bezug auf internationale Kooperationen in 20 Kartellrechtsfällen mit Zuständigkeiten unterschiedlicher Jurisdiktionen untersucht hat. 387

Dies liegt zum einen in der inzwischen international erfolgten Durchsetzung des Auswirkungsprinzips als allgemein anerkanntes Prinzip des internationalen Kartellrechts. Zum anderen ist ein hohes Maß an formeller und informeller Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Kartellbehörden zu konstatieren, das durch die vielfältigen internationalen Kontakte entstanden ist und zu einer Verminderung von Zuständigkeitskonflikten beiträgt.

Trotz dieser sehr zu begrüßenden Entwicklung gibt es auch weiterhin Grund zur Kritik. Dem Abkommen zwischen der EU und den USA von 1991 wird in der Literatur ein eher symbolischer Wert zugeschrieben, da sich dort vertraglich

³⁸⁵ Vgl. auch Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1049 / 2001 des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen

Parlamentes, des Rates und der Kommission, ABl. EG Nr. L 145 / 43 vom 31.05. 2001.

³⁸⁶ Die meiste Kritik kam dabei von Politikern aus beiden Lagern.

³⁸⁷ Darunter u. a. Alcoa 1945 (U.S. Supreme Court), Bayer / Firestone 1980 (KG Berlin), Uranium

Kartell 1981 (FTC), Wood Pulp 1988 (EuGH), Boeing / McDonnell Douglas 1977

(EU-Kommission), MCI / World Com 1988 (EU-Kommission, DoJ), vgl. Klodt (2000) S. 3 f.

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bindende und damit verpflichtende Bestimmungen weder in Bezug auf das Verfahren noch in Bezug auf das materielle Recht finden. 388

Auch eine qualitative Weiterentwicklung der einzelnen bilateralen Abkommen ist im Laufe der Jahre kaum festzustellen. ³⁸⁹ In den zweiundzwanzig Jahren, die zwischen dem Abkommen Deutschlands und der USA 1976 und dem Abkommen zwischen der EU und den USA 1998 liegen, gibt es weder rechtliche noch inhaltliche Veränderungen.

Lediglich das Abkommen über die Anwendung der positive comity kann zumindest in Teilen als Novum betrachtet werden; es spielt in der Praxis der Kartellbehörden jedoch keine Rolle.

Dennoch ist es hilfreich, durch das Gebot der gegenseitigen Konsultation mögliche Punkte der Konfrontation zu reduzieren. Hier kann aufgrund der intensiveren Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden eine Zurückhaltung der USA beim unilateralen Einsatz ihrer Kartellrechtsnormen beobachtet werden. 390

Die Effizienz solcher Abkommen ist weiterhin abhängig von einem weitgehend kongruenten Verständnis der Wettbewerbsordnungen der betroffenen Staaten. ³⁹¹ Zwar hat sich in den industrialisierten Staaten in den letzten Jahrzehnten das Wettbewerbsleitbild ‚funktionsfähiger Wettbewerb’ durchgesetzt, ³⁹² daneben existieren jedoch diverse konkurrierende Leitbilder, die ein differenziertes Verständnis von Wettbewerb und Marktstrukturen aufweisen ³⁹³ .

Vor allem bleibt festzuhalten, dass Konflikte vorwiegend nicht mehr aufgrund von Kompetenzfragen entstehen; die Kompetenzen sind gegenseitig anerkannt. Sie entstehen vielmehr aufgrund divergierender materieller Bewertungen entsprechender Sachverhalte und Unterschieden im Verfahrensrecht der Parteien. 394

³⁸⁸ Vgl. Karl (1996) S. 636; Schirmer (1998) S. 28.

³⁸⁹ Vgl. Podszun (2003) S. 100 f.

³⁹⁰ Vgl. von Wallwitz (1997) S. 529.

³⁹¹ Vgl. Böge (2001 b) S. 926.

Die Wettbewerbspolitiken der einzelnen Staaten basieren dabei auf Konzeptionen, die einen

Zusammenhang zwischen den Zielen, Grundsätzen und Methoden der Wettbewerbspolitik

herzustellen versuchen. Normative Referenzsituationen einer solchen Konzeption werden als

‚Leitbilder’ bezeichnet, vgl. Aberle (1992) S. 26.

³⁹² Vgl. Eichner (2002) S. 19.

³⁹³ So z.B. die Leitbilder ‚vollkommene Konkurrenz’, ‚freier Wettbewerb’ (Hayek) und

‚evolutorischer Wettbewerb’ (in Anlehnung an Arndt und Heuss), vgl. Eichner (2002) S. 39 ff.

³⁹⁴ Vgl. Schwarze (2001) S. 1201 f. Dies scheint auch durch die Begründung der Klage von

WolrdCom gegen die Untersagungsverfügung der Fusion WorldCom / Sprint des EuGH bestätigt

zu werden, in der nicht mit einer fehlenden Zuständigkeit der EU-Organe bei Zusammenschlüssen

zweier US-Firmen argumentiert wird, ABl. EG Nr. C 335 / 35 vom 09.12. 2000.

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Somit stoßen auch bilaterale Abkommen bei nennenswerten materiellen Unterschieden in der Bewertung wettbewerbsverzerrender Sachverhalte schnell an ihre Grenzen. ³⁹⁵ Fraglich bleibt, ob die Zusammenarbeit der Kartellbehörden langfristig ohne ein Mindestmaß an einheitlichen Standards auskommen kann. 396

Dabei kann zwar keine Harmonisierung des materiellen Rechts erwartet werden. ³⁹⁷ Eine Angleichung der ‚Interpretation des materiellen Rechts erscheint allerdings möglich und findet bereits statt’.

13 Künftige Entwicklungen der Behandlung der internationalen Kartellrechtsproblematik

Konsens ist, dass die internationale Zusammenarbeit zwischen den Wettbewerbsbehörden weiter ausgebaut werden muss. ³⁹⁸ Auch in den USA setzt sich immer mehr die Überzeugung durch, dass eine Zusammenarbeit allein “[…] will not resolve some significant areas of difference among antitrust regimes that must be addressed if we are to maintain the integrity of antitrust on a global stage.” 399

Auch die ökonomische Effizienz einer internationalen Wettbewerbsordnung wird von kaum einem Staat bestritten. 400

In der EU präferiert man die Etablierung von Minimum-Regeln in den wichtigsten Bereichen des Kartellrechts auf Ebene der nationalen Behörden mit einer anschließenden langsamen Harmonisierung der Wettbewerbsnormen. 401

Auch Japan und mehrere andere asiatische Staaten sehen auf plurilateraler Ebene, im Rahmen der WTO, ein geeignetes Medium für die Lösung der internationalen

Kartellrechtsproblematik. 402

³⁹⁵ Vgl. Monti (2001 a) S. 3.

³⁹⁶ Vgl. Müller (1999) S. 36.

³⁹⁷ Vgl. Zanettin (2002) S. 115 f.

³⁹⁸ Vgl. van Miert (1999) S. 46.

³⁹⁹ James (2001) S. 6.

⁴⁰⁰ Vgl. Böge / Kijewski (2001) S. 404.

⁴⁰¹ Vgl. Morici (2000) S. 1 f.; Jenny (2002) S. 320 f.

⁴⁰² Vgl. Jenny (2002) S. 317 f.

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Dagegen sprechen sich die USA gegen jedes multilaterale Abkommen mit bindender Wirkung aus. ⁴⁰³ Sie bevorzugen eine Verbesserung der Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden durch den Ausbau der Kooperationsabkommen auf bilateraler Ebene. 404

13.1 Die Empfehlungen des ICPAC

Das ICPAC wurde im Jahre 1997 von der damaligen Attorney General Janet Reno und dem Assistent Attorney General for Antitrust Joel L. Klein auf Veranlassung der Regierung der Vereinigten Staaten von Amerika gegründet. Ziel war es, Mittel und Wege zu finden, den internationalen wettbewerbspolitischen Konflikten zu begegnen. 405

Im Jahre 2000 legte das ICPAC seinen Abschlussbericht vor, der sich insbesondere mit Mehrfachanmeldungen bei Zusammenschlüssen, der internationalen Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden und der Möglichkeit einer Integration von Wettbewerbsregeln in den Ordnungsrahmen der WTO beschäftigte. 406

Das ICPAC spricht sich neben einer Vertiefung der bilateralen Zusammenarbeit auch für eine verbesserte Kooperation mit informellem Charakter aus. 407

Vor allem sollen eine erhöhte Transparenz und bessere Regelungen für den Austausch vertraulicher Informationen geschaffen werden. ⁴⁰⁸ Besonders geeignet sei dafür die Verwendung von Verzichtserklärungen, die im Verhältnis zwischen der EU und den USA in Fällen der Zusammenschlusskontrolle bereits Anwendung finden. 409

Daneben soll gerade auch bei Zusammenschlussvorhaben eine vertiefte Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden durch die Festlegung gemeinsamer

⁴⁰³ Die USA sind jedoch durchaus bereit, die Mechanismen bestehender Organisationen für ihre

Zwecke zu instrumentalisieren. So drohten sie z. B. im Zusammenschluss

Boeing/McDonnell Douglas im Falle der Untersagung durch die Kommission der EU mit einer

Klage bei der WTO, obwohl sie deren Zuständigkeit bei kartellrechtlichen Sachverhalten bisher

vehement abgelehnt hatten, vgl. Pries / Winter (1997) S. 21.

⁴⁰⁴ Vgl. Pitofsky (2002) S. 59.

⁴⁰⁵ Vgl. Böge / Kijewski (2001) S. 405.

⁴⁰⁶ Ebenda.

⁴⁰⁷ Vgl. ICPAC (2000) S. 198 f.

⁴⁰⁸ Vgl. ICPAC (2000) S. 192 ff.

⁴⁰⁹ Siehe auch die Fn 302 und 304.

