GmbH-Gesetz, München, 17. Auflage 2000.

Ehlers , Harald / Drieling, Ilka

Unternehmenssanierung nach der Insolvenzordnung : ein Wegweiser anhand eines Modellfalls, München, 2. Auflage 2000.

Lackner, Karl / Kühl, Christian

Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, München, 24. Auflage, 2001.

Lerch, Klaus / Sandkühler, Gerd,

Bundesnotarordnung, Köln, Berlin, Bonn, München, 4. Auflage 2002.

Palandt, Otto

Bürgerliches Gesetzbuch, München, 63. Auflage 2004.

Schönke, Adolf / Schröder, Horst

Strafgesetzbuch, München, 26. Auflage, 2001.

Tröndle, Herbert / Fischer, Thomas

Strafgesetzbuch, München, 49. Auflage 1999.

II

Gliederung

1.  EINLEITUNG.  1

2.  GESCHÄFTSFÜHRER  2

2.1.  STRAFBARKEITEN  2

2.1.1.  Insolvenzverschleppung gem. §§ 64, 84 GmbHG  2

2.1.2.  Bankrott gem. § 283 (1) StGB  3

2.1.3.  Nichtabführung von Sozialabgaben gem. § 266a StGB  5

2.1.4.  Gläubigerbegünstigung gem. § 282e StGB  6

2.1.5.  Weitere Straftatbestände  7

2.1.5.1.  Steuerstraftaten gem. § 370 AO  8

2.1.5.2.  Verletzung der Buchführungspflicht gem. § 283b StGB  8

2.1.5.3.  Strafbarkeit wegen Untreuetaten gem. § 266 StGB  8

2.1.6.  Zwischenergebnis  8

2.2.  HAFTUNG ZIVILRECHTLICHER ART  9

2.2.1.  Schadensersatzansprüche der Gesellschaft.  9

2.2.1.1.  Schadensersatz gem. § 43 (2) (i.V.m. (3) S. 1) GmbHG.  9

2.2.2.  Haftung gegenüber dem Finanzamt bzw. den  

Sozialversicherungstr  ägern  11

2.2.2.1.  Schadensersatz für nicht abgeführte Steuern  

gem.  §§ 69, 34 (1) AO  11

2.2.2.2.  Schadensersatz für nicht abgeführte Sozialabgaben  

gem.  § 266a StGB i.V.m. § 823 (2) BGB.  11

2.2.3.  Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft.  12

2.2.3.1.  Haftung für die eingegangenen Bürgschaften zur Sicherung  

von  Krediten an die KG gem. § 765 BGB.  12

2.2.3.2.  Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung gem. §§ 84,  

64  GmbHG i.V.m. § 823 (2) BGB  13

2.3.  ZWISCHENERGEBNIS  13

3.  GESELLSCHAFTER  13

3.1.  STRAFBARKEITEN  13

3.2.  HAFTUNG ZIVILRECHTLICHER ART  14

3.2.1.  Haftung der GmbH-Gesellschafter.  14

III

3.2.2.  Haftung der KG-Gesellschafter.  15

3.2.2.1.  Haftung des Kommanditisten Herr P. sowie seiner Ehefrau  

als  ehemaliger Kommanditistin  15

3.2.2.2.  Haftung der GmbH  16

3.2.3.  Weitere Haftungstatbestände.  17

3.3.  ZWISCHENERGEBNIS  17

4.  BERATER  18

4.1.  STANDESRECHTLICHE PFLICHTVERLETZUNGEN  18

4.2.  STRAFBARKEIT WEGEN BEIHILFE ZUM BANKROTT GEM. §§ 283, 27 STGB  19

4.3.  HAFTUNG ZIVILRECHTLICHER ART  20

4.3.1.  Nichtigkeit des Notarvertrages.  20

4.3.2.  Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung gem. § 19 BNotO.  20

4.4.  ZWISCHENERGEBNIS  21

5.  FAZIT.  21

6.  ANHANG  23

6.1.  RATSCHLÄGE FÜR DEN UNTERNEHMER IN DER KRISE.  23

6.2.  NICHTABFÜHRUNG VON SOZIALABGABEN AUS SICHT DER  

SOZIALVERSICHERUNGSTR  ÄGER AM BEISPIEL DER DAK  25

6.3.  EIGENE BEFRAGUNG VON KMU (STICHPROBENARTIG)  26

IV

1. Einleitung

Die Zahl der Insolvenzen in Deutschland ist hoch und steigt auch weiterhin. Im Jahr 2003 stellten in Deutschland 39.700 Unternehmen den Insolvenzantrag. Die Zahl der „Pleitefirmen“ stieg damit im Vergleich zum Vorjahr um 5,5 % oder 2.080 Fälle. ¹ Die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen ist durchaus ein Indikator für die wirtschaftliche Lage. Wer jedoch alleine die schwache Konjunktur für die wachsende Zahl der Insolvenzen verantwortlich macht, übersieht die Auswirkungen der seit 1999 geltenden Insolvenzordnung (InsO), welche die alte Konkursordnung (KO) ablöste. Während die KO im wesentlichen dazu diente, insolvente Unternehmen zu liquidieren und die verbliebenden Vermögenswerte unter den Gläub igern zu verteilen, verfügt die InsO durchaus über Mittel, ein angeschlagenes Unternehmen zu sanieren. Die hohe und zunehmende Zahl der Insolvenzen hängt folglich auch damit zusammen, dass durch erweiterte Insolvenzgründe mehr Unternehmen als früher in den Bereich der InsO fallen. Den Möglichkeiten, die die InsO für die Sanierung zur Verfügung stellt, stehen aber auch eine Reihe von Haftungs- als auch Strafbarkeitsgefahren zur Seite, die den ha ndelnden Personen des Geschäftsbetriebs drohen. Realistisch betrachtet gibt es so gut wie kein Insolvenzverfa hren, in dem nicht wenigstens ein Haftungs- oder Straftatbestand erfüllt ist. Zudem steigt die Gefahr der Inanspruchnahme, da mit dem Insolvenzverwalter ein fachlich versierter Außenstehender für die „Aufräumarbeiten“ im betroffenen Unternehmen zuständig ist, der bestehende Ansprüche auch tatsächlich geltend macht und notfalls gerichtlich durchsetzt.

Diese Gefahren, die vor allem dem Management, aber auch Gesellschaftern oder Beratern drohen, sind diesen teilweise gänzlich, häufig wenigstens in ihrer vollen Tragweite unbekannt. Ziel dieser Arbeit ist es, zunächst an einem exe mplarischen Fall eines Unternehmens aufzuzeigen, wo und wie sich Handelnde

¹ Vgl. Insolvenzen in Europa, Jahr 2003/04, Eine Untersuchung der Creditreform Wirtschafts-und Konjunkturforschung, S. 2 und 3.

