Vorübergehende und befristete Beschäftigung - Studienarbeit im Rahmen des Seminars "Prekäre Arbeit - Probleme und Problemlösungen"

Inhaltsverzeichnis

  A Einführung  1

  B Prekarisierung befristeter Beschäftigung  2

  C Rechtsfolgen wirksamer Befristung  4

  I Ausschluss der ordentlichen Kündigung  4

  II Ende der Beschäftigung  4

  D Problem der Kettenarbeitsverträge  5

  I Der Grundsatz der Sachgrundbefristung  5

  II Die Ausnahme bei Neueinstellungen  6

1)  Gesetzeslage nach § 14 Abs 2 TzBfG  6

2)  Faktische Umkehrung des Regel-Ausnahme Verhältnisses  6

3)  Anschlussverbot auf Lebenszeit  7

  III Die Ausnahme bei neu gegründeten Unternehmen  10

1)  Gesetzeslage nach § 14 Abs 2a TzBfG  10

2)  Arbeitnehmer als Tagelöhner  10

  IV Die Ausnahme bei älteren Arbeitnehmern  11

1)  Gesetzeslage nach § 14 Abs 3 TzBfG  11

2)  Zur Befristung über die Kündigung  12

3)  Beschäftigungslosigkeit als (Schein )Voraussetzung  12

  V Würdigung  13

  E Problem der Ungewissheit über den Ereigniseintritt  15

  I Unterrichtungspflicht als Arbeitnehmerschutzrecht  15

1)  Der Zugang der Unterrichtung  15

2)  Die Potestativbefristung  17

  II Fiktion eines unbefristeten Arbeitsvertrages  18

1)  Mitteilung ist keine schriftliche Unterrichtung  19

2)  Doppelbefristung  21

  III Würdigung  22

  G Ergebnisse  23

  Literaturverzeichnis  24

  II  

A. Einführung

Im Jahre 2004 hat der Anteil der abhängig Beschäftigten, die einer befristeten Erwerbstätigkeit nachgehen, mit 8,31 % ¹ einen vorläufigen Höchststand erreicht. Zwar hat sich dieser Anteil in den letzten zwanzig Jahren nicht bemerkenswert erhöht. Trotzdem „gehört die befristete Beschäftigung in den Kontext einer immer stärkeren Ausdifferenzierung der Arbeitswelt jenseits des Normalarbeitsverhältnisses“ ² . Gegenstand dieser Arbeit sollen daher die Probleme sein, die sich für die Arbeitnehmer aus der vorübergehenden und befristeten Beschäftigung ergeben. Im Anschluss an die einzelnen Problemdarstellungen sollen die gesetzgeberischen Lösungen abgebildet und deren Qualität offen gelegt werden. Zu Beginn ist jedoch die Frage zu beantworten ob und warum es sich bei der befristeten Beschäftigung um prekäre ³ Arbeit handelt.

¹ Mikrozensus des Statistischen Bundesamts

http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Presse/pm/2005/04/PD05__193__133.p sml (zuletzt abgerufen am 18.07.2007).

² Boockmann/Hagen, S. 11.

³ Aus dem lat. precarius = unsicher, heikel.

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B. Prekarisierung befristeter Beschäftigung

Zu Beginn des 20. Jahrhunderts war der Kündigungsschutz lediglich eine Randerscheinung. ⁴ Im Grundsatz galten die nahezu reine Vertragsfreiheit und die sich aus ihr ergebende Kündigungsfreiheit. ⁵ Beide Vertragsparteien konnten sich zu jeder Zeit unter Einhaltung der entsprechenden Kündigungsfristen von dem Arbeitsvertrag lösen. ⁶ Anders war dies nur, wenn das Beschäftigungsverhältnis befristet war. War die Dauer des Dienstverhältnisses bestimmt oder lies sie sich aus der Beschaffenheit oder dem Zweck der Dienste entnehmen, so war eine ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen (Umkehrschluss aus § 620 Abs. 2 BGB). Zwar war es, der Vertragsfreiheit abermals Tribut zollend, ⁷ den Parteien anheim gestellt, Abweichendes zu regeln und somit eine ordentliche Kündigung zu ermöglichen. Trotzdem war das befristete Arbeitsverhältnis das Sicherere. ⁸ Erst mit der Entstehung eines ausgeprägten Kündigungsschutzes änderte sich das Bild.