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Standards im Sinne von ‚best practices’ geschaffen werden. ⁴¹⁰ Im Besonderen soll auf die Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörden abgestellt werden, um einen Einbezug außerwettbewerblicher Überlegungen in die Entscheidungen zu vermeiden. 411

Bezüglich des Verfahrens schlägt das ICPAC sowohl gemeinsame Ermittlungen als auch die Ermittlung einer einzelnen Behörde, stellvertretend für alle Beteiligten, vor. ⁴¹² Langfristig soll neben der stellvertretenden Ermittlung auch eine stellvertretende Entscheidungsbefugnis mit der Möglichkeit der Untersagung von Zusammenschlüssen eingeräumt werden.

Sinnvoll für ein effizientes Verfahren seien angemessene Prüfungsfristen, einheitliche Anmeldegebühren und die Möglichkeit der ‚post-merger-Analyse’ zur Kontrolle. 413

Als letztes Mittel halten die Autoren des ICPAC auch weiterhin an der unilateralen Anwendung US-amerikanischen Kartellrechts fest. ⁴¹⁴ Eine Anwendung erscheint immer dann angemessen, wenn der andere Staat nicht fähig oder willens ist, ein entsprechendes Verfahren einzuleiten.

Verbindlichen multilateralen Lösungen steht das ICPAC skeptisch gegenüber. ⁴¹⁵ Vor allem ein umfassendes substanzielles Regelwerk sei unrealistisch und unklug. Zudem sei keine der bestehenden internationalen Institutionen geeignet, als Forum für wettbewerbspolitische Konflikte zu fungieren. 416

Daher regen die Autoren des ICPAC die Errichtung einer neuen, unabhängigen internationalen Organisation, einer ‚Global Competition Initiative’ an. ⁴¹⁷ Diese soll zugänglich für alle Nationen sein und auch

Nicht-Regierungs-Organisationen (NGOs) in den Austauschprozess mit einbeziehen. Ziel sei die Schaffung einer größeren Konvergenz der kartellrechtlichen Regelungen durch die Herbeiführung eines weltweiten, dauerhaften Dialogs.

⁴¹⁰ Vgl. ICPAC (2000) S. 62 f.

⁴¹¹ Vgl. ICPAC (2000) S. 294 ff.

⁴¹² Vgl. ICPAC (2000) S. 477 ff.

⁴¹³ Vgl. ICPAC (2000) S. 157 ff.

⁴¹⁴ Vgl. ICPAC (2000) S. 251 ff.

⁴¹⁵ Vgl. ICPAC (2000) S. 255 ff.

⁴¹⁶ Als einziges Mitglied des ICPAC vertritt Eleanor Fox in diesem Punkt eine gegenteilige Meinung.

Ihrer Ansicht nach bedarf es für eine Angleichung der nationalen Kartellrechte einer

integrierenden internationalen Organisation. Innerhalb des Komitees konnte sich Prof. Fox mit

dieser Auffassung nicht durchsetzen, ereichte jedoch eine Aufnahme ihrer Argumentation in den

Annex des Berichtes, vgl. ICPAC (2000) Annex 1-A.

⁴¹⁷ Vgl. ICPAC (2000) S. 300 f.

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13.2 Weitere bilaterale Übereinkommen

Der Zusammenarbeit zwischen den Wettbewerbsbehörden Europas und denen der Vereinigten Staaten von Amerika wird weiterhin ein großer Spielraum bescheinigt, die bestehende Kooperation weiter auszubauen. ⁴¹⁸ Großes Potenzial wird vor allem beim Austausch vertraulicher Informationen zwischen den Behörden ⁴¹⁹ und bei inhaltlichen Fragen gesehen.

13.2.1 Bilaterale Verträge der zweiten und dritten Generation

Die EU und die USA werden noch im Laufe dieses Jahres über die Aufnahmen von Verhandlungen über den Abschluss eines bilateralen Abkommens der 2. Generation beraten, das den Austausch rechtlich geschützter Informationen erlauben würde. 420

Wichtig wäre es, sich in einer weiteren Generation bilateraler Verträge auch der inhaltlichen Ebene zuzuwenden. ⁴²¹ Dabei müssen gemeinsame Richtlinien zumindest zu den zentralen Aspekten des internationalen Kartellrechts, wie der Behandlung globaler Fusionen auf oligopolistischen Märkten, gefunden werden.

Einen hohen Entwicklungsbedarf bezüglich der kartellrechtlichen Zusammenarbeit weisen auch die meisten OECD-Länder auf. Die meisten von ihnen haben bis heute kein bilaterales Abkommen geschlossen, wenige mehr als ein bis zwei. 422

13.2.2 Das Abkommen zwischen Neuseeland und Australien

Am 01.01. 1983 trat das zwischen Australien und Neuseeland geschlossene ‚Australia-New Zealand Closer Economic Relations Trade

Agreement’ ⁴²³ (ANZCERTA) in Kraft. Dieses bildete die Basis für eine intensive

⁴¹⁸ Vgl. Schaub Fn 354 S. 118.

⁴¹⁹ In diesem Zusammenhang sieht Mario Monti auch eine Möglichkeit der effektiven Bekämpfung

der ‚hard core Kartelle’, vgl. Monti (2002 a) S. 78.

⁴²⁰ Vgl. Europäische Kommission (2004) Rn 732.

⁴²¹ Vgl. van Miert (1999) S. 51.

⁴²² Vgl. OECD (2004) S. 58.

⁴²³ Aust. T. S. 1983 No. 2.

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wirtschaftliche Zusammenarbeit, die durch zahlreiche Folgeabkommen und Protokolle konkretisiert wurde.

Damit wurde eine Freihandelszone begründet, die ab 1990 als Binnenmarkt bezeichnet werden kann. 424

Die Einzigartigkeit dieses Abkommen besteht darin, dass die Liberalisierung des Wettbewerbs nicht ausschließlich durch den Abbau staatlicher Handelshemmnisse betrieben wurde. ⁴²⁵ Die Vertragsparteien erkannten, dass Handelsschranken auch in divergierenden Wettbewerbspolitiken begründet sein können.

Art. 12 des Abkommens von 1983 behandelt die kartellrechtlichen Vorschriften. Danach waren die Parteien angehalten, die materiellen und verfahrensrechtlichen Unterschiede in den nationalen Kartellrechtsnormen, soweit möglich, auszuräumen. 426

Ziel war die Schaffung kongruenter Kartellrechtsvorschriften, um

marktbeherrschende Stellungen innerhalb des transtasmanischen Marktes zu bekämpfen. ⁴²⁷ Bei Unstimmigkeiten wurde eine gegenseitige Konsultierung vorgesehen.

In Neuseeland wurde daraufhin 1986 ein neuen Kartellgesetz verabschiedet, das sich an den Normen des australischen Kartellrechts orientierte.

Um die Zusammenarbeit der Kartellbehörden zu intensivieren, wurde in der Folgezeit eine Reihe weiterer Abkommen geschlossen, unter anderem 1994 das ‚Co-operation and Co-ordination Agreement’ ⁴²⁸ .

Damit wurde es den Wettbewerbsbehörden Neuseelands und Australiens ermöglicht, den gesamten Markt beider Länder zu betrachten und wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu untersuchen. 429

Die gegenseitige Zustellung, Beweiserhebung, Anerkennung und Vollstreckung von Verfügungen und Urteilen wurde in weiten Teilen vereinfacht. ⁴³⁰ Auskunftsersuchen

⁴²⁴ Vgl. Strohmaier (1999) S. 132 ff.

⁴²⁵ Vgl. Strohmaier (1999) S. 122 f.

⁴²⁶ Art. 12 (1) (b) ANZCERTA.

⁴²⁷ Vgl. Strohmaier (1999) S. 43.

⁴²⁸ Co-operation and Co-ordination Agreement between the Australian Trade Practices Commission

and New Zealand Commerce Commission vom 29.07. 1994.

⁴²⁹ Vgl. Strohmaier (1999) S. 178 f.

⁴³⁰ Vgl. Strohmaier (1999) S. 187 ff.

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können direkt an die betroffenen Unternehmen, auch auf fremdem Territorium, gerichtet werden.

Auch die gerichtlichen Verfahrensrechte erfuhren im Rahmen der Harmonisierung der nationalen Kartellrechte zahlreiche Änderungen. ⁴³¹ Die Verfahrensvorschriften wurden dahingehend geändert, dass Zustellung, Beweiserhebung und Vollstreckung auf dem Gebiet der anderen Vertragspartei das Verfahren nicht behindern oder erschweren dürfen.

Dies geht so weit, dass es den Gerichten erlaubt ist, die eigene Gerichtshoheit, allerdings nur in Bezug auf das Ermittlungsverfahren, auf das Territorium der anderen Partei zu erstrecken. ⁴³² Diese gegenseitige Souveränitätsaufgabe schaltet das völkerrechtliche Verbot der extraterritorialen Rechtsdurchsetzung unmittelbar aus.

Bemerkenswert an der Zusammenarbeit zwischen Australien und Neuseeland ist die neben den Erleichterungen im Verfahrensrecht entstandene Harmonisierung auch des materiellen Rechts. Auffällig ist, dass der mit einer Kompetenzabtretung einhergehende - hauptsächlich von den USA befürchtete - Souveränitätsverlust im Falle der Abkommen zwischen Australien und Neuseeland augenscheinlich keine gewichtige Rolle gespielt hat.

Mit Blick auf eine oft geforderte Implementierung internationaler kartellrechtlicher Normen in das Konzept der WTO ist weiter zu beachten, dass die Durchsetzung des Kartellrechts im tasmanischen Raum ohne eine supranationale Institution auskommt und den Behörden und Gerichten der Nationalstaaten überlassen bleibt. 433

Eine parallele Ermittlung beider Wettbewerbsbehörden ist nicht weiter schädlich. ⁴³⁴ Die Behörden sind verpflichtet, die Interessen der anderen Behörde nicht zu verletzen und ihre Ermittlungen weitgehend zu koordinieren.