1

persönlich haftbar bzw. sogar strafbar gemacht haben, um dann zum Schluss ein Ergebnis darzustellen, wie eine Haftung oder Strafbarkeit durch überlegte Gestaltung hätte vermieden werden können.

2. Geschäftsführer

Der Geschäftsführer ist das handelnde Organ der GmbH. Damit ist sein Wirken entscheidend für den Erfolg des Unternehmens, in diesem Fall sowohl für die GmbH & Co KG (im Folgenden KG) als auc h für die Verwaltungs-GmbH (im Folgenden GmbH). Er ist damit auch derjenige, der bei einem Misserfolg als Erster verantwortlich gemacht wird und ins Interesse der Justiz bzw. der Glä ubiger des Unternehmens rückt.

2.1. Strafbarkeiten

Zunächst soll untersucht werden, inwieweit sich der Geschäftsführer strafbar gemacht hat.

In Betracht kommt hier als Erstes eine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung. Der Tatbestand der Insolvenzverschleppung ist erfüllt, wenn bei Za hlungsunfähigkeit und / oder Überschuldung nicht innerhalb von drei Wochen ein gerichtliches Insolvenzverfahren beantragt wurde. Überschuldung ist gegeben, wenn das Vermögen der GmbH nicht mehr die Hälfte des Stammkapitals deckt. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn fällige Geldschulden dauerhaft mangels liquider Mittel nicht beglichen werden können ² . Der Mietrückstand der GmbH beträgt zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung bereits drei bis vier Mieten bei 18.500,00 Euro pro Monat, in zwei Filialen sind die Mietrückstände bereits erheblich höher. Dies ist ein Indiz dafür, dass schon seit einiger Zeit Zahlungsunfähigkeit besteht. Die Frist von drei Wochen

² Ehlers/Drieling, S. 15 f..

2

ist mithin als abgelaufen anzusehen, so dass der Eigenantrag des Geschäftsführers Herrn P. zu spät kommt.

Insolvenzverschleppung kann sowohl als Vorsatz als auch als Fahrlässigkeitsdelikt (§ 84 Abs. 2 GmbHG) verwirklicht werden. Zumindest von der Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt ist in diesem Fall auszugehen, so dass wenigstens die Variante der f ahrlässigen Begehung erfüllt wäre. Die Tatbe-standsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit, weder Rechtfertigungs- noch Entschuldigungsgründe sind ersichtlich. Herr P. hat sich wegen Insolvenzverschleppung gemäß §§ 64, 84 GmbHG strafbar gemacht.

Als Strafmaß droht bei vorsätzlicher Begehung eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, bei Fahrlässigkeit eine Höchststrafe von einem Jahr ³ .

2.1.2. Bankrott gem. § 283 (1) StGB

Weiterhin kommt eine Strafbarkeit wegen Bankrott gem. § 283 Abs. 1 StGB in Betracht. Der wesentliche Zweck des Bankrotts als Verbotsnorm ist der Schutz des Interesses der Gläubiger an einer Befriedigung ihrer geldwerten Ansprüche ⁴ . Hierzu gehört auch der Schutz der potentiellen Insolvenzmasse ⁵ . So sind die durch die Insolvenzordnung gestärkten Gestaltungsint eressen der Gläubiger Teil der geschützten Befriedigungsinteressen. Ferner dient der Straftatbestand des Bankrotts mit Blick auf die verfassungsrechtliche Legitimation dem Schutz überindividueller Interessen, allgemein dem Schutz der Gesamtwirtschaft, die in der Regel durch Insolvenzstraftaten mitbetroffen ist ⁶ . Wie sich aus dem Schutzzweck der Norm ergibt, muss es sich bei dem Täter um einen Schuldner handeln. Ein Schuldner ist eine Person, die einem anderen - gleich aus welchem Rechtsgrund - zu einer vermögenswerten Leistung oder

³ Ehlers/Drieling, S. 18.

⁴ BGH NJW 2001, 1874, Stree/Heine in: Schönke-Schröder, vor §§ 283 ff., Rdnr. 2; Kühl in: Lackner/Kühl, § 283, Rdnr. 1.

⁵ Tröndle-Fischer, § 283, Rdnr. 3.

⁶ Stree/Heine in: Schönke-Schröder, vor §§ 283 ff., Rdnr. 2, Kühl in: Lackner/Kühl, § 283, Rdnr. 1.

3

zur Duldung der Zwangsvollstreckung ⁷ verpflichtet ist ⁸ . Die Schuldnereige nschaft ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 14 StGB mit der Folge, dass auch die dort genannten Organe und Vertreter Täter sein können. Bezogen auf den Sachverhalt bedeutet dies, dass Herr P. als Geschäftsführer einer GmbH zum Täterkreis des Bankrotts im Sinne des § 283 StGB gehört. Die Vorschrift erstreckt sich auf Bankrotthandlungen, die entweder in einer wirtschaftlichen Krisensituation herbeigeführt werden (Abs. 1) oder deren Vornahme eine solche Krise herbeiführt (Abs. 2). Es soll damit wirtschaftlich verantwortungsloses Verhalten unterbunden werden. Bei der strafrechtlichen Auslegung des Begriffs der wirtschaftlichen Krisensituation ist eine Anlehnung an die Begriffe aus dem Insolvenzrecht gegeben ⁹ .

Erfasst sind Handlungen, die zur Verringerung der Insolvenzmasse führen oder wenigstens führen können ¹⁰ . Als Tathandlungen nach Abs. 1 kommen das Be iseiteschaffen, Verheimlichen, Zerstören, Beschädigen oder Unbrauchbarmachen von Vermögensbestandteilen des Täters in Betracht, die im Falle der Insolvenzeröffnung zur Insolvenzmassen gehören. Herr P. hat in dem Zeitpunkt, als sich die Krise bereits abzeichnete bzw. eingetreten war, Grundstücke an seine Töchter übertragen, so dass diese der zukünftigen Insolvenzmasse nicht mehr zur Verfügung standen. Dies erfüllt den objektiven Tatbestand des Bankrotts. Als Indiz für einen zumindest bedingten Vorsatz spricht hier das Handeln des Täters. Diesem muss die wir tschaftliche Bedeutung seines Tuns bewusst gewesen sein. Dies wäre im Falle eines Strafverfahrens zu beweisen. Das Gericht müsste zu der Überzeugung kommen, Herr P. habe vorsätzlich gehandelt. Die Tatbestandsmäßigkeit indiziert in diesem Falle die Rechtswidrigkeit, Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe sind wiederum nicht ersichtlich. Herr P. hat sich damit - vorbehaltlich des nachzuweisenden Vorsatzes - wegen Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

⁷ RGSt 68, 108.