Die Unsicherheit ob und wie das bestehende Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber verlängert wird, lag schon immer in der Sphäre des Arbeitnehmers. Insoweit hat sich für den Arbeitnehmer im Laufe der Jahrhunderte nur wenig geändert. Geändert hat sich jedoch das Bild der befristeten Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt. Während sie früher im Vergleich zur unbefristeten Beschäftigung relativ sicher war, so ist sie heute relativ unsicher und damit prekär.

Ob und in welcher Form der Arbeitnehmer über das befristete Ende hinaus weiter beschäftigt wird, liegt gänzlich in der Hand des Arbeitgebers. Einfluss kann der Arbeitnehmer auf die Entscheidungsfindung des Arbeitgebers nur in der Form nehmen, dass er gegenüber dem Arbeitgeber positiv in Erscheinung tritt. So ist er bemüht, die Sympathien für sich einzunehmen: Eigene Rechte werden nicht mehr wahrgenommen und man arrangiert sich mit jeglichen Arbeitsbedingungen. ⁹ Auch außerhalb des konkreten Beschäftigungsverhältnisses hat die Befristung negative Folgen. So lassen sich nur beschwerlich beispielsweise Kredite aufnehmen oder Wohnungen anmieten, da dort zumeist Nachweise über ein gesi-

⁴ Welslau, S.171.

⁵ MüKo-Hergenröder, Einl. KSchG, Rn. 1.

⁶ Staudinger-Neumann, 13. Auflage, Vorb. zu §§ 620 ff BGB Rn. 2.

⁷ Mugdan II, S. 1255 f.

⁸ Gamillscheg, S. 60.

⁹ Stoye, S. 35; Wolter, NZA 2003, S. 1068 (1075).

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chertes Einkommen verlangt werden. ¹⁰ Auch aus diesem Grund ist die befristete Arbeit, als einzige Einkommensquelle, weder beziehungs- noch familienfreundlich, da von dem Wunsch einer gemeinsamen Wohnung oder von Kindern vorübergehend Abstand genommen wird, bis die Existenzgrundlage gesichert ist. 11

¹⁰ Wolter, NZA 2003, S. 1068 (1075 Fn. 93).

¹¹ Stoye, S. 35.

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C. Rechtsfolgen wirksamer Befristung

Um das Ausmaß der Probleme befristeter Beschäftigungen überhaupt erfassen zu können, bedarf es der Klärung, welche Folgen eine wirksame Befristung hat.

I. Ausschluss der ordentlichen Kündigung

Nach § 14 Abs. 3 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sind bei wirksamer Befristung ordentliche Kündigungen grundsätzlich ausgeschlossen, ¹² es sei denn, die ordentliche Kündigung wurde ausdrücklich oder stillschweigend ¹³ , einzelvertraglich oder tarifvertraglich zugelassen. Dies kann für den Arbeitnehmer sowohl positiv als auch negativ sein; abhängig von der Dauer der Befristung, der Arbeitsmarktlage und den persönlichen Umständen. Da der Arbeitgeber weiß, dass sich die ursprünglich positiv gedachte Befristung für ihn ins Gegenteil verkehren kann, wird regelmäßig eine einzelvertragliche oder tarifvertragliche Regelung dahingehend vorhanden sein, dass eine ordentliche Kündigung für beide Seiten möglich ist. ¹⁴ Darüber hinaus steht das Recht zur außerordentlichen Kündigung beiden Vertragsparteien weiterhin offen.