Auch wenn der Prozess der kartellrechtlichen Harmonisierung zwischen Australien und Neuseeland noch nicht als abgeschlossen betrachtet werden kann, ⁴³⁵ so ist den Staaten doch ein beeindruckendes Beispiel der Zusammenarbeit gelungen.

⁴³¹ Vgl. Strohmaier (1999) S. 190 ff.

⁴³² Vgl. Strohmaier (1999) S. 200 f.

⁴³³ Vgl. Strohmaier (1999) S. 202.

⁴³⁴ Vgl. Strohmaier (1999) S. 257 ff.

⁴³⁵ So sind z. B. bis heute Exportkartelle von den Regelungen ausgenommen; auch der reine

Dienstleistungsmarkt fällt nicht unter die Missbrauchskontrolle, vgl. Strohmaier (1999) S. 222 f.

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Für diese weitgehende Aufgabe nationalstaatlicher Souveränität sind jedoch bestimmte Faktoren ursächlich, die auf die besondere geographische, wirtschaftliche und rechtliche Verbundenheit zwischen Australien und Neuseeland zurückzuführen ist. 436

Schon vor dem Abschluss der obigen Abkommen bestand eine deutliche Ähnlichkeit der nationalen Rechtssysteme und ein seit längerer Zeit bestehendes intensives Vertrauensverhältnis, was die Angleichung der Kartellrechte der beiden Nationen erheblich vereinfachte. 437

Eine Übertragbarkeit auf die Zusammenarbeit anderer Staaten mit unterschiedlichen Rechtskulturen erscheint deshalb fraglich.

Die Einsicht, dass bilaterale Abkommen alleine keine endgültige Lösung darstellen, hat sich inzwischen auf beiden Seiten des Atlantiks durchgesetzt. 438

Dennoch kann dem Beispiel der Zusammenarbeit Australiens und Neuseelands entnommen werden, dass für eine effektive Kartellrechtsdurchsetzung auch eine Harmonisierung des materiellen Rechts, zumindest in Teilen, notwendig ist.

13.3 Multilaterale Lösungen

Vorteile sowohl multilateraler als auch plurilateraler Lösungen sind sowohl die für alle Staaten geltenden einheitlichen Kriterien als auch der Einbezug aller potentiell Betroffenen. ⁴³⁹ Daraus würde eine Entpolitisierung der Entscheidungen der Kartellbehörden resultieren, die das bestehende Konfliktpotenzial zwischen den Jurisdiktionen erheblich reduzieren würde. 440

Vor allem bei vielen kleineren Nationen bestehen Bedenken, dass abseits nicht bindender multilateraler Regelungen eine hinreichende Berücksichtigung ihrer Interessen nicht stattfindet. ⁴⁴¹ Dass diese Befürchtung berechtigt ist, zeigt sich bereits heute an der Anzahl der Notifikationen der EU in die OECD-Staaten, ⁴⁴² die,

⁴³⁶ Vgl. Strohmaier (1999) S. 202.

⁴³⁷ Ebenda.

⁴³⁸ Vgl. Pons (2002) S. 3 f.; van Miert (1997 b) S. 8.

⁴³⁹ Vgl. Meessen (2000) S. 12.

⁴⁴⁰ Vgl. Immenga Fn. 310 S. 147.

⁴⁴¹ Vgl. OECD (2004) S. 58.

⁴⁴² Exklusive USA.

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verglichen mit der Anzahl der Notifikationen in die USA, verschwindend gering ausfällt. Gänzlich unberücksichtigt bleiben die nicht in der OECD organisierten Nationen, allen voran viele Entwicklungsländer.

Dieses Ergebnis relativiert sich vor dem Hintergrund, dass Notifikationen nur dann erfolgen, wenn ‚wichtige Belange’ der anderen Partei betroffen sind. Dass dies im Verhältnis der beiden größten Wirtschaftsmächte der Welt in einem erheblich höheren Umfang der Fall ist als in den Beziehungen zu ökonomisch schwächeren Nationen, ist offensichtlich.

Dennoch bleibt festzuhalten, dass bilaterale Übereinkommen bisher lediglich zwischen den bedeutenderen Wirtschaftsnationen und größeren regionalen Zusammenschlüssen existieren.

Durch ein multilaterales Bündnis würden die hohen Transaktionskosten gesenkt werden, die momentan aus den divergierenden Entscheidungen der Kartellbehörden entstehen. 443

Ein gewichtiges Argument für die Einführung multilateraler

Wettbewerbsvorschriften liegt auch in der Vielzahl der bestehenden Legalausnahmen, die in nahezu allen nationalen Wettbewerbsordnungen zu finden sind. 444

Multilaterale Lösungen bedürfen des Konsenses vieler Staaten und unterliegen deshalb grundsätzlich vielfachen Restriktionen. Diese ergeben sich schon aus der unterschiedlichen ökonomischen Entwicklung der betroffenen Nationen, aber auch aus differierenden Vorstellungen bezüglich der Ausgestaltung der nationalen Industriepolitiken, die damit das Niveau der Wettbewerbsintensität bestimmt. Andere Konflikte mögen sich durch den Souveränitätsverlust ergeben, der mit einer Rechtsvereinheitlichung einhergeht.

Beaachtung finden sollte jedoch auch, dass gerade diejenigen Nationen, die sich so vehement gegen multilaterale Lösungen, aber für weiterführende bilaterale Abkommen aussprechen, aufgrund ihrer wirtschaftlichen Macht in derartigen Verträgen ihre Interessen eher durchsetzen können als andere. 445

⁴⁴³ Vgl. Immenga Fn. 310 S. 147.

⁴⁴⁴ Vgl. Ernst-Ulrich Petersmann während einer Podiumsdiskussion anlässlich einer

Kartellrechtskonferenz des Bundeskartellamtes 1999 zum Thema Megafusionen, abgedruckt bei

Hansen (2000) S. 157.

⁴⁴⁵ Vgl. Immenga Fn 310 S. 145.

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Als Forum kommen zunächst solche Organisationen in Betracht, die sich schon lange mit der kartellrechtlichen Problematik beschäftigen. Sowohl OECD als auch UNCTAD verfügen jedoch über keinerlei Erfahrung mit bindenden Übereinkünften und weisen kein funktionierendes Streitschlichtungsverfahren auf.

Dabei wird der OECD eine Verbundenheit mit den westlichen Industrienationen nachgesagt, für die UNCTAD wird eine Nähe zu den Entwicklungsländern postuliert, was beides für eine ausgeglichene multilaterale Lösung eher hinderlich erscheint. 446

13.3.1 Materielles Einheitsrecht

Die hauptsächlich in den 90 er Jahren geführte Diskussion über eine materielle Rechtsvereinheitlichung war schon zur damaligen Zeit eher „academics driven“ ⁴⁴⁷ . Heute wird sie vielfach als realitätsfern bezeichnet und daher nur noch am Rande verfolgt. 448

Zu befürchten ist, dass bei einem derart hohen Maß an Zentralisierung diseconomies of scale auftreten, die zu verlängerten Verfahren und damit zu einer Abnahme der Effizienz führen. 449

Gerade auch US-amerikanische Stimmen haben sich explizit gegen eine Rechtsvereinheitlichung im Rahmen des Kartellrechts ausgesprochen. 450

Auch aus ökonomischer Sicht wird oft ein Einwand gegen eine Rechtsvereinheitlichung laut. ⁴⁵¹ Mit dem aus der Aufgabe der nationalen Kartellrechtsordnungen resultierenden Verlust des Systemwettbewerbs würde ein für den Standortwettbewerb wichtiges Regulativ mit seinen Effizienzgewinnen abgeschafft.

⁴⁴⁶ Vgl. Podszun (2003) S. 227.

⁴⁴⁷ Meessen (2000) S. 5.

⁴⁴⁸ Vgl. Tätigkeitsbericht Bundeskartellamt 2001 / 2002 S. VII; Klein (2002) S. 337; ähnlich auch van

Miert (1999) S. 46 f. Zum gleichen Ergebnis kam auch das Expertengremium ICPAC, vgl.

Böge/Kijewski (2001) S. 405.

⁴⁴⁹ Vgl. Seitel (1996) S. 894.

⁴⁵⁰ So z. B. Klein (1996) S. 1 und (1997) S. 6 ff.; Pate (2004) S. 11 f.

⁴⁵¹ Vgl. Seitel (1996) S. 888; Monopolkommission (2000) S. 428.

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Andererseits hat mit der internationalen Anerkennung des Auswirkungsprinzips die Standortfrage im Wettbewerbsrecht an Bedeutung verloren. ⁴⁵² Die Unternehmen könnten sich bei ihren grenzüberschreitenden Aktivitäten dem Zugriff der Behörden nicht mehr entziehen.

Diese Argumentation vernachlässigt jedoch die aus dem Wettbewerb der Systeme entstehenden Lern- und Erfahrungsprozesse, die in vielen Bereichen bereits zu positiven Effekten geführt haben. 453

Eine Rechtsvereinheitlichung auf einem internationalen Niveau kann auch keine einheitliche Anwendung der Regelungen garantieren. ⁴⁵⁴ Solange es unterschiedliche Rechtsanwender gibt, können Entscheidungen aufgrund unterschiedlicher verwaltungsrechtlicher Systeme, besonderer Wirtschaftsstrukturen oder

abweichender politischer Wettbewerbskonzeptionen variieren.

Am Beispiel der Beziehungen zwischen Japan und den USA wird kolportiert, dass „In reality, the United States and Japan are not even discussing the same topic when they discuss competition policy“ ⁴⁵⁵ .