⁸ Kühl in: Lackner/Kühl, Rdnr. 2.

⁹ Kühl in: Lackner/Kühl, § 283, Rdnr. 5 f..

¹⁰ Stree/Heine in: Schönke-Schröder, § 283, Rdnr. 2.

4

Das Strafmaß des Abs. 1 umfasst eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe. Eine Verurteilung nach den §§ 283-283d hat zusätzlich zur Folge, dass der Verurteilte auf Dauer von fünf Jahren seit der Recht skraft des Urteils weder Geschäftsführer eine r GmbH noch Mitglied des Vorstandes einer AG sein kann (vgl. hierzu: § 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG, § 76 Abs. 3 S. 2 AktG).

Die Vorschrift schützt sowohl das Interesse der Versichertengemeinschaft als Solidargemeinschaft an der Gewährleistung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung als auch die Vermögensinteressen der Arbeitnehmer ¹¹ . Im Vordergrund steht jedoch der Schutz der Solidargemeinschaft und der Sozialversicherungsträger.

Der § 266a StGB ist ein sogenanntes Sonderdelikt. Täter kann ausschließlich der Arbeitgeber oder eine ihm gleichgestellte Person sein. Herr P. trägt als Geschäftsführer die endgültige Verantwortung über die Einstellung von Mitarbeitern und deren Entlohnung. Er ist damit Arbeitgeber im Sinne der §§ 611 ff. BGB ¹² .

Die Tathandlung besteht darin, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge für die Sozialversicherung dieser vorenthält. Vorenthalten bedeutet, dass der Arbeitgeber es unterlässt, die geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge spätestens am Fälligkeitstage an die Einzugsstelle abzuführen ¹³ . Die Beiträge des Arbeitnehmers sind die nach dem Arbeitsentgelt (§ 14 SGB IV) zu berechnenden, auf ihn entfallenden Beitragsteile, die aufgrund gesetzlicher Verpflichtung für die Sozialversiche rung und für die Bundesagentur für Arbeit zu entrichten sind. Es sind Gelder, die dem Arbeitnehmer zustehen, die von Gesetzes wegen direkt vom Arbeitgeber gezahlt werden.

¹¹ OLG Frankfurt, ZIP 1995, 231, 215.

¹² Palandt/Putzo, Einf. v. § 611, Rdnr. 6.

¹³ BGH NJW 1992, 177.

5

Im konkreten Fall wurden rückständige Beiträge für die Sozialversicherungsträger nur aufgrund von Vollstreckungsmaßnahmen bzw. nach der Drohung mit Vollstreckungsmaßnahmen geleistet. Bei zwei Filialen mussten die Sozialversicherungsbeiträge mittels einer Zwangsvollstreckung eingetrieben werden. Eine solche ist nur aufgrund eines Vollstreckungstitels mö glich, der nur nach Fälligkeitsdatum erwirkt werden kann. Dies indiziert, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht am Fälligkeitstage abgeführt wurden. Vorsatz ist erforderlich und nachzuweisen. Bei 81 Arbeitnehmern spricht aber einiges dafür, dass es eine ordentliche Lohnbuchhaltung gibt, in der regelmäßig die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Geschieht dies nicht, liegt nahe, dass dies zumindest mit bedingtem Vorsatz nicht getan wurde. Dafür spricht auch, dass in der Vergangenheit bereits Arbeitnehmeranteile ordnungsgemäß überwiesen wurden. Die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind auch hier nicht ersichtlich. Damit hat sich Herr P. gemäß § 266a StGB wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt schuldig gemacht.

§ 266a StGB eröffnet die Möglichkeit zur Straflosigkeit durch Selbstanzeige. Es ist nicht ersichtlich, dass er eine Selbstanzeige gestellt hat, so dass nicht von einer Strafe abgesehen werden kann.

Als Strafmaß drohen Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

2.1.4. Gläubigerbegünstigung gem. § 282e StGB

Herr P. könnte sich zudem auch wegen Gläubigerbegünstigung gem. § 282e StGB strafbar gemacht haben. Die Gläubigerbegünstigung ist ein privilegierter Fall der Bankrottstrafbarkeit und schützt genau wie diese die Interessen der Gläubiger. Der Unrechtsgehalt dieser Vorschrift ist nicht so hoch wie der des Bankrotts, da der Schuldner hier das Vermögen nicht ausschließlich beiseite schafft, sondern es dahingehend verwendet, dass er wenigstens noch Ansprüche ausgewählte Gläubiger befriedigt. Täter kann nur ein im Tatzeitpunkt za hlungsunfähiger Schuldner sein. Schuldner ist die Gesellschaft, Herr P. aber

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Täter nach § 14 StGB. Beim Begünstigten muss es sich um einen Gläubiger des Schuldners handeln.

Die Tathandlung setzt voraus, dass aus dem Vermögen, das andernfalls den Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehen würde, an einen Gläubiger Leistungen gewährt, auf die dieser im Zeitpunkt der Tat keinen fälligen Anspruch hat (sog. inkongruente Deckung) ¹⁴ . Die einzelnen Tathandlungen bestehen darin, dass der Schuldner dem Gläubiger Sicherheiten gewährt, welche die Erfüllung des durch die Insolvenz gefährdeten Anspruchs absichern, wie z.B. Sicherungsübereignungen oder Verpfändungen. Die zweite konkrete Tathandlung besteht darin, dass der Schuldner eine Befriedigung des Anspruchs durch Annahme als Erfüllung oder an Erfüllung statt (§§ 363, 364 BGB) gewährt. Der Erfolg der Tat besteht in der Besserstellung des Gläubigers im Verhältnis zu anderen Gläubigern.

Im vorliegenden Fall hat Herr P. in der Krisensituation, in der bereits keine Gelder mehr an andere Gläubiger flossen, ausschließlich Miete an seine Frau gezahlt. Des Weiteren hat er noch Ansprüche seines Steuerberaters und seiner Bank befriedigt. In dieser Handlung ist eine Besserstellung von Frau P., des Steuerberaters und der Bank gegenüber den anderen Gläubigern zu sehen. Vorsatz ist erforderlich und nachzuweisen. Dies unterstellt, handelte Herr P. rechtswidrig und schuldhaft. Er hat sich wegen Gläubigerbegünstigung strafbar gemacht.

Das Strafmaß umfasst bis zu zwei Jahre Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe. Auch hier gibt es die Möglichkeit der Straffreiheit durch Selbstanzeige.