II. Ende der Beschäftigung

Nicht dispositiv ist jedoch das Ende der befristeten Beschäftigung. Ist ein Arbeitsvertrag kalendermäßig befristet, so endet er mit Ablauf der vereinbarten Zeit (§ 15 Abs. 1 TzBfG). Ist er zweckbefristet, so endet er grundsätzlich mit Erreichen des Zwecks (§ 15 Abs. 2 HS 1 TzBfG). Eine Kündigung ist nicht erforderlich. Die kündigungsschutzrechtlichen Normen können also nicht greifen. Dass dem so ist, muss nicht zwingend ein Problem sein.

¹² Ausnahmen finden sich in § 15 Abs. 4 S. 1 TzBfG und § 113 S. 1 InsO.

¹³ Hromadka, BB 2001, S. 674 (676).

¹⁴ So Nr. 7 III SR 2y BAT und Protokollnotiz Nr. 6d, e zu Nr. 1 SR 2y BAT.

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D. Problem der Kettenarbeitsverträge

Es wird aber dann zu einem Problem, wenn befristete Arbeitsverträge immer wieder anei-nandergereiht werden. Bei diesen sog. Kettenarbeitsverträgen umgeht der Arbeitgeber den Kündigungsschutz. Dies schafft für ihn den Vorteil, dass er die Risiken, Belastungen und Lästigkeiten nicht tragen muss, die mit einer Kündigung regelmäßig einhergehen, und sich bei Ablauf der Frist jedes mal neu entscheiden kann, ob er den Vertrag, gegebenenfalls sogar nochmals in befristeter Form, verlängert oder nicht. ¹⁵ Die Sicherheit, die der Arbeitgeber hierbei gewinnt, schwindet beim Arbeitnehmer, denn dieser ist regelmäßig darüber im Unklaren, ob sein Vertrag nun verlängert wird und ob dies abermals befristet oder „endlich“ unbefristet geschieht. Darüber hinaus steigt mit der Länge der Befristungskette auch die Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. ¹⁶ Um unter anderem diesem Problem zu begegnen (und die Richtlinie 1999/70/EG umzusetzen), hat der Gesetzgeber mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz ¹⁷ reagiert.

I. Der Grundsatz der Sachgrundbefristung

Nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Mit diesem Grundsatz hat der Gesetzgeber vorläufig den Wandelungsprozess der befristeten Beschäf-tigungsform auf dem Arbeitsmarkt beendet und nimmt damit die bislang geltenden richterrechtlichen Grundsätze auf und entwickelt sie fort. ¹⁸ Im Gegensatz zum vorher geltenden Beschäftigungsförderungsgesetz bedarf es im Grundsatz nun eines Sachgrundes. ¹⁹ Aus Arbeitnehmersicht wäre es erfreulich gewesen, wenn der Gesetzgeber bei dieser Regelung stehen geblieben wäre und keine Ausnahmen zugelassen hätte. So wäre weitestgehend sichergestellt worden, dass Befristungen nur in Anspruch genommen werden, wenn sie wirklich erforderlich sind. Ein Missbrauch wäre dann kaum noch möglich gewesen. 20

¹⁵ Krause, § 13 Rn. 1.

¹⁶ Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 599; Rolfs, § 14 TzBfG Rn. 107.

¹⁷ BGBl. I 2000 Nr. 59 v. 28.12.2000, S. 1966.

¹⁸ Söllner/Waltermann, Rn. 863.

¹⁹ AT-Maschmann, § 14 TzBfG Rn. 2.

²⁰ Maschmann, BB 2002, S. 1648 (1651).

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II. Die Ausnahme bei Neueinstellungen