Aus den oben genannten Gründen scheint die Lösung der internationalen kartellrechtlichen Problematik nicht in der Schaffung bindender materieller Normen zu liegen. Zumindest würde ein solcher Ansatz aufgrund der vehementen Ablehnung der USA keine Aussicht auf Erfolg haben und wird deshalb im Laufe dieser Arbeit nicht weiter thematisiert.

13.3.2 Die WTO als Forum eines internationalen Kartellrechts

Die WTO ist eine internationale Organisation mit Rechtsfähigkeit, die ein Regelwerk umfasst, welches sowohl die multilateralen Handelsübereinkommen ⁴⁵⁶ , darunter GATT, GATS und TRIPS, als auch die noch bestehenden plurilateralen Übereinkommen ⁴⁵⁷ beinhaltet. Die Übereinkommen bilden einen integralen

⁴⁵² Vgl. Seitel (1996) S. 889.

⁴⁵³ Vgl. Monopolkommission (2000) S. 428.

⁴⁵⁴ Vgl. Böge (2001 b) S. 926; ähnlich auch Meessen (2000) S. 14 sowie Wallace (2002) S. 34.

⁴⁵⁵ Waller (1994) S. 574.

⁴⁵⁶ Annex 1 A - 1 C WTO-Abkommen.

⁴⁵⁷ Annex 4 (a) und (b) WTO-Abkommen.

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Bestandteil des WTO-Abkommens, haben bindenden Charakter ⁴⁵⁸ und können über ein Streitschlichtungsverfahren durchgesetzt werden. Im Falle der Verletzung eines der Abkommen können Sanktionen verhängt werden, wie dies z. B. im Bananen- ⁴⁵⁹ und Hormonfleischfall ⁴⁶⁰ geschehen ist.

13.3.2.1 Die Integration von Wettbewerbsregeln in das System der WTO

Wegen der Nähe der Wettbewerbspolitik zur Handelspolitik scheint sich die WTO zunächst als Forum für kartellrechtsrelevante Verhandlungen anzubieten. Damit würden die Ansätze der Havanna-Charta und der ITO bezüglich einer umfassenden internationalen Wettbewerbsordnung als „Level Playing Field“ für die international tätigen Unternehmen doch noch verwirklicht werden. 461

Dennoch gibt es zahlreiche unterschiedliche Auffassungen, wieweit eine multinationale Wettbewerbsordnung im Rahmen der WTO gehen sollte und wie weit das WTO-Recht dazu verändert werden muss. ⁴⁶² Die Möglichkeiten reichen von der Schaffung eines einheitlichen Kartellrechts mit einer supranationalen Behörde über eine Angleichung des Kartellverfahrensrechts, der Einführung kartellrechtlicher

⁴⁵⁸ Die multilateralen Abkommen binden alle Mitgliedstaaten der WTO, Art. II Abs. 2

WTO-Abkommen; die plurilateralen Abkommen binden alle diejenigen Staaten, welche das

entsprechende Abkommen unterzeichnet haben, Art. II Abs. 3 WTO-Abkommen.

⁴⁵⁹ Die USA wurden durch die WTO ermächtigt, gegenüber der EU jährlich Sanktionen in Höhe von

191 Millionen US-Dollar zu verhängen.

⁴⁶⁰ Die EU stoppte die Einfuhr von US-amerikanischem Rindfleisch, weil die Rinder ursprünglich mit

Hormonen behandelt wurden. Dabei wiesen die Vorschriften der EU, die jegliche

Hormonrückstände im Fleisch verboten, strengere Richtlinien auf, als die international

anerkannten Grenzwerte der ‚Codex Alimentarius-Kommission’.

Das Appellate Body der WTO verlangte daher ein beachtliches Mindestmaß an empirischer

Fundierung der Risikoeinschätzung der potenziellen Gesundheitsschädigung, das die EU bis heute

schuldig bleibt, vgl. Eggers (1998) S. 147 ff.

Seit 1999 verhängen die USA deshalb mit Genehmigung der WTO Strafzölle in Höhe von

116 Millionen US-Dollar jährlich. Als „Vergeltungsmaßnahme“ erhob die EU im März dieses

Jahres ihrerseits Strafzölle von anfangs 5 v. H. auf rund 1600 US-Produkte, da die US-Regierung

eine Frist für die Aufhebung illegaler Exportsubventionen verstreichen ließ. Pro Monat sollen die

Zölle um einen Prozentpunkt steigen, vgl. o. V. (2004 a).

Der wirtschaftliche Schaden für die US-Exporteure ist mit 100-200 Millionen US-Dollar

vergleichsweise gering. Diese Summe entspricht in etwa einem zehntel-Prozent der US-Ausfuhren

in die EU von 1999, vgl. Ahearn (2003) S. 8.

⁴⁶¹ Vgl. Budzinski / Aigner (2004) S. 19.

⁴⁶² Vgl. Merkt (2000) S. 373 ff.

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Mindeststandards ⁴⁶³ bis hin zu einer Beschränkung auf die Einführung des Streitschlichtungsverfahrens in kartellrechtlichen Angelegenheiten.

In den WTO-Verträgen sind bisher nur wenige kartellrechtliche Randaspekte geregelt. So finden sich in Art. 8 Abs. 2 und Art. 40 TRIPS, ⁴⁶⁴ sowie in den Artikeln VIII und IX GATS ⁴⁶⁵ wettbewerbsrechtliche Tatbestände. Das Hauptaugenmerk der WTO liegt jedoch in der Liberalisierung des internationalen Handels.

Bei einer Integration kartellrechtlicher Normen in das WTO-Regelwerk sind auch die Unterschiede zwischen Handelspolitik und Wettbewerbspolitik, die jeweils von unterschiedlichen Philosophien begründet werden, zu beachten. ⁴⁶⁶ Während Wettbewerbspolitik unabhängig von der Nationalität eines Unternehmens lediglich auf die Sicherung eines wirksamen Wettbewerbs auf den Märkten abzielt, besteht das Hauptziel der Handelspolitik in der Förderung des Exports nationaler Produkte und der damit verbundenen Öffnung der Märkte.

Eine vertikale Beschränkung kann z. B. aus wettbewerbspolitischer Sicht zu einer gesteigerten Effizienz führen, ⁴⁶⁷ während dieselbe Restriktion aus handelspolitischer Sicht eine Marktzugangsbeschränkung darstellt. 468

Da die WTO vorwiegend Handelspolitiker beschäftigt, besteht vor allem in den USA die Befürchtung einer Bevorzugung des Handels auf Kosten des Wettbewerbs, auch für den Fall, in dem die der „Marktöffnung entgegenstehenden Zugangsbeschränkungen die wirtschaftliche Effizienz fördern und ihre Beibehaltung daher im Interesse der Verbraucher liegt“ ⁴⁶⁹ .

⁴⁶³ Darunter der Vorschlag einer internationalen Expertengruppe um Wolfgang Fikentscher, die dem

Generaldirektor des GATT 1993 den von ihnen erarbeiteten, auf den Prinzipien des GATT

basierenden Kartellrechtskodex DIAC vorlegten. Dieser sollte zum einen die offene

wettbewerbsrechtliche Flanke der im GATT verankerten liberalen Welthandelsordnung schließen,

zum anderen die erforderliche Ergänzung zum TRIPS-Übereinkommen im Bereich der

gewerblichen Schutzrechte bringen und als plurilaterales Abkommen im Sinne von Annex 4 zum

WTO-Übereinkommen in Kraft treten, vgl. Fikentscher / Drexl (1994) S. 94 ff.; für eine tiefer

gehende Diskussion siehe Fikentscher (1996) oder Fikentscher / Immenga (Hrsg.) (1995).

⁴⁶⁴ Missbrauch von Immaterialgütern bzw. Kontrolle wettbewerbswidriger Verhaltensweisen bei

Lizenzverträgen.

⁴⁶⁵ Monopole und exklusive Dienstleistungsanbieter sowie Geschäftspraktiken.

⁴⁶⁶ Vgl. Schaub, Fn 354, S. 119; ähnlich auch Klein während einer Podiumsdiskussion anlässlich einer

Kartellrechtskonferenz des Bundeskartellamtes 1999 zum Thema Megafusionen, abgedruckt bei

Hansen (2000) S. 142 f.

⁴⁶⁷ Diese Sichtweise besteht zumindest in den USA, vgl. ICPAC (2000) S. 210.

⁴⁶⁸ Vgl. ICPAC (2000) S. 210 ff.

⁴⁶⁹ Ehlermann (2002) S. 98 f.

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Konflikte drohen auch aufgrund der Tatsache, dass die Adressaten der WTO ausschließlich Staaten und keine privaten oder juristischen Personen sind. ⁴⁷⁰ In Fällen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens sind die betroffenen Parteien jedoch fast ausschließlich private Personen.

In diesem Zusammenhang ist im Sinne des Individualschutzes zu klären, ob sich Private vor nationalen Gerichten auf das Recht der WTO, womöglich auch vorrangig vor anders lautenden nationalen Bestimmungen, direkt berufen können.

Dahingehend hat der EuGH bereits 1972 entschieden, dass sich Private vor Gericht nicht auf WTO-Recht berufen können; WTO-Recht sei nicht unmittelbar anwendbar. 471

In gleicher Weise entschied der EuGH auch 1994 im Bananenstreit, bei dem die EU massive Beschränkungen des Imports von Bananen aus Drittländern zugunsten einiger EU-Mitgliedstaaten aussprach. ⁴⁷² Der EuGH lehnte eine Einlassung Deutschlands, das sich auf die Bestimmungen des GATT berief, ⁴⁷³ mit der Begründung ab, die Normen des GATT hätten keinen unbedingten Charakter. 474

Ähnlich sprach sich auch der Rat in einem Beschluss aus, demzufolge „das Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation einschließlich seiner Anhänge nicht so angelegt [ist], daß es unmittelbar vor den Rechtsprechungsorganen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten angeführt werden kann“. 475

In der US-amerikanischen Rechtsprechung ist eine ähnlich ablehnende Haltung anzutreffen. ⁴⁷⁶ An die Verabschiedung der neuen Vertragsregeln des GATT durch den Kongress wurde die Bedingung geknüpft, dass nationale Normen nicht verdrängt werden. „No provision of any of the Uruguay Round Agreements, nor the application of any such provision to any person or circumstance, that is inconsistent with any law of the United States shall have effect.” 477

⁴⁷⁰ Vgl. Morici (2000) S. 108; Freyer (2002) S. 7.