2.1.5. Weitere Straftatbestände

Die folgenden Straftatbestände liegen unseres Erachtens in diesem Fall nicht vor, werden der Vollständigkeit halber an dieser Stelle kurz erwähnt.

¹⁴ RGSt 30, 46; Kühl in: Lackner/Kühl, § 283c, Rdnr. 3.

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2.1.5.1. Steuerstraftaten gem. § 370 AO

Die Steuerhinterziehung gem. § 370 AO ist ein Delikt, das häufig in Verbindung mit Insolvenzen auftritt. Der Ta tbestand ist erfüllt, wenn der Steuerschuldner bzgl. steuerlich erheblicher Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, solche Tatsachen nicht mitteilt oder die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstemplern unterlässt. Vorsatz ist erforderlich. Steuerhinterziehung wird mit Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren, in besonders schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren geahndet.

Der Tatbestand des § 283b StGB ist erfüllt, wenn eine nach HGB ordnungsgemäße Buchführung unterlassen wird, obwohl das Unternehmen dazu verpflichtet ist. Die ha ndelsrechtliche Normierung der Bilanzstraftaten findet sich in den §§ 311 ff. HGB. Durch die unrichtige Darstellung wird meist versucht, das Unternehmen besser dastehen zu lassen und es somit küns tlich am Leben zu halten. Der Strafrahmen beläuft sich auf eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren, bei fahrlässiger Begehung kommt eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr in Betracht.

Ähnlich wie bei dem Bankrott wird hier jede Handlung des Geschäftsführers erfasst, die dazu dient, Vermögen aus dem Unternehmen herauszuziehen, welches ihm als Geschäftsführer anvertraut wurde. Hier soll das Vermögen der Gesellschaft geschützt werden. Das Strafmaß beläuft sich auf bis zu fünf, in schweren Fällen auf bis zu zehn Jahren Freiheit sstrafe oder Geldstrafe.

2.1.6. Zwischenergebnis

Die Strafbarkeitsrisiken eine s Geschäftsführers sind höher als vielen bewusst sein mag. Gerade der Tatbestand der Insolvenzverschleppung ist schnell erfüllt,

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meist getragen von der Hoffnung der Geschäftsführer, die Krise selbst in den Griff zu bekommen. Auch die Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung führt schnell zu einer Strafbarkeit. Herr P. hat im Rahmen der Insolvenz die Straftatbestände der Insolvenzverschleppung gem. §§ 64, 84 GmbHG, des Bankrotts gem. § 283 StGB, der Nichtabführung von Sozialabgaben gem. § 266a StGB und der Gläubigerbegünstigung gem. § 282e StGB begangen.

2.2. Haftung zivilrechtlicher Art

Im Falle der Insolvenz kommt in einigen Fällen auch eine persönliche Haftung des Geschäftsführers in Betracht.

2.2.1. Schadensersatzansprüche der Gesellschaft

Es kommen verschiedene Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer in Betracht. Diese werden im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter ge ltend gemacht (§ 80 Abs. 1 InsO) und können auch von diesem vor Gericht im Rahmen einer Proze ssstandschaft eingeklagt werden.

Der Geschäftsführer macht sich nach § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig, wenn er die ihm obliegenden Pflichten vernachlässigt und damit einen Schaden verursacht. Zu den dem Geschäftsführer obliegenden Pflichten gehört z.B. der Aufbau eines funktionierenden Risko-Management-Systems und die rechtzeitige Information der Gesellschafter im Fall einer Krise (§ 49 GmbHG). ¹⁵ Zweck dieser Vorschrift ist die Schaffung einer Regressmöglichkeit der Gesellschafter gegenüber dem nicht sorgfältigen Geschäftsführer. Daher ist es ständige Rechtsprechung, dass eine Schadensersatzpflicht nach § 43 Abs. 2 GmbHG ausscheidet, wenn der Geschäftsführer auf bindende Weisung eines Organs der GmbH handelt oder einen Gesellscha f-

¹⁵ Baumbach/Hueck-Zöllner,§ 43 Rn. 18 i.V.m. § 35 Rdnr. 11 ff..

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terbeschluss ausführt. Ist in einer Ein-Personen-GmbH der Gesellschafter auch gleichzeitig Geschäftsführer, so ist er stets von der Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG freigestellt, selbst wenn er das Gesellschaftsvermögen bewusst nachteilig behandelt, solange nicht die Deckung des Stammkapitals beeinträchtigt wird. 16

Für ein mögliches Missmanagement in der Zeit vor der Insolvenzreife muss der Geschäftsführer hier demnach nicht einstehen, zumindest sind keine Tatsachen bekannt, die zur Beeinträchtigung des Stammkapitals der GmbH führten. Eine Beeinträchtigung der Deckung des Stammkapitals könnte jedoch zu einem früheren Zeitpunkt vorgenommen worden sein. Nach der Gründung der Verwaltungs-GmbH wurde die Hälfte des Stammkapitals (19.11.1987, 25.000,-DM) als Bareinlage erbracht, um den Vo rschriften zur Anmeldung nach § 7 Abs. 2 GmbHG zu genügen. Zwar wurde dieser Betrag auf ein Konto der KG eingezahlt, dies genügte dem Registergericht beim AG Itzehoe offensichtlich auch, um die Eintragung in das Handelsregister vorzunehmen. Das Konto wurde jedoch kaum einen Monat später aufgelöst und der Betrag angeblich als Darlehen an die KG gewährt (siehe auch Kapitel 3.2.1). Damit wurde das gesamte vorhandene Stammkapital aus der GmbH abgezogen. Die Deckung ist damit nicht nur beeinträchtigt, sondern schlicht nicht mehr vorhanden. Event uell wurde der Betrag auch über den Umweg über die KG an die Gesellschafter ausgeschüttet und käme damit in den Ruch einer nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotenen Rückzahlung. Möglicherweise wurde der Betrag auch unmittelbar an die Gesellschafter zurückgezahlt. Dies wäre dann zusätzlich ein Fall des § 43 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 S. 1 GmbHG. Dies lässt sich jedoch nicht mehr nachvollziehen.

Die Verjährungsfrist nach § 43 Abs. 4 GmbHG beträgt 5 Jahre. Die schädige nde Handlung lag im Jahr 1987 und ist damit ohnehin verjährt. Selbst wenn die

¹⁶ BGHZ 119, 261; 122, 336; BGH GmbHR 1994, 459; OLG Köln, BB 1995, 794; OLG Karlsruhe, GmbHR 1999, 1144.

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Tatsachen nachweisbar wären, wäre ein Anspruch gegen den Geschäftsführer nicht durchsetzbar.

