E.  Anspruch auf Finanzhilfe.  13

I.  Theoretische Ansätze der Literatur  13

1.)  Institutionenlehre.  13

2.)  Unmöglichkeitslehre  16

a)  Strukturierende Rechtsnormtheorie  16

b)  Garantenstellung des Staates im Privatschulbereich.  17

c)  Umfang der Garantenpflicht  18

d)  Subjektivierung der objektiven Förderpflicht  18

II.  Die Leitentscheidung des Finanzhilfe-Urteils des Bundesverfassungsgerichts.  19

1.)  Herleitung einer staatlichen Finanzierungspflicht.  19

2.)  Bedingungen der Finanzierungspflicht.  20

3.)  Umfang und Ausgestaltung der Finanzierung  21

4.)  Dogmatische Einordnung des Finanzhilfe-Urteils  22

III.  Die Wartefrist-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.  22

IV.  Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts  24

V.  Landeskinderbeschluss  24

VI.  Bewertung der Rechtsprechungsentwicklung.  25

1.)  Gefährdung der Institution  25

2.)  Erweiterung des Gestaltungsspielraums.  27

3.)  Rechtfertigung durch das „herkömmliche Bild der Privatschule“  28

4.)  Entlastungsfunktion.  29

F.  Fazit und Ausblick  31

  Anlage 1: Funktionen der Privatschulgarantie im Überblick  32

  Anlage 2: Die Verschiedenen Formen von Schulen in Freier Trägerschaft  33

  Anlage 3: Übersicht zu den institutionellen Garantien und Instituts-  

  garantien  34

  Anlage 4: Aufbau einer Rechtsnorm nach der strukturierenden Rechtsnorm-theorie  35

  Anlage 5: Typenketten im Normbereich  36

  Anlage 6: Typen institutioneller Garantien nach Müller  37

  Anlage 7: Die Rechtsprechungsentwicklung des Bundesverfassungsgerichts  38

LITERATURVERZEICHNIS

Becker, Ulrich Möglichkeit und Grenzen staatlicher Einflussnahme auf den

Bernhard, Ralf Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlicher Spar- Blau,Klaus Bedeutung und Probleme der Privatschulfreiheit Juristische Arbeitsblätter 1984, Seite 463 Böckenförde, Ernst-Wolfgang Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation Neue Juristische Wochenschrift 1974, Seite 1529 Eiselt, Gerhard Zur Privatschulsubventionierung Die Öffentliche Verwaltung 1987, Seite 557 Geis, Max-Emanuel Die Anerkennung des „besonderen pädagogischen Interes- Jach,Frank-Rüdiger Die Zulässigkeit von Landeskinderklauseln im Privatschul-

Kloepfer, Privatschulfreiheit und Subventionsabbau

Klaus Deutsches Verwaltungsblatt 1983, Seite 193 Müller, Friedrich / Kromer, Michael Zur Verfassungsmäßigkeit staatlicher Prüfungsordnungen

Rennert, Klaus Entwicklungen in der Rechtsprechung zum Schulrecht Deutsches Verwaltungsblatt 2001, Seite 504

Richter, Ingo Die Freiheit der privaten Schulen Recht der Jugend und des Bildungswesens 1983, Seite 220 Theuersbacher, Paul Die Entwicklung des Schulrechts von 1984 - 1987 Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1988, Seite 886 Vogel, Johann Peter Das „Herkömmliche Bild der Privatschule“

Weber, Hermann Subventionierungspflicht des Staates zugunsten privater

Heckel, Hans Deutsches Privatschulrecht Köln 1955 Müller, Friedrich Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz 2. Auflage, Berlin 1982 Müller, Friedrich / Christensen, Juristische Methodik I - Grundlagen öffentliches Recht Ralph

8. Auflage, Berlin 2004 Müller, Friedrich / Pieroth, Bodo / Leistungsrechte im Normbereich einer Freiheitsgarantie - Fohmann,Lothar untersucht an der staatlichen Förderung Freier Schulen Berlin 1982 Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard Grundrechte 22. Auflage, Heidelberg 2006 Richter, Ingo Bildungsverfassungsrecht 1. Auflage, Stuttgart 1973 Sachs, Michael Verfassungsrecht II - Grundrechte 2. Auflage, Berlin 2003

Juristische Schriftensammlungen

Hufen, Friedhelm / Vogel, Johann Keine Zukunftsperspektiven für Schulen in freier Träger- Peter schaft? - Rechtsprechung und Realität im Schutzbereich eines bedrohten Grundrechts Berlin 2006 Jach, Fank-Rüdiger Autonomie der staatlichen Schule und freies Schulwesens Festschrift zum 65. Geburtstag von J.P. Vogel Berlin 1998 Müller, Friedrich Zukunftsperspektiven der Freien Schule - Dokumentation,

Kommentare

Dreier, Horst Grundgesetz-Kommentar

Band I: Präambel, Art. 1 bis Art. 19 2. Auflage, Mohr Sieb- eck 2004 Isensee, Josef / Kirchhof, Paul Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Band VI: Freiheitsrechte Heidelberg 1989 Jarass, Hans / Pieroth, Bodo Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