⁴⁷¹ EuGH, verb. Rs. 21-24 / 72, International Fruit Company, Slg. 1972, 1219, 1227 f.

⁴⁷² Vgl. Herdegen (2003) § 7 Rn. 46, siehe auch Fn 459.

⁴⁷³ Art. I, Verstoß gegen die Bindung an Zollzugeständnisse gem. Art. II und gegen das Gebot der

Inländergleichbehandlung gem. Art. III GATT.

⁴⁷⁴ EuGH, Rs. C-280 / 93, Bananenstreit, Slg. 1994, I-4973.

⁴⁷⁵ Beschluss des Rates vom 22.12. 1994 über den Abschluß der Übereinkünfte im Rahmen der

multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) im Namen der Europäischen

Gemeinschaft in bezug auf die in ihre Zuständigkeiten fallenden Bereiche, 94 / 800 / EG, ABl. EG

Nr. L 336 / 01 vom 23.12. 1994, vor Art. 1.

⁴⁷⁶ Vgl. Herdegen (2003) § 7 Rn. 48.

⁴⁷⁷ Uruguay Round Agreements Act, 19 U. S. C. sec. 3512 (a) Abs. 1.

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Diese Tatsache spielte auch im ersten, dem Dispute Settlement Body (DSB) vorgelegten Streitfall mit wettbewerbsrechtlicher Bedeutung eine entscheidende Rolle. ⁴⁷⁸ Der japanische Markt für Filmmaterialien wurde von japanischen Keiretsu dominiert, die den Zugang für US-amerikanische Firmen erschwerten. Daraufhin legten die USA Beschwerde ein, da sie in der Untätigkeit der japanischen Behörden eine Verletzung der Art. III, X und XXIII GATT sahen. ⁴⁷⁹ Das WTO-Panel lehnte die Beschwerde der USA jedoch mit der Begründung ab, dass kein hinreichender staatlicher Einfluss nachgewiesen worden sei.

Diese obigen Argumentationen erscheinen befremdlich, da das Recht der WTO gerade dem Ziel verpflichtet ist, den globalen Handel zu liberalisieren und nationale Märkte auch für Unternehmen anderer Nationen zu öffnen. ⁴⁸⁰ Ein Einbezug der Privaten in die Regelungen der WTO erscheint in diesen Punkten immanent.

Entsprechende Formulierungen zeigen sich tatsächlich sogar in einigen Bestimmungen des GATS, des TRIPS und im Abkommen über technische Handelshemmnisse und das öffentliche Beschaffungswesen, die vor allem mit der Uruguay-Runde entstanden sind. ⁴⁸¹ Darin werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, den „Dienstleistungserbringern“ ⁴⁸² bzw. den „Angehörigen anderer Mitglieder“ ⁴⁸³ die gleiche Behandlung einzuräumen wie den eigenen Angehörigen.

Diese Bestimmungen sind jedoch bei weitem nicht ausreichend. Das ist vor allem auch in Bezug zu den fehlenden privaten Durchsetzungsmöglichkeiten im Rahmen der WTO zu sehen, ohne die ein individueller Schutz nicht gewährleistet werden kann.

Eine Erstreckung der Liberalisierungspflichten auf unternehmerisches Handeln würde eine Modifizierung des WTO-Abkommens voraussetzen. Mit einer unmittelbaren Anwendbarkeit würde auch das oben beschriebene Problem der Parteinahme der Kartellbehörden für nationale Unternehmen gelöst werden.

Die hohe Zahl von Legalausnahmen, insbesondere in der Luftfahrt und im Dienstleistungsbereich, und die Beibehaltung der Anti-Dumping Vorschriften zeigen, dass das Regelwerk der WTO in seiner bisherigen Form für ein internationales

⁴⁷⁸ Es handelt sich um den Fall Kodak / Fujii, welcher der WTO von den USA vorgelegt wurde.

⁴⁷⁹ Vgl. Janow (1998) S. 261 f.

⁴⁸⁰ Vgl. Einleitung des WTO-Abkommens.

⁴⁸¹ Vgl. Petersmann (1994) S. 253 f.

⁴⁸² Vgl. Art. XVII GATS-Abkommen.

⁴⁸³ Vgl. Art. 3 Abs. 1 TRIPS-Abkommen.

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Kartellrecht kein optimales Medium darstellt. ⁴⁸⁴ Zu beachten ist auch, dass Entscheidungen innerhalb der WTO ausschließlich einstimmig getroffen werden müssen.

Die Ministerkonferenz in Cancun endete im September 2003, entgegen den Versprechungen der vorangegangenen Konferenz in Doha 2001, ⁴⁸⁵ ohne dass Beschlüsse bezüglich der Wettbewerbsproblematik getroffen wurden. ⁴⁸⁶ Der weitere Verlauf bleibt ungewiss.

13.3.2.2 Die Streitschlichtung innerhalb der WTO

Die Konfliktlösung in der WTO ist in der Streitbeilegungs-Übereinkunft (Dispute Settlement Understanding, DSU) niedergelegt. ⁴⁸⁷ Im Gegensatz zum Streitbeilegungsverfahren des alten GATT, das in hohem Maße der Konsenssuche verschrieben war, weist dieses System einen quasi-jurisdiktionellen Charakter auf. 488

Der ‚Allgemeine Rat’ hat die Funktion eines Dispute Settlement Bodys, welcher die einzelnen Panels einrichtet, Vorschläge zur Streitbeilegung annimmt, Entscheidungen überwacht und einzelne Mitgliedstaaten zur Durchführung von Sanktionen ermächtigen kann. 489

Der Appellate Body dient als ständige Berufungsinstanz zur Überprüfung von Entscheidungen der Panels. 490

Eine Beibehaltung des bestehenden Streitbeilegungsverfahrens der WTO würde dazu führen, dass einzelne nationale kartellrechtliche Entscheidungen auf internationaler Ebene überprüft werden, da dieses Verfahren keine Vorschriften zur enthält. ⁴⁹¹ Sachverhaltsermittlung Sinnvoll wäre damit nur ein

⁴⁸⁴ Vgl. Gröner / Knorr (1996) S. 587 f.

⁴⁸⁵ Hier wurde die Absicht erklärt, mit der Ministerkonferenz in Cancun formelle Verhandlungen über

die Aufnahme eines WTO-Abkommens zum Wettbewerb aufzunehmen, vgl. Europäische

Kommission (2002) Rn 549.

⁴⁸⁶ Vgl. Europäische Kommission (2004) Rn 710.

⁴⁸⁷ Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Annex 2

WTO-Abkommen.

⁴⁸⁸ Vgl. Ehlermann (2002) S. 96.

⁴⁸⁹ Vgl. Herdegen (2003) § 7 Rn 55.

⁴⁹⁰ Art. 17 Annex 2 WTO-Abkommen.

⁴⁹¹ Vgl. Konrad von Finckenstein während einer Podiumsdiskussion anlässlich einer

Kartellrechtskonferenz des Bundeskartellamtes 1999 zum Thema Megafusionen, abgedruckt bei

Hansen (2000) S. 81.

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Streitschlichtungsverfahren, welches sich deutlich von dem derzeitigen unterscheidet.

Daher erscheint es auch nicht verwunderlich, dass die USA einer Streitbeilegung in wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten im Rahmen der WTO bereits bei den ersten Beratungen anlässlich der Ministerkonferenz in Singapur 1996 eine Absage erteilten. ⁴⁹² Besonders vehement sperren sie sich gegen eine Prüfung von Sachverhalten im Einzelfall. 493

13.4 Soft convergence als informelles Instrument einer verbesserten Zusammenarbeit

Mit dem Begriff ‚soft convergence’ ist der Prozess der Angleichung der Wettbewerbsnormen und Ermittlungsbefugnisse gemeint, der aus einer langjährigen Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden und den daraus resultierenden Lerneffekten entstehen kann. 494

Darunter fallen z. B. die in Kapitel neun zwischen den Kartellbehörden der EU und denen der Vereinigten Staaten aufgezeigten Ergebnisse und Lerneffekte.

13.4.1 Die Rechtsnatur von soft law

Der Begriff soft law beinhaltet Absprachen zwischen Staaten oder anderen Völkerrechtssubjekten, die im angloamerikanischen Raum unter ‚informal instruments’, ‚non legal agreements’ ⁴⁹⁵ oder auch als ‚Memorandum of Understanding’ ⁴⁹⁶ bekannt sind.

⁴⁹² Vgl. Böge (2001 a) S. 1.

⁴⁹³ Vgl. Ehlermann (2002) S. 97.

⁴⁹⁴ Vgl. Pitofsky (2002) S. 58 f.; Budzinski bezeichnet diesel Prozess als ‘cognitive convergence’, vgl.

Budzinski (2002) S. 8 ff.

⁴⁹⁵ Vgl. Ballreich (1989) S. 383.

⁴⁹⁶ Wobei diese Bezeichnung irreführend ist, da unter diesem Instrument teilweise auch bindende

Verträge subsumiert werden, vgl. Aust (1986) S. 800 f.

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Dabei kann soft law auch gesehen werden als “[…] instrument which is not a treaty because the parties to it do not intend it to be legally binding.“ ⁴⁹⁷ Das maßgebliche Kriterium dieser Instrumente ist demnach deren rechtliche Unverbindlichkeit.