Der Geschäftsführer kann auch dem Finanzamt oder Sozialversicherungsträgern gege nüber persönlich haften.

Gemäß §§ 69, 34 Abs. 1 AO haftet der Geschäftsführer persönlich für Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis zwischen Staat und den von ihm vertretenen Gesellschaften. Er ist als Geschäftsführer gesetzlicher Vertreter der GmbH, als solcher ist er auch gesetzlicher Vertreter der KG, in der die GmbH als juristische Person ihre Vertretungsmacht als Komplementär nicht ausüben kann.

Die GmbH hat gegenüber dem Finanzamt Itzehoe Verbindlichkeiten aus der Körperschaftssteuer in Höhe von 82.000 Euro. Außenstände der KG beim zuständigen Finanzamt Itzehoe sind nicht bekannt. Der Geschäftsführer haftet damit für die Steuerschulden der GmbH.

Der Geschäftsführer erfüllt den Straftatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB. Dieser ist als Strafnorm ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Der Geschäftsführer handelt darüber hinaus vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. Seine unerlaubte Handlung ist ursächlich für den den Sozialversicherungsträgern entstehe nden Schaden. Insoweit hat der Geschäftsführer für Arbeitnehmerbeiträge, die bei der KG als Arbeitgeber nicht einbringlich sind, einzustehen.

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Der Geschäftsführer hat sich gegenüber verschiedenen Gläubigern der KG verbürgt. Es ist davon auszugehen, dass die Bürgschaften wirksam zustande gekommen sind, insbesondere dass die akzessorisch gesicherten Verbindlichkeiten tatsächlich bestehen und die Schriftform nach § 766 BGB eingehalten wurde. Es ist auch davon auszugehen, dass nach den AGB der gesicherten Banken bzw. Leasinggebern die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen wurde. Der Kreissparkasse S. gegenüber hat sich der Geschäftsführer in Höhe von 15.338,76 Euro verbürgt, hier sind Verbindlichkeiten der KG in Höhe von 15.065,64 Euro aus der Überziehung eines Geschäftsgirokontos offen. Die Forderung ist fällig, wird aber über die KG nur zu einer Quote einbringlich sein.

Ein weiteres Darlehnskonto der KG besteht bei der Sparkasse Sch., hier ist nicht bekannt, ob das Darlehn bereits gekündigt ist, angesichts der gewöhnlichen AGB der Sparkassen ist jedoch davon auszugehen, so dass auch diese Darlehensforderung in vo ller Höhe fällig ist. Der volle Betrag von 8.604,82 Euro wird von der KG nicht einbringlich sein, daher besteht auch hier eine Forderung gegen den Geschäftsführer. Hier hat sich dieser in Höhe von 60.000,-DM (30.218,63 Euro) verbürgt.

Auch der Leasinggesellschaft, die Ausstattung der Salons zur Verfügung stellt, hat sich der Geschäftsführer persönlich verbürgt. Hier hängt es davon ab, i nwieweit die Leasinggegenstände abgelöst werden können. Für eventuell entstehende Schäden durch den Ausfall der Leasingraten muss der bürgende G eschäftsführer eintreten.

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Hier ist der Straftatbestand der Insolvenzverschleppung verwirklicht. Als Strafnorm ist §§ 84, 64 GmbHG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Weiterhin handelt der Geschäftsführer vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. Durch die Überschuldung werden nicht alle Verbindlichkeiten der KG bzw. der GmbH befriedigt werden können. Wegen der Verschleppung der Insolvenz ist die Lage der Gläubiger schlechter als bei einer rechtzeitigen Einleitung des Insolvenzverfahrens. Daher werden die Quoten der einzelnen Gläub iger geringer ausfallen. Für solche Schäden muss der Geschäftsführer eintreten.

2.3. Zwischenergebnis

Es besteht eine Anzahl von Ansprüchen, für die der Geschäftsführer persönlich haftet. Allerdings ist eine Realisierung dieser Ansprüche relativ aussichtslos, da Herr P. sich selbst als vermögenslos bezeichnet. Fraglich ist dabei, ob Vermögensgegens tände aus seinem Vermögen abgeflossen sind, die mit den Mitteln der Anfechtung (AnfG) wiedererlangt und dann verwertet werden können. Immerhin können die Gläubiger Titel gegen den Geschäftsführer erwirken - die öffentlich-rechtlichen Gläubiger sogar selbst durch Erlass einer Zahlungsverfügung - die ihrerseits 30 Jahre wirksam bleiben. Damit ist abzusehen, dass der Geschäftsführer sein Leben in Zukunft von den Beträgen bestreiten wird, die innerhalb der Pfändungsfreigrenzen von §§ 850 ff. ZPO liegen.

3. Gesellschafter

Für die Gesellschafter bestehen Strafbarkeits- und Haftungsgefahren.

3.1. Strafbarkeiten

In Fällen der Insolvenz kommt für Gesellschafter häufig eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zu Insolvenzdelikten in Betracht. Für Herrn P. als Gesellscha fter ist dies hier bereits deswegen auszuschließen, da er als Täter der Insolvenz-

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delikte feststeht und es damit an der fremden Tat im Sinne von § 26 StGB fehlt.

Bei den restlichen GmbH-Gesellschaftern fehlen konkrete Anhaltspunkte für eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zur Insolvenzverschleppung.

3.2. Haftung zivilrechtlicher Art

Auch den Gesellschaftern drohen Haftungsgefahren. Diese erstrecken sich im Umfang nicht unbedingt nur auf die bereits geleistete Einlage sondern möglicherweise auch noch darüber hinaus.

3.2.1. Haftung der GmbH-Gesellschafter

Jeder Gesellschafter hat für seine noch ausstehende Einlage (§19 GmbHG) sowie die noch ausstehenden Einlagen aller weiteren Mitgesellschafter (§24 GmbHG) einzustehen.

Bei Gründung der GmbH wurde im Jahr 1987 das „hälftige“ Stammkapital in Höhe von 25.000 DM (12.782,29 Euro) auf ein Konto der KG eingezahlt. Dieses Konto wurde allerdings, wie bereits in Kapitel 2.2.1.1. erwähnt, kurze Zeit später aufgelöst und das Kontoguthaben als Darlehen an die KG ausgereicht. Was den zweiten Teil der Stammeinlage angeht, liegen keine weiteren Informationen vor. Im eröffneten Insolvenzverfahren wird eine nähere Überprüfung angestrebt. Die Stammeinlage der GmbH stellt sich (bei Annahme der vollen Erbringung) wie folgt da:

• 13.000,- Euro Herr P.,

• 5.200,- Euro Frau P.,

• 5.200,- Euro Tochter P.,

• 2.600,- Euro Tochter G..