1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 2 TzBfG Um es Unternehmen aber zu ermöglichen, auf die sich stets wandelnden Marktbedingungen mit Neueinstellungen flexibel zu reagieren, ²¹ machte der Gesetzgeber von dem Grundsatz der Sachgrundbefristung Ausnahmen. So erlaubt § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines Sachgrundes bis zur Dauer von zwei Jahren. Bis zu dieser Gesamtdauer ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung des kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig (§ 14 Abs. 1 S. 1 HS 2 TzBfG). Um diese erleichterte Form der Befristung nicht ausufern zu lassen, wurde sie beschränkt. Die kalendermäßige Befristung ist nur bei Neueinstellungen zulässig. ²² Diese ist nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG dann nicht mehr gegeben, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2) Faktische Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses Der Gesetzgeber hat damit gezeigt, dass er das Problem der Kettenarbeitsverträge gesehen hat. Leider hat er es nur unbefriedigend gelöst. Zwar hat er langfristige Kettenarbeitsverhältnisse in ihrer Mehrheit unterbunden. Jedoch lädt er förmlich die Arbeitgeber dazu ein, kurzfristige Kettenarbeitsverhältnisse abzuschließen. Insbesondere in Anbetracht der relativ kurzen Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, warum er der Einladung des Gesetzgebers denn nicht folgen und den Arbeitnehmer zunächst befristet einstellen sollte, auch wenn er eigentlich beabsichtigt hatte, den Arbeitnehmer unbefristet einzustellen. ²³ Hierdurch wird das gesetzgeberische Regel-Ausnahme-Verhältnis konterkariert. Während für den Gesetzgeber die Sachgrundbefristung der Grundsatz ist, ist für den Arbeitgeber die sachgrundlose Befristung in der Praxis der Regelfall. ²⁴ Begründet liegt dieses widersprüchlich anmutende Ergebnis in der arbeitgeber-freundlichen Gesetzgebung, die als Ausgleich zum arbeitnehmerfreundlichen Teilzeitrecht gesehen wurde. 25

²¹ BT-Drucks. 14/4374, S. 13 f.

²² BT-Drucks. 14/4374, S. 14.

²³ Lieb/Jacobs, Rn. 417.

²⁴ Lembke, NJW 2006, S. 325 (326); AT-Maschmann, § 14 TzBfG Rn. 70: Stoye, S. 71. ²⁵ Andres, BR-Plenarprotokoll 755 v. 20.10.2000, S. 410 (C).

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3) Anschlussverbot auf Lebenszeit Diese Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in der Praxis wird noch durch das Anschlussverbot aus § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verstärkt. Hiernach ist eine Befristung nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG unzulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Während eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG also keiner anderen Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber folgen kann, ist es möglich, eine Sachgrundbefristung auf eine sachgrundlose Befristung folgen zu lassen. ²⁶ Dieser Tatbestand drängt den Arbeitgeber geradezu in die Prüfung, ob er den Arbeitnehmer nicht zunächst sachgrundlos befristen kann. ²⁷ Erst wenn diese Möglichkeit nicht besteht, wird der Arbeitgeber eine Sachgrundbefristung in Erwägung ziehen.

Zwar wird durch das Anschlussverbot das so genannte Reißverschlusssystem ²⁸ , als der wechselseitigen Aneinanderreihung von sachgrundlosen Befristungen und Sachgrundbefristungen, sowie das so genannte Perlenschnursystem ²⁹ , als der wechselseitigen befristeten Beschäftigung durch Leiharbeitgeber und Produktionsarbeitgeber, verhindert. Insbesondere zum Nachteil der Arbeitnehmer ist eine erleichterte Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG jedoch nur dann zulässig, wenn zuvor nicht bereits ein Arbeitsvertrag zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien bestanden hat. Nimmt man das Gesetz beim Wort, kommt es dabei nicht darauf an, wie lange der Arbeitsvertrag bereits zurück liegt. ³⁰ Sowohl ein Vertrag der bereits 30 Jahre, wie auch ein Vertrag der erst ein Tag zurückliegt, bestand „zuvor“ und hindert somit eine erleichterte Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG.

Dieser Auffassung ist das BAG ³¹ sowie ein beträchtlicher Teil der Literatur ³² . Der Geset-zeswortlaut sei insoweit eindeutig. ³³ Demgegenüber möchte ein Teil des Schrifttums § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG teleologisch dahingehend reduzieren, dass Arbeitsverträge, die in keinem sachlichen oder zeitlichen Zusammenhang zur gewünschten Befristung stehen, von

²⁶ Straub, NZA 2001, S. 919 (926).