Gründe für eine solche nicht bindende Wirkung können vor allem aus der einfacheren, schnelleren und vertraulicheren Handhabung, die informelle Instrumente aufgrund ihrer Struktur gegenüber formellen aufweisen, abgeleitet werden. 498

Aust ⁴⁹⁹ zählt exemplarisch Vorteile aufgrund geringerer Anforderungen an Formalitäten, ⁵⁰⁰ nicht bestehenden Notwendigkeiten der Veröffentlichung und Registrierung, ⁵⁰¹ einer vereinfachten, nicht gerichtlichen Streitbeilegung, einer einfacheren Beendigung oder Änderung im Falle der Ineffizienz bestimmter Absprachen oder Vorgehensweisen und einer erhöhten Vertraulichkeit auf.

Zu beachten ist jedoch, dass eine Registrierung und Veröffentlichung von Übereinkommen durchaus sinnvoll ist. Dies wurde ursprünglich schon in Art. 18 des Konvents des Völkerbundes ⁵⁰² gefordert, um die Vielzahl der in dieser Zeit existierenden geheimen Verträge einzudämmen.

Soft law kann durchaus auch negativ gesehen werden. Während das Wesen eines Vertrags sowohl die Bindung der Vertragsparteien als auch die Erfüllung der Vertragspflichten umfasst, ist dies bei informellen Instrumenten nicht vorgesehen. 503

Dennoch wird diesen Instrumenten ein nicht unerhebliches, wenn auch politisches, Gewicht unterstellt, sodass der Bruch bzw. die Nichteinhaltung einer Absprache durchaus sanktioniert werden kann. 504

⁴⁹⁷ Aust (1986) S. 787.

⁴⁹⁸ Vgl. Aust (1986) S. 789 ff.

⁴⁹⁹ Ebenda.

⁵⁰⁰ Die Wiener Vertragsrechtskonvention findet hier keine Anwendung, da es sich nicht um förmliche

Verträge handelt.

⁵⁰¹ Nach Art. 102 Abs. 1 der Charta der Vereinten Nationen müssen alle Verträge und sonstigen

internationalen Übereinkünfte beim Sekretariat der Vereinten Nationen registriert und

veröffentlicht werden. Anderenfalls ist die Berufung einer der Vertragsparteien auf ein solches

Übereinkommen vor einem Organ der Vereinten Nationen nicht möglich, Art. 102 Abs. 2 Charta

der Vereinten Nationen.

⁵⁰² Art. 18 bestimmt, dass kein Vertrag oder sonstiges internationales Übereinkommen eine bindende

Wirkung besitzt, bis die Registrierung beim Völkerbund vorgenommen wurde.

⁵⁰³ Vgl. Ballreich (1989) S. 384.

⁵⁰⁴ Vgl. Ballreich (1989) S. 385.

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Fraglich ist jedoch, ob zumindest unmittelbarer politischer Druck in der heutigen Zeit, gerade auch im Hinblick auf kleinere Staaten, noch ein approbates Mittel darstellt bzw. darstellen sollte.

Daher kann eine solche „Regelung […] immer nur eine Regelungsüberlegung sein, weil sie die Grenze zum Recht nicht zu durchstoßen vermag“ ⁵⁰⁵ und daher einzig auf dem Grundsatz von Treu und Glauben basiert.

Sinnvoll ist die Anwendung von soft law für die Gestaltung von Prozessen, die bei der Existenz von Normdefiziten, welche aus der rasanten internationalen politischen, ökonomischen und sozialen Entwicklung resultieren, bestehende Regelungslücken ausfüllen können. 506

13.4.2 Die Auswirkung von soft law

Eine Angleichung europäischer Kartellrechtsnormen an die der Vereinigten Staaten findet sich z. B. in der am 01.05. 2004 in Kraft getretenen neuen Fusionskontrollverordnung. ⁵⁰⁷ Diese hat das Prüfkriterium zur Beurteilung von Zusammenschlussvorhaben neu definiert. Wurde in der Europäischen Union bisher allein der Marktbeherrschungstest angewendet, greift nun eine Art ‚Mischtest’ aus Marktbeherrschung und der US-amerikanischen Substantial Lessening of Competition. ⁵⁰⁸ Dabei ist zu prüfen, ob der Zusammenschluss einen „wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt, oder in einem wesentlichen Teil desselben, erheblich behindern würde“ ⁵⁰⁹ . Die Marktbeherrschung wird nur noch als ein Regelbeispiel genannt. 510

Ähnliches gilt für die im Februar 2002 in Kraft getretenen modifizierten Regelungen der europäischen leniency-Programme. ⁵¹¹ Auch hier ist eine spürbare substanzielle Annäherung zwischen der EU und den Vereinigten Staaten zu erkennen.

⁵⁰⁵ Ballreich (1989) S. 387.

⁵⁰⁶ Vgl. Ehricke (1989) S. 1908; Ballreich (1989) S. 388.

⁵⁰⁷ Verordnung (EG) Nr. 139 / 2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von

Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. EU Nr. L 024 / 01 vom 29.01. 2004.

⁵⁰⁸ Vgl. Bergmann / Burholt (2004) S. 161.

⁵⁰⁹ Art. 2 Abs. 3 FUKVO.

⁵¹⁰ Ob sich neben der Konvergenz jedoch auch substanzielle Verbesserungen ergeben, bleibt

abzuwarten, vgl. Bergmann / Burholt (2004) S. 161.

⁵¹¹ Vgl. Schaub (2002) S. 14, siehe auch Fn 382.

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Neben diesen verfahrenstechnischen Entwicklungen lässt sich auch eine Angleichung der materiellen Normen finden. ⁵¹² Das durch die Gerichte und Kommissionen sehr detailliert ausgearbeitete US-amerikanische Kartellrecht ist in den letzten Jahren immer wieder Vorbild für die Konkretisierung europäischer Wettbewerbsnormen geworden. ⁵¹³ Ausführliche Bezugnahmen auf das Kartellrecht der Vereinigten Staaten finden sich sowohl im Kartellverbot als auch im Missbrauchsverbot der EU. ⁵¹⁴ Hier weisen z. B. die Leitlinien über horizontale Vereinbarungen in den USA ⁵¹⁵ und in der EU ⁵¹⁶ zuletzt mehrfach Übereinstimmungen auf.

13.4.3 Das International Competition Network

Das Bedürfnis, eine breite Übereinstimung zwischen den nationalen Wettbewerbsbehörden auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts, und zwar durch nicht bindende internationale Normen zu schaffen, war einer der wesentlichen Gründe für die Errichtung des International Competition Network (ICN). 517

Das ICN wurde am 25.10. 2001 von 14 Wettbewerbsbehörden gegründet und bildet ein nicht-institutionelles Forum für nationale und multinationale

Wettbewerbsbehörden. ⁵¹⁸ Vorausgegangen war eine Empfehlung des ICPAC, ein loses Netz zum Austausch von Erfahrungen zu schaffen. ⁵¹⁹ Durch die engere Zusammenarbeit und den stetigen Informationsaustausch hofft man, die oben beschriebene Konvergenz der Kartellrechtsordnungen zu erreichen. ⁵²⁰ In diesem

⁵¹² Vgl. Pitofsky (2002) S. 56; ähnlich auch Monti (2001 b) S. 2.

⁵¹³ In diesem Zusammenhang wird auch von ‘Legal Transplants’ gesprochen. Verstanden wird

darunter „the moving of a rule or a system of law from one country to another”, vgl. Fleischer

(2002) S. 85.

Eine ausführliche Analyse des Einflusses US-amerikanischen Rechts findet sich auch bei

Fleischer/Körber (2001) S. 6 ff.

⁵¹⁴ Vgl. Fleischer (2002) S. 85 ff.

⁵¹⁵ 1992 Horizontal Merger Guidelines.

⁵¹⁶ Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale

Zusammenarbeit, ABl. EG Nr. C 3 / 02 vom 06.01. 2001.

⁵¹⁷ Vgl. Roebling / Ryan / Sjöblom (2003) S. 37.

⁵¹⁸ Zu den Gründungsmitgliedern gehören Australien, Deutschland, EU, Frankreich, Israel, Italien,

Japan, Kanada, Korea, Mexico, Südafrika, UK, USA und Zamibia.

⁵¹⁹ Die Experten des US-DoJ sahen die zu errichtende ‘Global Competition Initiative’ explizit als

Alternative zu einer Integration von Wettbewerbsregeln in das WTO-Übereinkommen, vgl.

ICPAC (2000) S. 259 ff.

⁵²⁰ Vgl. Podszun (2003) S. 120 f.; James (2001) S. 3.

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Zusammenhang wird eine vereinfachte Kooperation der Wettbewerbsbehörden und die Entwicklung von ‚best practices’ angestrebt. 521

Daneben wird die Aufgabe eines solchen Forums auch darin gesehen, Länder ohne Kartellrechtsnormen und solche, deren Wettbewerbsbehörden noch im Aufbau befindlich sind, durch das know how der Industrienationen und den Einsatz finanzieller Instrumente zu unterstützen. 522

Daher erscheint es auch nicht verwunderlich, dass sich inzwischen eine Vielzahl jüngerer Wettbewerbsbehörden dem ICN angeschlossen hat. 523

Inzwischen weist das ICN bereits 76 Mitgliedstaaten auf, darunter Länder wie Senegal, Kyrgisien und Jamaica. ⁵²⁴ Unterstützung finden die Kartellbehörden durch viele Experten aus Wissenschaft und Praxis.