Der unter Umständen noch ausstehende Betrag der Einlage beziffert sich auf 13.217,70 Euro bei einem angenommenen Stammkapital von 26.000 Euro. Dieses kann von den Gesellscha ftern eingefordert werden. Eine Verjährung kommt bei sinngemäßer B etrachtung des § 19

Abs. 2 GmbHG nicht in Betracht.

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3.2.2. Haftung der KG-Gesellschafter

In Frage kommt in diesem Insolvenzverfahren eine Haftung wegen nicht vollständig erbrachter Einlage des Kommanditisten Herr P., der ehemaligen Kom-manditisten Frau P. und der GmbH.

Herr P. ist aktuell im Gesamtumfang von 158.000,- Euro an der KG als Kom-manditist beteiligt. Die „Geschichte“ bzw. Entwicklung dieser Einlage stellt sich wie folgt da:

Im Jahr 1983 „gründet“ Herr P. als Komplementär ein Friseurunternehmen in Rechtsform der KG. Seine Ehefrau, Frau P. tritt mit 2.000,- DM als Komma nditisten in die KG ein. Im Jahr 1988 scheidet Herr P. als Komplementär und persönlich haftender Gesellschafter der KG aus und die GmbH tritt an seine Stelle. Das Unternehmen hat nun die Rechtsform der GmbH & Co. KG. Herr P. tritt zu diesem Zeitpunkt mit einer Einlage von 13.000,- DM als Kommand itist in die KG ein. Die Einlage von Frau P. als Kommanditistin bleibt unverändert mit 2.000,- DM bestehen.

Dies ändert sich jedoch im Jahr 1990. Frau P. erhöht ihre Einlage um 98.000,-DM auf 100.000,- DM. Im Jahr 1998 erhöht Herr P. wiederum seine Einlage, dieses Mal um 175.000,- DM auf 188.000,- DM. Im Jahr 2000 scheidet Frau P. mit ihrer Einlage über 100.000,- DM komplett aus der Gesellschaft aus. Herr P. übernimmt ihren Anteil und ist nunmehr mit 288.000,- DM (147.252,06 Euro) an der KG beteiligt. Im Zuge der Euroums tellung wird die Kommanditeinlage um 10.747,91 Euro auf 158.000,- Euro erhöht.

Ob für Herrn P. eine Haftung wegen einer möglicherweise noch nicht vollständig geleisteten Einlage in Betracht kommt, kann an dieser Stelle leider nicht beurteilt werden. Informationen über diesen Sachverhalt liegen nicht vor. Aus § 30 Abs. 1 GmbHG und § 31 GmbHG könnten im Falle einer Nichtzahlung

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der zu erbringenden Einlage an die KG bzw. einer Rückzahlung der Einlagen an die Gesellschafter diese Beträge eingefordert werden.

Aus § 171 Abs. 1 HGB ergibt sich zudem im Fall einer noch ausstehenden Einlage eine unmittelbare und auf die Höhe der gesamten Einlage (erbrachter und nicht erbrachter Teil) beschränkte Haftung gegenüber den Glä ubigern der KG. Weitere Ermittlungen wird Herr Schmidt-Sperber im eröffneten Verfahren anstellen.

Da Frau P. bereits im Jahr 2000 vollständig aus der KG ausgeschieden ist, besteht hier direkt kein Haftungstatbestand. In Frage kommt allerdings eine Haftung aus § 160 Abs. 1 und 3 HGB, sofern die Einlage nicht vollständig erbracht worden ist.

Frau P. haftet in diesem Fall hieraus für Verbindlichkeiten, die nach ihrem Aussche iden vor Ablauf von fünf Jahren fällig sind. Allerdings kommen nur Ansprüche aus § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB (also rechtskräftig f estgestellte Ansprüche und Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind) sowie gerichtliche oder b ehördliche Vollstreckungshandlungen in Betracht. Die rückständige Steuerforderung des Finanzamt Itzehoe wurde im Wege einer Pfändungs- und Überweisungsverfügung auf 82.000,- Euro beziffert. Hier kommt eine Haftung der Frau P. in Betracht.

Allerdings ist fraglich, ob die vorgenannte Verbindlichkeit noch für das Steuerjahr 2000 entstanden ist. Frau P. ist für Verbindlichkeiten, die nach ihrem Ausscheiden begründet worden sind, nicht haftbar zu machen. Folglich für die Jahre nach ihrem Ausscheidejahr 2000.

3.2.2.2. Haftung der GmbH

Der Komplementär der KG ist wie bereits erwähnt die ebenfalls insolvente GmbH. Diese ist ge mäß §§ 161 Abs. 2 und 128 HGB für die Verbindlichkeiten

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der KG haftbar. Gemäß § 91 InsO kann diese im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden.

3.2.3. Weitere Haftungstatbestände

Die nun folgend aufgeführten Haftungstatbestände sind in diesem Insolvenzverfahren nicht einschlägig. Da sie jedoch eine Haftungsgefahr für die Gesellschafter im Allgemeinen darstellen, seinen sie kurz genannt ¹⁷ : Sollte eine Einlage nicht zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet worden sein (§ 57 Abs. 2 GmbHG) stellt dies einen Verstoß gegen die Kapitalaufbringungsregeln dar, da kein Zufluss an zusätzliche Liquidität stattgefunden hat.

Ebenfalls gilt die Erbringung der Einlage als nicht erfüllt, wenn mit einem nicht 100% werthaltigen Gesellschafterdarlehen aufgerechnet wird. Es ist zudem fraglich, ob eine sofortige Vergütung eines Gesellschafters für z.B. geleistete Beratungsleistungen aus der Bareinlage zulässig ist. Dies könnte ein Fall der verbotenen Rückzahlung der Einlage. in Höhe der Vergütung darstellen.

Eine Haftung wegen der Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen nach § 32 b GmbHG ist hier mangels solcher Darlehen nicht ersichtlich.

3.3. Zwischenergebnis

Für eine Strafbarkeit der Gesellschafter (insb. wegen Anstiftung zur Insolvenzverschleppung) bestehen keine Anhaltspunkte.

In Betracht kommen allerdings verschiedene Möglichkeiten der Haftung der Gesellschafter. Im Vordergrund steht sicherlich Herr P.. Aufgrund seiner Tätigkeit als Gesellschafter der KG mit vermutlich nicht vollständig erbrachter Einlage haftet er für Verbind lichkeiten der KG. Sofern die Kommanditeinlage erbracht ist, ist diese das Haftungssubstrat. In der Höhe des fehlenden Teils der

¹⁷ vgl. Ehlers/Drieling, S. 21-25.