9. Auflage, München 2006 Maunz, Theodor / Dürig, Günter / Grundgesetz - Kommentar Herzog, Roman

Band II: Art. 6 - 16a München 2006 Model, Otto / Müller, Klaus Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland 11. Auflage, Köln 1996 Sachs, Michael Kommentar - Grundgesetz 3. Auflage, München 2003 Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Kommentar zum Grundgesetz Franz

10. Auflage, München 2004 Stern, Klaus Staatsrecht I 2. Auflage, München 1984 v. Mangoldt, Hermann / Klein, Fried- Kommentar Grundgesetz rich / Starck, Christian

Band I: Präambel, Art. 1 bis 19 5. Auflage, München 2005

v. Münch, Ingo / Kunig, Philip Grundgesetz-Kommentar

Band I: Präambel bis Art. 19 5. Auflage, München 2000 Wassermann, Rudolf Reihe Alternativkommentare

Hufen, Friedhelm Verfassungsrechtliche Grenzen der Unterfinanzierung von Schu-

Schulen in freier Trägerschaft - Zur Frage der Finan-

zierung des Privatschulwesens

A. Einführung

In den letzten Jahren ist die Schülerzahl an deutschen Privatschulen rasant gestiegen. Allein an den Gymnasien beträgt der Zuwachs 44T Schüler (von 200T auf 244T) zwischen 1992 und 2002 ¹ . Der Verband Deutscher Privatschulen beziffert einen Anstieg von insgesamt „120T auf rund 600T Schülern an Schulen in freier Trägerschaft in den vergangenen zehn Jahren“ ² . Im gleichen Zeitraum kam es zu 600 Neugründungen, womit es heute bundesweit 2.600 Schulen in freier Trägerschaft gibt ³ . Bereits diese Zahlen zeigen die zunehmende Bedeutung des Privatschulwesens.

Die Unterschiede zwischen den einzelnen Privatschulen sind groß. Träger solcher Schulen reichen von Kirchenverbänden über Stiftungen zu den Eltern der Schüler einer solchen Einrichtung, den sog. Gründungseltern ⁴ . Dies führt dazu, dass Privatschulen in vielen Fällen nicht auf eigenes Grundvermögen zurückzugreifen können, sondern auf staatliche Finanzhilfen angewiesen sind. Jedoch mehren sich Stimmen aus der Politik, die eine derartige Förderung privater Schulen, teilweise sogar den Begriff „private“ Schule ganz ablehnen ⁵ .

Nachdem das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) 1987 erstmalig eine Grundsatzentscheidung zur Finanzierung privater Schulen gefällt hatte, war zunächst Ruhe in der Finanzierungsfrage eingekehrt. Aufgrund neuer Urteile des BVerfG hat sich die verfassungsrechtliche Diskussion um die Finanzierung privater Schulen jedoch erneut entfacht. Die vorliegende Arbeit will diese Entwicklung aufzeigen und kritisch bewerten. Dabei soll zunächst die grundrechtliche Bedeutung und Funktion sowie die Ausgestaltung der Privatschulfreiheit nach Art. 7 Abs. 4 GG aufgezeigt werden. Darauf folgt eine dogmatische Einordnung der Entscheidungen des Gerichts. Schlussendlich soll ein Ausblick für die weitere verfassungsrechtliche Situation geliefert werden.

¹ Vogel in: Hufen/Vogel, Der Bestand der Schulen in Freier Trägerschaft in der Bundesrepublik Deutschland, S. 154.

² Spiegel-online vom 15.05.2005, , Zugriff 16.11.2006.

³ Ebd.

⁴ Vogel, FN 1, S. 155 ff.

⁵ Vgl. hierzu die Fundstellen bei Hufen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Unterfinanzierung von Schulen in freier Trägerschaft, Rechtsgutachten für Software AG Stiftung, S. 51.

B. Verfassungsrechtliche Bedeutung der Privatschulfreiheit nach dem Grundgesetz

In der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatschulfreiheit nach Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG liegt die Absage an ein staatliches Schulmonopol ⁶ . Das Privatschulwesen tritt unbeschadet eines staatlichen Aufsichtsrechts neben das öffentliche Schulwesen. Es ist dabei nicht Begrenzung oder Gegenmodell für die Integration der staatlich verfassten Gemeinschaft in der Schule, sondern vielmehr Ausdruck eines verfassungsrechtlich gewollten Pluralismus von Erziehungszielen und Bildungsideen ⁷ . Die Schulvielfalt soll vor allem Grundbaustein und zugleich aber auch Folge der pluralistischen Gesellschaft sein, die sich aus der freiheitlichen Komponente der verfassungsrechtlichen Ordnung ableitet.