Das Tagesgeschäft des ICN übernimmt die ‚Steering Group’, welche sich aus 15 Mitgliedern des ICN zusammensetzt und im Mittel einmal im Monat, personell oder virtuell, zusammenkommt. 525

Das ICN arbeitet projektbezogen. Zunächst wurden vier Arbeitsgruppen aufgebaut, von denen sich zwei mit organisatorischen und administrativen Aufgaben, zwei mit inhaltlichen Problemen befassen. Die von den Gruppen erarbeiteten Vorschläge werden auf den jährlich stattfinden Konferenzen durch die Mitglieder beraten und einstimmig verabschiedet. 526

Die ‚Merger Working Group’ versucht effizientere verfahrenstechnische und materielle Regelungen der Zusammenschlusskontrolle in Form von ‚best practices’ zu entwickeln, die eine transaktionskostengünstigere und konfliktfreiere Behandlung von Zusammenschlüssen gewährleisten sollen. 527

Zu diesem Zweck wurden drei Untergruppen gebildet. Die ‚Notification and Procedures Subgroup’ unter Leitung der US-amerikanischen FTC befasst sich mit den Anmeldevoraussetzungen und dem Verfahrensablauf von

Zusammenschlussvorhaben. Entwickelt wurden acht grundlegende Prinzipien

⁵²¹ Vgl. Budzinski / Aigner (2004) S. 24.

⁵²² Vgl. Monti (2001 a) S. 5 f.

⁵²³ Vgl. Monti (2002b) S. 6.

⁵²⁴ Eine abschließende Aufzählung findet sich auf der Internetpräsenz des ICN, ICN Membership

Contact List.

⁵²⁵ Vgl. ICN Operational Framework S. 2, Roebling / Ryan / Sjöblom (2003) S. 37 f.

⁵²⁶ Vgl. Budzinski / Aigner (2004) S. 24.

⁵²⁷ Vgl. ICN (2002) S. 3 ff.

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betreffend Souveränität, Transparenz, Nicht-Diskriminierung, prozedurale Fairness, Effizienz und Effektivität, Koordination, Konvergenz und die Behandlung vertraulicher Informationen. ⁵²⁸ Diese sollen die Basis für die Entwicklung von ‚best practices’ bezüglich Anmeldeschwellen, Zeitplänen, Anforderungen an die Anmeldung, eines angemessenen Nexus zwischen den Auswirkungen einer Transaktion und der kompetenten Jurisdiktion und kontinuierlichen Überprüfungen und Evaluationen der Fusionskontrollverfahren bezüglich ihrer Annäherung an die ICN Best Practices Lösungen bilden. 529

Die ‚Analytical Framework Subgroup’ unter der Leitung des Office of Fair Trading (OFT) untersucht die analytischen Konzepte der Zusammenschlusskontrolle mit den entsprechenden Untersagungskriterien und Abhilfemaßnahmen in den einzelnen Nationen. ⁵³⁰ Inzwischen wurden erste Ergebnisse, unter anderem auch für Deutschland ⁵³¹ und die USA ⁵³² , vorgestellt.

Die ‚Investigative Techniques Subgroup’ untersucht unter israelischer Leitung bisher mittels eines Fragebogens ⁵³³ die in der internationalen Fusionskontrolle anzutreffenden verschiedenen Methoden der Beweisermittlung und Planung von Kartellrechtsverfahren. ⁵³⁴ Ziel ist auch hier die Entwicklung von best practices, unter anderem für die Beweiserhebung oder den Austausch von Informationen. 535

Die erarbeiteten Lösungsvorschläge bleiben jedoch abstrakt und ungenau ⁵³⁶ und haben bei der Mitgliederkonferenz in Neapel 2003 keine einheitliche Zustimmung gefunden. ⁵³⁷ Aufgrund der Verankerung des Konsensprinzips in die Statuten des ICN bleibt zu vermuten, dass sich dieser Trend in den nächsten Jahren fortsetzen wird.

⁵²⁸ ICN Guiding Principles for Merger Notification and Review.

⁵²⁹ Vgl. ICN Recommended Practices for Merger Notification Procedures 2004.

⁵³⁰ Vgl. ICN The Analytical Framework for Merger Control.

⁵³¹ ICN Analytical framework for Merger Review Contribution by the Bundeskartellamt.

⁵³² ICN Annex for Issue Paper for 2002 Naples Conference, Description of Analytical Framework

under United States Merger Law.

⁵³³ Questionnaire to ICN Members on Investigative Techniques in Merger Review Procedures.

⁵³⁴ Vgl. ICN (2003).

⁵³⁵ Vgl. Budzinski (2002) S. 6.

⁵³⁶ Es stellt sich beispielsweise die Frage, was mit dem von der Notification and Procedures Subgroup

entwickelten Begriff ‚Fairness’ überhaupt gemeint ist. Teilweise werden auch solche Themen

behandelt, deren Konfliktpotenzial eher gering einzuschätzen ist; so hat wohl keine Partei etwas

gegen eine erhöhte Transparenz einzuwenden.

⁵³⁷ Vgl. Podszun (2003) S. 124.

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Damit scheint sich die Eignung des ICN, eine Verbesserung der Zusammenarbeit herbeizuführen, auf solche Bereiche zu beschränken, in denen nur geringe Differenzen zwischen den Aufsichtsbehörden bestehen. 538

Zu beachten bleibt auch, dass die Beteiligung der europäischen Staaten im Gegensatz zu denen Nordamerikas bisher eher gering ist. ⁵³⁹ Daher ist die Befürchtung, das Netzwerk entwickle sich zu einem verlängerten Arm der US-Wettbewerbsbehörden, durchaus ernst zu nehmen.

Dennoch lässt sich festhalten, dass die informelle Zusammenarbeit durch die hohe Anzahl der Kontakte in den Arbeitsgruppen und bei den Konferenzen verbessert wird.

14 Resümee

Diese Arbeit hat gezeigt, dass die Häufigkeit und die Intensität internationaler kartellrechtlicher Konflikte in einer zunehmend globaleren Welt mit steigenden Liberalisierungstendenzen zunehmen.

Es wurde veranschaulicht, dass eine ausschließlich unilaterale Behandlung wettbewerbswidrieger Sachverhalte mit internationalem Bezug und die darauf beruhende Anwendung des Auswirkungsprinzips völkerrechtlich zwar anerkannt sind. Diese extraterritoriale Erstreckung nationalen Rechts allein führt jedoch zu keinen befriedigenden Ergebnissen.

Ein aggressiver und vor allem nicht abgestimmter Eingriff in die Souveränität anderer Staaten provoziert ein zunehmend kontraproduktives Verhalten der betroffenen Staaten, das sich im Erlass einer Abwehrgesetzgebung widerspiegeln kann.

Daneben wird eine unilaterale Herangehensweise durch eine Reihe verfahrensrechtlicher Schranken limitiert. Für eine hinreichende Aufklärung entsprechender Sachverhalte bedarf es Informationen, die aufgrund des grenzüberschreitenden Bezugs oftmals im Ausland belegen sind; für eine

⁵³⁸ Vgl. Budzinski / Aigner (2004) S. 31.

⁵³⁹ Vgl. Stockmann (2002) S. 67.

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ordnungsgemäße Durchführung und Vollstreckung von Verwaltungsakten bedarf es der Zustellung von Bescheiden und der Durchsetzung von Bußgeldern.

Hoheitliche und regelmäßig auch nichthoheitliche Akte im Ausland, sind aufgrund der uneingeschränkten Souveränität der Staaten aus völkerrechtlichen Gesichtspunkten, nicht durchsetzbar.

Diese Problematik hat in der Vergangenheit in vielen Fällen zu einer ungenügenden Behandlung grenzüberschreitenden wettbewerbswidrigen Verhaltens geführt.

Abhilfe versucht man hierbei im Rahmen der Rechtshilfe oder durch den Abschluss von Kooperationsübereinkommen zu schaffen.

Nicht zuletzt durch das Auftreten einiger spektakulärer Kartellrechtsfälle hat sich das Bewusstsein innerhalb der Regierungen und der Aufsichtsbehörden gewandelt. Während frühere Versuche am Unwillen zur Aufgabe eigener Souveränität bzw. an einem mangelnden Kooperationswillen scheiterten, ist man sich heute auf beiden Seiten des Atlantiks einig, dass eine effiziente Behandlung grenzüberschreitender kartellrechtlicher Sachverhalte nur im Sinne einer weitgehenden Kooperation zwischen den Wettbewerbsbehörden möglich ist.

Der Schwerpunkt der heutigen Kooperationen liegt auf den Instrumenten der bilateralen Konzepte.

Die Informationsweitergabe ist nur unbefriedigend gelöst. Die Behörden stehen weiterhin dem Problemgegenüber, sämtliche Informationen zu erhalten. Bei der Weitergabe von Informationen durch die Behörden bleibt unklar, welche Informationen als geschützt gelten. Daneben können die Behörden die Weitergabe wichtiger Daten auch aufgrund des öffentlichen Interesses verweigern.

Ebenso genügen die von den Unternehmen erteilten waivers einer sinnvollen Informationsweitergabe nicht. Da die Behörden eine solche Bevollmächtigung nicht verlangen, sondern lediglich erbitten können, büßen sie an Autorität ein. Zu beachten ist auch, dass die Beweisermittlung über Verzichtserklärungen nur in Fällen der Zusammenschlusskontrolle adäquat funktioniert. Bei Sachverhalten, die beispielsweise Preisabsprachen oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung betreffen, findet eine Kooperation der betroffenen Unternehmen mit den Behörden aus nahe liegenden Gründen nicht statt.

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Mit dem Instrument der Koordination sollen Ermittlungs- und Verfahrensprobleme durch eine intensivere Zusammenarbeit der Behörden überwunden werden. In Fällen der Zusammenschlusskontrolle kam es dabei auch zu intensiven Beratungen, was grundsätzlich positiv zu bewerten ist. Defizite ergeben sich aus zeitlichen Restriktionen, die aus unterschiedlichen Vorgaben für Anmeldungen resultieren.