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Einlage haftet der Kommanditist persönlich. Da Herr P. jedoch wahrscheinlich nicht solvent ist, ist ein Durchsetzen dieses Anspruches eher unwahrscheinlich. Auch die GmbH ist für die Verbindlichkeiten der KG haftbar zu machen. Ob hier die zu leistende Einlage noch ganz oder zum Teil aussteht ist im weiteren Verlauf des Insolvenzverfahrens zu klären. Vermutlich erfolgte keine tatsächliche Erbringung, da die Stammeinlage als Darlehen sofort nach Einzahlung auf das Konto der KG wieder an die Gesellschafter zurück geflossen ist. Ein „Rückgriff“ auf die GmbH-Gesellschafter ist danach möglich und sinnvoll.

4. Berater

Bezüglich der Strafbarkeit und der Haftung von Beratern kann die Prüfung hier auf einen beteiligten Anwaltsnotar begrenzt werden, da keine Anhaltspunkte für etwaiges Fehlverhalten von Steuerberatern, weiteren Rechtsanwälten oder anderen Beratern ersichtlich ist. Folgender Sachverhalt liegt zugrunde:

Ein einzelner Anwalt, der zugleich als Notar zugelassen ist, hat über die letzten Jahre sowohl die KG, die GmbH, deren Geschäftsführer, diesen zusätzlich auch in privaten Angelegenheiten und die ga nze Familie des Geschäftsführers beraten. Einige Monate vor der Insolvenz wurden von ihm als Notar Kaufverträge über einzelne Betriebsgrundstücke der Schuldnerin mit den Töchtern des Geschäftsführers beurkundet. Die angesetzten Kaufpreise lagen deutlich unterhalb des Marktwertes. Diese Kaufve rträge standen unter der aufschiebenden Bedingung, dass die jeweiligen zugunsten der Firma Sch. eingetragenen Grundschulden gelöscht würden. Diese Bedingung ist allerdings nie eingetreten. Es ist davon auszugehen, dass allen Beteiligten die bevorstehende Insolvenz der Schuldnerin bewusst war, insoweit sollte eine „Verschiebung“ der Grundstücke stattfinden.

4.1. Standesrechtliche Pflichtverletzungen

Der Anwalt hat sowohl die Schuldnerin als Verkäuferin beraten als auch die Käufer und dann als Notar die Beurkundung vorgenommen. Aus dem Berufs-

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recht der Notare und Anwälte ergibt sich, dass notarielle und anwaltliche Tätigkeit in derselben Sache grundsätzlich unverträglich sind ¹⁸ . Durch das Verhalten des hier beteiligten Anwaltnotars liegt unzweifelhaft ein Verstoß gegen die Berufspflichten eines Notars und Rechtsanwalts vor. Es ist gegen die Verpflichtung des Notars verstoßen worden, dass dieser nicht eine Partei zu vertreten hat, sondern unabhängiger und unparteiischer Vertreter der Parteien ist (§ 14 Abs. 1 S. 2 BNotO), weiterhin ist die Pflicht des Rechtsanwaltes verletzt, keine widerstreitenden Interessen zu vertreten (§ 43a Abs. 4 BRAO). Aufgrund dieser Berufspflichtverletzungen kann der Rechtsanwalt durch die berufsrechtlichen Gremien belangt werden, die Darstellung der diesen zur Verfügung stehenden Ahndungsmöglichkeiten soll jedoch nicht Gegenstand dieser Arbeit sein.

4.2. Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Bankrott gem.

§§ 283, 27 StGB

Wie oben bereits aufgezeigt, hat sich Herr P. gem. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen Bankrottstrafbar gemacht. Der Rechtsanwalt hätte sich als Gehilfe strafbar gemacht, wenn er nachweisbar bei der Konzeptionisierung oder Ausführung des geplanten Bankrotts mitgewirkt hat. Von einer entscheidenden Mitwirkung bei der Ausführung des Bankrotts ist bei lebensnaher Auslegung des Sachverhalts auszugehen: Aufgrund der über mehrere Jahre andauernde Beratungstätigkeit für sämtliche Beteiligten ist von einem Wissen um die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin auszugehen, die Mitwirkung bei dem Bankrott liegt in der Aufsetzung und Beurkundung der Kaufverträge. Sollte es zu einer strafrechtlichen Verfolgung kommen, ist davon auszugehen, dass der Rechtsanwalt sich aber darauf beruft, nichts von der bevorstehenden Insolvenz gewusst zu haben. Insoweit müsste das Gegenteil bewiesen werden. Ein solcher Beweis könnte nur durch Zeugen geführt werden, die in diesem Fall ebenfalls verstrickt sind. Dies sind der Geschäftsführer und seine als Käu-

¹⁸ Lerch/Sandkühler,§ 14 Rn. 41.

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fer aufgetretenen Töchter. Es ist nicht damit zu rechnen, dass diese gegen ihren Anwalt aussagen würden - insbesondere auch aus dem Grund, dass sie sich dadurch selbst belasten würden. Deshalb wird dem Rechtsanwalt der entsprechende Vorsatz nicht zu beweisen sein.

Festzuhalten bleibt, dass eine Verurteilung des Anwaltsnotars wegen Beihilfe zum Bankrott gem. §§ 283, 27 StGB mangels Beweisbarkeit unwahrscheinlich ist.

4.3. Haftung zivilrechtlicher Art

4.3.1. Nichtigkeit des Notarvertrages

Ein Verstoß gegen das Standesrecht der Notare hat die Unwirksamkeit des Mandatsverhältnis gem. § 134 BGB zur Folge, Vergütungsansprüche bestehen insoweit nicht ¹⁹ . Wegen des Verstoßes gegen das Standesrecht ist der den Kaufverträgen zugrunde liegende Dienstvertrag mit dem Anwaltsnotar somit gem. § 134 BGB nichtig. Rechtsfolge der Nichtigkeit ist die Behandlung des Rechtsgeschäfts, als wenn es nie bestanden hat. Die mit dem Dienstvertrag zwischen Notar und Mandanten einhergehenden Vergütungsansprüche des Notars sind hier also nicht zur Entstehung gelangt. Wegen Nichtigkeit des Notarvertrages gem. § 134 BGB besteht ein Anspruch derjenigen gegen den Anwaltsnotar, die die Notargebühren für die Kaufverträge gezahlt haben, auf Rückerstattung dieser Gebühren. Insoweit diese Gebühren von der insolventen KG gezahlt wurden, kann der Insolvenzverwalter die Rückerstattung verlangen.

§ 19 BNotO normiert eine Schadensersatzpflicht des Notars, der eine Amtspflicht verletzt. Dem Notar obliegen Amtspflichten, da er ein unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes ist, § 1BNotO.