²⁷ Lembke, NJW 2006, S. 325 (326); Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, S. 1081 (1081). ²⁸ KR-Lipke, § 14 TzBfG Rn. 296.

²⁹ KR-Lipke, § 14 TzBfG Rn. 296.

³⁰ A. A. wohl Sasse, ArbRB 2003, S. 148 (149).

³¹ BAG, Urteil v. 06.11.2003 – 2 AZR 690/02, NZA 2005, S. 218 ff.

³² APS-Backhaus, § 14 TzBfG Rn. 381; Dörner, Rn. 530 f.; Hromadka, NJW 2001, S. 400 (404); ders., BB 2001, 621 (627); Kliemt, NZA 2001, S. 296 (300); KR-Lipke, § 14 TzBfG Rn. 296 ff.; Rauhaus, S. 116 f.; Preis, NZA 2005, S. 714 (715).

³³ BAG, Urteil v. 06.11.2003 – 2 AZR 690/02, NZA 2005, S. 218 (219).

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der Regelung ausgenommen werden. ³⁴ Die Norm schieße über ihren Zweck, missbräuchliche Kettenbefristungen auszuschließen, hinaus. ³⁵ Das ist in der Argumentation richtig. ³⁶ Angemessen können Missbräuche durch Befristungsketten nur dann verhindert werden, wenn die Regelung weitestgehend nur solche Tatbestände umfasst, die einen Missbrauch überhaupt möglich erscheinen lassen. Wo aber kein Zusammenhang zwischen den Arbeitsverträgen besteht, weil etwa der vorhergehende Arbeitsvertrag bereits 30 Jahre zurück liegt, kann mit einem zeitlich unbegrenzten Anschlussverbot kein Missbrauch verhindert werden. Vielmehr wird damit ein erhebliches Einstellungshindernis statuiert.

Es steht dem Gesetzgeber jedoch frei mit welchem Mittel er ein Ziel zu verfolgen gedenkt. So kann er grundsätzlich auch ein Instrument wählen, das weit über den eigentlichen Zweck hinaus reicht, um dessen Erreichen sicherzustellen. Genau das hat der Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG auch beabsichtigt. Bewusst hat er sich dafür entschieden keine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG zuzulassen, wenn (irgendwann) zuvor bereits ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien bestanden hat. Dass er damit ein lebenslängliches Anschlussverbot statuieren wollte ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien. ³⁷ Hierzu führt er in der Gesetzesbegründung aus, dass die erleichterte Befristung eines Arbeitsvertrags künftig nur bei einer Neueinstellung zulässig sei, d. h. bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. ³⁸ Schlicht falsch ist es, hierin einen „logischen Bruch“ zu sehen, weil die „erstmalige Beschäftigung“ jedwedes Tätigwerden und somit auch die vom Gesetzgeber ausdrücklich ausgeschlossenen Ausbildungsverhältnisse umfasse. ³⁹ Die Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber, wie es der Gesetzgeber fordert, ist keineswegs jedwedes Tätigwerden, sondern das Tätigwerden im Rahmen eines Arbeitsvertrages. Ebenso unrichtig ist der Schluss, dass der Gesetzgeber den Begriff „Neueinstellung“ in dem gleichen Sinne verstanden wissen wollte wie beim Beschäftigungsförderungsgesetz (BeschFG). ⁴⁰ Nach § 1 Abs. 1 S. 2, 3 BeschFG lag eine Neueinstellung vor, wenn ein Arbeitnehmer beschäftigt wird, der zuvor ohne Arbeit oder bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt oder wenn der Arbeitnehmer zuvor

³⁴ Bauer, BB 2001, S. 2473 (2475); Löwisch, BB 2001, S. 254 (255); AT-Maschmann, § 14 TzBfG Rn. 78; ders., AP zu § 14 TzBfG, Nr. 7; EK-Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 125 ff.; Osnabrügge, NZA 2003, S. 639 (642); Straub, NZA 2001, S. 919 (926).

³⁵ Löwisch, BB 2001, S. 254 (254).