Das Grundgesetz geht dabei über die Rechtslage der Weimarer Verfassung hinaus, indem es in Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG die Institution der Privatschule ausdrücklich garantiert ⁸ . Sie lässt damit private Initiative und Engagement in den Schulen zu und bejaht die positiven Entwicklungsimpulse, die ein Wettbewerb mit privaten Schulen liefern kann ⁹ . Die bildungspolitische Funktion der Privatschule, nach der sie stets Antrieb staatlicher Schulreformen und Möglichkeit zur Beeinflussung des staatlichen Schulwesens ist, wird anerkannt und verfassungsrechtlich gewünscht ¹⁰ .

Zugleich erfüllen Privatschulen die verfassungsrechtlich festgelegte Funktion des Minderheitenschutzes ¹¹ . Die Bürger finden hier die Möglichkeit zur Entfaltung der eigenen und der Persönlichkeit ihrer Kinder ¹² . Die Privatschule stellt ein Refugium für Minderheiten dar, die hier ihre Religions- und Gewissenfreiheit durch alternative pädagogische Konzepte ausüben können, und dient gleichzeitig dem Staat seine diesbezügliche Neutralitätspflicht zu wahren ¹³ . Durch die verstärkte Einflussnahmemöglichkeit der Eltern erhält auch das Recht aus Art. 6 Abs. 2 GG weiteren Raum ¹⁴ . Die Kulturstaatlichkeit des Grundgesetzes wächst hier aus individueller, privater Initiative ¹⁵ .

⁶ BVerfGE 27, 201ff.

⁷ Robbers in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 7, Rn. 166.

⁸ BVerfGE 6, 355 ff; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, Art. 7, Rn. 40.

⁹ Robbers, FN 7, Art. 7, Rn. 165.

¹⁰ Blau JA 1984, 463, 464. Zur graphischen Darstellung der Privatschulgarantie vgl. Anlage 1.

¹¹ Blau, ebd.

¹² Robbers, FN 7, Art. 7, Rn. 165.

¹³ Ders, ebd.

¹⁴ Hofmann, FN 8, Art. 7, Rn. 47.

¹⁵ BVerfGE 88, 40, 46 f; 75, 40, 61 ff; vgl. auch Heckel, Deutsches Privatschulrecht, S. 8 f.

C. Gründungsfreiheit

Schutzumfang des Art. 7 Abs. 4 GG I.

Ausweislich seines Wortlauts ist Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG in erster Linie ein Freiheitsrecht ¹⁶ . Entgegen der staatlichen Schulaufsicht nach Art. 7 Abs. 1 GG, der zur Folge der Staat die Schulen regelmäßig in eigener Regie betreibt, gewährleistet Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG das Recht zur Errichtung privater Schulen als subjektives Grundrecht und verbietet zugleich als Abwehrrecht ungerechtfertigte Eingriffe in diese Freiheit ¹⁷ . Neben der Errichtung ist auch der Betrieb einer Privatschule geschützt, da ansonsten die Verbürgung, Privatschulen zu errichten, leer liefe ¹⁸ . In negativer Hinsicht ist das Recht geschützt, keine Privatschule zu gründen oder den bestehenden Betrieb aufgeben zu können ¹⁹ .

Die herrschende Ansicht. bestimmt den Privatschulbegriff positiv ²⁰ . Danach ist eine „private Schule“ eine Schule, die auf Grund privater Initiative errichtet wurde und geführt wird, wobei der Träger den Unterrichtsbetrieb, insbesondere im Hinblick auf eine weltanschauliche Basis, die Erziehungsziele, den Lehrstoff und die Lehrmethoden selbstverantwortlich gestaltet ²¹ . Entscheidendes Kriterium ist, dass der Schulträger gerade nicht die öffentliche Gewalt ist ²² .

Institutionelle Garantie II.

Neben seiner abwehrrechtlichen Bedeutung enthält Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG eine Einrichtungs-

garantie ²³ , die

- Gestaltung des äußeren Schulbetriebs, also die Organisation der Schule und des Unterrichts,

- Gestaltung des inneren Schulbetriebs, insbesondere das Aufstellen von Lehrplänen, sowie die Festlegung von Lehrzielen, -stoffen und -metho-den, als auch die Auswahl der Lehr- und Lernmittel, und eine freie Schüler- und Lehrerwahl gewährleistet ²⁴ . -

¹⁶ Sachs,

¹⁷ Robbers, FN 7, Art. 7, Rn. 168.

¹⁸ So Blau JA 1984, S. 464; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn.677.

¹⁹ Robbers, FN 7, Art. 7, Rn. 168.

²⁰ Zum Streit über die Definition des Privatschulbegriffs und die Nachteile einer negativen Definition vgl. Maunz in: Maunz/Dürig/Herzog, Art. 7, Rn. 65.

²¹ BVerfGE 27, 200 f; Heckel, FN 15, S. 44; Hemmrich, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 7, Rn. 32; Geiger, RWS 1961, S. 115.

²² Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 7, Rn. 19.

²³ Siehe unten [E.-I.-1.)] bzgl. der Abgrenzung zwischen institutioneller Garantie und Institutions- garantie sowie den bestehenden Schwierigkeiten i.R.v. Art. 7 Abs. 4 GG.