Auch das Prinzip der Interessensabwägung, wonach eine unangemessene Einmischung in die Entscheidungsbefugnisse anderer Souveräne zu vermeiden ist, ist grundsätzlich positiv zu bewerten. Insofern bleibt zu hoffen, dass mit der Entscheidung des US-Supreme Courts im Fall Empagran eine politische und juristische Wende in den USA eingeleitet wird.

Das Prinzip der positive comity hat die anfänglichen hohen Erwartungen nicht erfüllt. Das ist schon daran erkennbar, dass dieses Instrument in der Beziehung zwischen Europa und den USA bisher nur ein einziges Mal formell angewandt worden ist.

Eine effiziente Anwendung der positive comity ist auch nur dann möglich, wenn zwischen den Behörden ein hohes Maß an Vertrauen herrscht und deren Strategien und Leitbilder eine annähernd kongruente Ausrichtung aufweisen. Anderenfalls erscheint die Anerkennung der Kompetenz einer anderen Wettbewerbsbehörde wenig realistisch.

Alle bilateralen Übereinkommen haben gemein, dass ihre Regelungen keinen bindenden Charakter aufweisen. Diese Tatsache ist bei Sachverhalten mit eindeutiger Natur durchaus zu verschmerzen. Die Mechanismen der bilateralen Übereinkommen versagen jedoch bei Streitfällen. Dies gilt im Besonderen für Fälle, mit denen industriepolitische oder handelsstrategische Staatsbelange verbunden sind. In den derzeitigen internationalen Beziehungen existiert kein effizientes Konfliktlösungsverfahren.

Ein ähnliches Ergebnis ergibt sich für den Fall, in dem die Kompetenzfrage unproblematisch ist, die Wettbewerbsbehörden jedoch aufgrund divergierender materieller Normen bei der Bewertung ein und desselben Sachverhalts zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Auch für diesen Fall bieten die bisherigen Kooperationsbemühungen keine hinreichenden Lösungen.

Für die Unternehmen entstehen aufgrund dieser Defizite erhebliche Belastungen. Zum einen wird die Planbarkeit der unternehmerischen Entscheidungen und

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Strategien eingeschränkt. Zum anderen entstehen bedingt durch die Mehrfachanmeldungen und die große Rechtsunsicherheit hohe Kosten. Daraus resultiert durchaus die Gefahr, dass Transaktionen, aufgrund der nur bedingt bewertbaren Kosten bereits im Vorfeld aufgegeben werden. Kartellrecht würde somit entgegen der eigentlichen Bestimmung selbst zum Hindernis für grenzüberschreitende Investitionen werden.

Unsicherheit besteht für die Unternehmen auch im Umgang mit den von den Aufsichtsbehörden für die Mithilfe bei der Aufdeckung kartellrechtlicher Verstöße in Aussicht gestellten Bonus-Regelungen. Bei der Offenlegung von Informationen bei einer Behörde besteht die Gefahr der Sanktionierung durch eine andere.

Als positiv hat sich die informelle Zusammenarbeit erwiesen, die zu einem erhöhten Vertrauensverhältnis und zu einer normativen Annäherung zwischen den Behörden geführt hat. Diese Kontakte sind zwar rechtlich nicht bewertbar, faktisch aber unverzichtbar für eine internationale Kartellrechtsordnung.

Diese informelle Lösung stellt jedoch auch kein befriedigendes Mittel dar. Ein solches Verfahren beruht nicht auf rechtlich verbindlichen Normen, was die Vorhersehbarkeit mindert und eine Lösung von Konflikten nicht garantiert. Für die Unternehmen bleibt das Risiko divergierender Entscheidungen bestehen.

Diese Arbeit hat gezeigt, dass alle derzeit angewandten Konzepte der Behandlung internationaler kartellrechtlicher Sachverhalte zumindest in Konfliktfällen versagen können.

Diese Aussage ist auch für den Fall einer Ausweitung der bilateralen Abkommen zu vermuten. Als Vorbild gelten die Abkommen der zweiten Generation, welche insbesondere den Austausch vertraulicher Informationen ermöglichen. Doch auch diese Abkommen genügen den Ansprüchen des internationalen Kartellrechts nicht, da sie lediglich ein besonders deutlich hervorgetretenes Defizit der bisherigen Regelungen, den mangelhaften Informationsaustausch, beseitigen.

Eine Intensivierung der bilateralen Beziehungen würde vielmehr zu einem Verstoß der Gleichberechtigung der Staaten führen. Kleinere Staaten und Länder ohne Kartellrechtsordnungen würden bei einer solchen Lösung ausgeschlossen bleiben.

Ein anderes Vorbild für eine Vertiefung bilateraler Beziehung bietet das Abkommen zwischen Australien und Neuseeland. Dieses weist durchaus eine Reihe von

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Vorteilen auf, ist aber wegen der geographischen und kulturellen Nähe der beiden Vertragsparteien nur bedingt auf die Beziehungen anderer Staaten übertragbar. Es ist eher als ein Modell für einen regionalen Integrationspakt zu verstehen und weniger ein Beleg für eine erfolgreiche bilaterale Zusammenarbeit zwischen zwei Rechtsordnungen.

Die bilaterale Kooperation stellt also eine notwendige, jedoch keine hinreichende Bedingung für die reibungslose Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden dar.

Eine weitere Möglichkeit besteht in der Zusammenarbeit auf multilateraler Ebene. Eine solche Lösung würde erheblich zu einer Senkung der Transaktionskosten auf Seiten der Unternehmen ebenso wie auch auf Seiten der Aufsichtsbehörden beitragen und die Unsicherheit divergierender Fallentscheidungen spürbar verringern. Daneben würde eine deutliche Verringerung des Konfliktpotenzials zwischen den Souveränen resultieren.

Eine materielle Rechtsvereinheitlichung auf multilateraler Ebene ist allerdings aus sachlichen wie aus ideologischen, Gründen auch auf längere Sicht nicht zu verwirklichen.

Sinnvoll wäre eine Angleichung der verfahrensrechtlichen Regeln, da gerade diese in der Praxis zu Schwierigkeiten führen. Eine Vereinheitlichung der Aufgreifkriterien schafft eine erhöhte Rechtssicherheit und ermöglicht eine schnellere Überprüfung. Möglich wäre eine durchgängige Abstellung auf Umsatzschwellenwerte, während die Ermittlung von Marktanteilen wesentlich zeit- und arbeitsintensiver ist. Auch eine Angleichung der Anmelde- und sonstigen Verfahrensfristen würde erheblich zu einer Reduktion der Unsicherheit und damit zu einer besseren Planbarkeit seitens der Unternehmen führen.

Fraglich bleibt jedoch die Praktikabilität einer solchen Lösung. Als Forum eines solchen Vorhabens bietet sich im internationalen Bereich momentan lediglich die WTO an. Diese weist jedoch eine Reihe sachlicher und politischer Schranken auf, die ein solches Vorhaben erschweren.

Von größerer Bedeutung erscheinen in diesem Zusammenhang jedoch die strukturellen Probleme einer Integration von Wettbewerbsregeln in die WTO. Hierbei bedarf es unter anderem einer grundlegenden Modifikation des Streitschlichtungsverfahrens der WTO und einer zielgenauen Abgrenzung zwischen Handel und Wettbewerb, auch innerhalb der Organisation.

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Ein erster Schritt zu einer effektiveren Durchsetzung und Beachtung des WTO-Rechts wäre die grundsätzliche Anerkennung seiner unmittelbaren Wirkung.

Das in dieser Arbeit vorgestellte Konzept der soft convergence findet in der Literatur explizit nur wenig Beachtung. Es erscheint nur schwer greifbar und folgt keiner konkreten Ausgestaltung.

Das Potenzial eines solchen Ansatzes sollte jedoch nicht unterschätzt werden. Gerade die Zusammenarbeit der beiden großen ‚Spieler’ EU und USA, auch abseits der vertraglich festgehaltenen Bestimmungen, hat gezeigt, dass durch eine dauerhafte und tiefgehende Kooperation Zuständigkeitskonflikte vermieden werden können. Dabei hat im Laufe der Zeit nicht nur eine prozedurale Angleichung stattgefunden; es ist in einigen Bereichen sogar zu einer materiell-rechtlichen Vereinheitlichung gekommen.

Diese Konvergenz ist nicht aufgrund von Zwängen oder Druck entstanden. Sie kann vielmehr auf die Einsicht der Verantwortlichen zurückzuführen sein, im Sinne von best practice-Mechanismen zu einer für beiden Seiten verbesserten Situation zu gelangen.

Ob das ICN die ihm auferlegte Rolle der Entwicklung einer Angleichung der Rechtssysteme auf einem multilateralen Level durch die Mechanismen der soft convergence übernehmen kann, bleibt fraglich. Die Aufstellung von best practices allein erscheint nicht ausreichend. Vielmehr ist eine intensive praktische Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehören notwendig, um hinreichend Vertrauen aufzubauen und die aus der Kooperation resultierenden Lerneffekte anzustoßen.

Dem Leser dieser Arbeit mag aufgefallen sein, dass der Autor eine Festlegung auf ein bestimmtes Konzept zur Lösung der internationalen Kartellrechtsproblematik vermieden hat.

Die Frage, ob der fortschreitenden Globalisierung im Rahmen des Kartellrechts durch eine Vereinheitlichung der Wettbewerbsregelungen oder durch eine intensivere Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden besser begegnet werden kann, soll mit den Worten Ulf Böges beantwortet werden: „Die Angleichung der Wettbewerbsbestimmungen erleichtert zweifellos die Kooperation der Behörden.

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Aber die Kooperation der Behörden erleichtert auch die Angleichung der Wettbewerbsregeln.“ 540

⁵⁴⁰ Böge (2001 a) S. 922.

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Stefan Köstermenke, Witzelstr. 30, 40225 Düsseldorf, Matrikel-Nr.: 114979

__________________________ __________________________ Ort, Datum Unterschrift

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