³⁶ A. A. Blanke, Ausschuss-Drucks. 14/965, S. 66 (71).

³⁷ So auch HWK-Schmalenberg, § 14 TzBfG, § 14 TzBfG Rn. 98.

³⁸ BT-Drucks. 14/4374, S. 14.

³⁹ So aber Nebeling/Dippel, NZA-RR 2004, S. 617 (622).

⁴⁰ So aber EK-Müller-Glöge, § 14 TzBfG Rn. 125; Nebeling/Dippel, NZA-RR 2004, S. 617 (622).

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schon einmal bei demselben Arbeitnehmer beschäftigt war und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen kein enger sachlicher Zusammenhang besteht, der insbesondere bei einem Zeitraum von weniger als vier Monaten anzunehmen war. ⁴¹ Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung deutlich gemacht, dass er unter einer Neueinstellung „die erstmalige Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber“ ⁴² versteht und dass „eine erneute erleichterte Befristung auch nach mindestens viermonatiger Unterbrechung unzulässig“ ⁴³ ist. Hiermit hat er der Regelung des Beschäftigungsförderungsgesetzes eine klare Absage erteilt. Dass der Gesetzgeber jedes Arbeitsverhältnis als schädlich ansehen wollte, zeigt sich auch daran, dass er trotz der breiten Kritik ⁴⁴ an dieser Regelung festgehalten hat. 45

Zuzugeben ist jedoch, dass dem gesetzgeberischen Wille in dem Wortlaut nur ungenügend Ausdruck verliehen worden ist, ⁴⁶ denn eindeutig ist der Wortlaut keineswegs. ⁴⁷ An dem Willen des Gesetzgebers führt aber kein Weg vorbei. Dies gilt selbst dann, wenn diese Interpretation des Anschlussverbotes gegen die Verfassung verstößt. ⁴⁸ Ein solcher Verstoß kann nicht durch eine Auslegung verhindert werden, die den Willen des Gesetzgebers zu überwinden versucht. ⁴⁹ Es bleibt dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten, die Verfassungswidrigkeit des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG festzustellen und den Gesetzgeber hierdurch zu einer Neuregelung aufzufordern.

Das „lebenslängliche“ Anschlussverbot verstärkt also nicht nur die Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in der Praxis, sondern schränkt die Chancen Arbeitssuchender auf dem Arbeitsmarkt auch über Gebühr ein.

⁴¹ Häfele, S. 78 f.

⁴² BT-Drucks. 14/4374, S. 14.

⁴³ BT-Drucks. 14/4374, S. 19.

⁴⁴ Siehe hierzu Ausschuss-Drucks. 14/965 – Bauer, S. 62 (65); Preis, S. 85 (88); Richardi, S. 90 (92); Baumeister (CDU), Plenarprotokoll 14/133 v. 16.11.2000, S.12878 (D); Kolb (FDP), Plenarprotokoll 14/127 v. 26.10.2000, S. 12249 (C).

⁴⁵ BT-Drucks 14/4625, S. 10; Scholz (SPD), Plenarprotokoll 14/127 v. 26.10.2000, S. 12252 (D). ⁴⁶ Dörner, Rn. 528.

⁴⁷ So aber BAG, Urteil v. 06.11.2003 – 2 AZR 690/02, NZA 2005, S. 218 (219). ⁴⁸ So Löwisch, BB 2001, S. 254 (254 f.); Maschmann, AP zu § 14 TzBfG, Nr. 7; Osnabrügge, NZA 2003, S. 639 (642).

⁴⁹ BVerfG, Beschluss v 26.04.1994 – 1 BvR 1299/89, NJW 1994, S. 2475 (2476); Lüdemann, JuS 2004, S. 27 (29).