¹⁹ Lerch/Sandkühler, § 14 Rn. 58.

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Eine Amtspflichtverletzung durch die notarielle Beurkundung der Kaufverträge ist gegeben (vgl. Kapitel 4.1). Fraglich ist, ob hieraus ein Schaden erwachsen ist. Die beurkundeten Kaufverträge sind nicht vollzogen worden, insofern hat sich keine Änderung der Sachlage durch die Beurkundung ergeben. Insofern ist kein erkennbarer Schaden eingetreten. Als Schaden kommen hier allenfalls die Gebühren für die notarielle Beurkundung der Kaufverträge in Betracht.

4.4. Zwischenergebnis

Von dem beteiligten Anwaltsnotar kann nur die Rückerstattung der Notargebühren verlangt werden. Sonst sind keine vermögensrelevanten Schäden durch seine Handlungen entstanden, insofern bestehen auch keine Ersatzansprüche. Ein Strafbarkeit wegen Beihilfe zum betrügerischen Bankrott ist anzunehmen, wird aber nicht zu beweisen sein, so dass von einer Verfo lgung von vornherein abgesehen werden kann.

5. Fazit

Die Sanierungspotentiale der neuen Insolvenzordnung werden auf Grund der Unkenntnis der Unternehmer und der diesbezüglichen mangelhaften Aufklärung und Beratung noch nicht ausreichend genutzt. Trotz tendenziell guter Sanierungsaussichten und unter erheblichen persönlichen Strafbarkeits- und Haftungsgefahren wird versucht, die Krise des Unternehmens so lange wie mö glich zu verheimlichen und den Konsequenzen der Insolvenz auszuweichen. Dass der Tatbestand eines Insolvenzdelikts dabei schnell erfüllt ist, zeigt sich im vorliegenden Fall. Herr P. als Geschäftsführer hat sich strafbar wegen Insolvenzverschleppung, Bankrott, Nichtabführung von Sozialabgaben und Gläub igerbegünstigung gemacht. Außerdem macht sich Herr P. persönlich haftbar gegenüber der/den Gesellschaft(en), den Gläubigern, dem Finanzamt und den Sozialversicherungsträgern. Die Strafbarkeits- und Haftungsgefahren hätten durch eine überlegte Gestaltung vermieden werden können. Voraussetzung für diese Gestaltung ist sicherlich eine gute Rechtskenntnis des G e-

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schäftsführers. So hätte Herr P. fo lgende Grundsätze, die allgemein hin für jeden klugen Unternehme r gelten, beachten sollen: 1. Rechtzeitige Stellung des Insolvenzantrags, 2. Sozialversicherungsbeiträge in Höhe der Arbeitnehmeranteile fristgerecht zahlen,

3. Umsatzsteuer fristgerecht anmelden und abführen, 4. Versicherungsprämien zahlen, 5. Angemessenes Risiko-Management-System errichten, 6. Jahresabschlüsse aufstellen und einreichen, 7. Bücher ordnungsgemäß führen.

Die Berücksichtigung dieser Ratschläge empfiehlt für den Geschäftsführer in der Krise des Unternehmens auch deshalb, da ihm bei Unredlichkeit das Verbraucherinsolvenzverfahren mit der Möglichkeit der Restschuldbefreiung verwehrt werden kann (vgl. § 290 InsO) ²² . Zudem sollte der Geschäftsführer eine Vermögenshaftpflicht- und Rechtschutzversicherung mit ausreichenden Deckungssummen abzuschließen.

Wegen der Vielschichtigkeit der straf-, haftungs-, steuer-, sozialversicherungs-und insolvenzrechtlichen sowie gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen sollten bei Anzeichen einer Krise im Unternehmen frühzeitig erfahrene und kenntnisreiche Berater kontaktiert werden. Auch wenn die Staatsanwaltschaften und Gerichte aufgrund personeller Defizite kaum in der Lage sind, alle Insolvenzdelikte zu verfolgen, muss gerade im Zeitpunkt der Krise nicht nur vom Geschäftsführer sehr vorsichtig vorgegangen werden.

²² Ehlers/Drieling, S. 20.

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6. Anhang

Fazit: Strafbarkeits- und Haftungsgefahren lassen sich bei kluger Gesta ltung vermeiden. Das neue Insolvenzrecht bietet zudem gute Sanierungsmöglichkeiten für das Unternehmen!!!

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6.2. Nichtabführung von Sozialabgaben aus Sicht der Sozialversicherungsträger am Beispiel der DAK

Die Sozialversicherungsbeiträge werden spätestens am 15. des Monats fällig, der dem Monat folgt, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt wird, oder als ausgeübt gilt. Eine Ausnahme gilt für die am 15. eines Monats fälligen Arbeitsentgelte. Diese Beiträge werden spätestens am 25. des Beitragsmonats fällig. Es kommt also darauf an, in welchem Monat das Arbeitsentgelt erzielt worden ist, der Zeitpunkt der tatsächlichen Lohnzahlung spielt keine Rolle. Werden die Arbeitnehmeranteile zu Sozialversicherung nicht abgeführt, werden ca. 10 Tage später Mahnlisten erstellt. Arbeitgeber bekommen daraufhin einen Be itragsbescheid zugesandt, in dem die fälligen Beiträge, Mahngebühren und Säumniszuschläge aufgelistet sind; und sie haben 10 Tage lang Zeit diese zu begleichen. Der Beitragsbescheid ist gleichze itig Grundlage für den Vollstreckungsauftrag an das Hauptzollamt. Das Hauptzollamt schreibt den Arbeitgeber nochmals an mit der Aufforderung, die aufgelaufenen Arbeitnehmeranteile zu begle ichen. Ca. 6 Monate nach der Auftragserteilung durch die Krankenkasse beginnt das Hauptzollamt mit der Vollstreckung, und zwar immer Monat für Monat. Bleibt das Hauptzollamt mit der Vollstreckung erfolglos, erstellt es ein sogenanntes Fruchtlosprotokoll, d.h. das Unternehmen ist zahlungsunfähig. Der Sozialversicherungsträger kann nun beim Gericht die Insolvenz des Unternehmens anmelden. Ab 1.500,- Euro Beitragsrückstand stellt der Sozialversicherungsträger Strafanze ige wegen Beitragsvorenthaltung nach § 266a StGB bei der Staatsanwaltschaft. Der Strafrahmen ist eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. In der Regel ist der Sozialversicherungsträger aber darum bemüht, mit den in die Krise geratenen Unternehmen zusammenzuarbeiten. So können auch Stundungen oder Ratenzahlungen der Beitragsrückstände vereinbart werden.

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6.3. Eigene Befragung von KMU (stichprobenartig)