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III. Die Ausnahme bei neu gegründeten Unternehmen

1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 2a TzBfG Da für Existenzgründer der wirtschaftliche Erfolg besonders ungewiss ist und sie daher in ihrer Aufbauphase kaum abschätzen können, wie sich das Unternehmen entwickeln wird, ⁵⁰ wurde § 14 Abs. 2a als weitere Ausnahme vom Grundsatz der Sachgrundbefristung in das TzBfG eingefügt, der neu gegründeten Unternehmen die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren erlaubt, wobei bis zu dieser Gesamtdauer auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig ist. Um Missverständnissen und Missbräuchen vorzubeugen, klärt § 14 Abs. 2a S. 2 TzBfG, dass dies nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen gilt. Nur „echte“ Neugründungen sollen diese Möglichkeit der erleichterten Befristung erhalten. Darüber hinaus unterliegt diese erleichterte Befristung nach § 14 Abs. 2a S. 4 TzBfG den gleichen Beschränkungen wie nach § 14 Abs. 2 TzBfG. Daher gilt das zu § 14 Abs. 2 TzBfG Gesagte entsprechend.

2) Arbeitnehmer als „Tagelöhner“

§ 14 Abs. 2a TzBfG zeigt sich aus Sicht der Arbeitnehmer jedoch als noch einschneidender als § 14 Abs. 2 TzBfG. Nicht nur dass, anders als in § 14 Abs. 2 TzBfG, Befristungen bis zu einer Dauer von vier Jahren ohne sachlichen Grund zulässig sind. Neu gegründete Unternehmen unterliegen beim Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen auch keinen Beschränkungen bezüglich der Anzahl der Verlängerungen. Bis zur Gesamtbefristungsdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Theoretisch wird den Arbeitgebern somit ermöglicht die Arbeitnehmer in Tagesbefristungen und somit in einer Beschäftigungsform mit maximaler Unsicherheit für die Arbeitnehmer zu beschäftigen. ⁵¹ Eine gerichtliche Kontrolle findet insoweit nicht statt. 52

⁵⁰ BT-Drucks. 15/1204, S. 10.

⁵¹ Lembke, NJW 2006, S. 325 (330).

⁵² Dörner, Rn. 594i.

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IV. Die Ausnahme bei älteren Arbeitnehmern 1) Gesetzeslage nach § 14 Abs. 3 TzBfG Eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz der Sachgrundbefristung findet sich in § 14 Abs. 3 TzBfG. Ausgangspunkt war und ist die schwierige Lage älterer Menschen auf dem Arbeitsmarkt. 26,7 % der Erwerbslosen sind 50 Jahre und älter. ⁵³ 52 % der über 55-Jährigen sind erwerbslos ⁵⁴ und die durchschnittliche Dauer ihrer Erwerbslosigkeit beträgt 16,5 Monate. ⁵⁵ Diesem schon länger bestehenden Problem hat sich der Gesetzgeber angenommen und wollte im Zuge der Erneuerung des Befristungsrechts die Einstellungschancen älterer Arbeitnehmer verbessern. 56

Nachdem der EuGH ⁵⁷ , bestätigt durch das BAG ⁵⁸ , die Europarechtswidrigkeit des § 14 Abs. 3 TzBfG a. F. festgestellt und für unanwendbar erklärt hat, musste der Gesetzgeber die erleichterte Befristung für ältere Arbeitnehmer jedoch neu regeln.

Nach § 14 Abs. 3 S. 1 TzBfG n. F. ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages mit einem Arbeitnehmer, der bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat, bis zu einer Dauer von fünf Jahren ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig. Um es den älteren Arbeitnehmern jedoch auch in ihrem weiteren Erwerbsleben faktisch zu ermöglichen, auch in unbefristete Beschäftigungsverhältnisse zu gelangen und somit den Vorgaben des EuGH und den anderen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen nachzukommen, schränkte der Gesetzgeber diese erleichterte Befristung weiter ein. ⁵⁹ Unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses muss der Arbeitnehmer mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen sein, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach SGB II oder SGB III teilgenommen haben. Ebenso wie in

§ 14 Abs. 2a TzBfG bestehen keine Beschränkungen bezüglich der Anzahl der Verlängerungen innerhalb der Gesamtdauer der zulässigen Befristung (§ 14 Abs. 3 S. 2 TzBfG). Für

⁵³ Monatsbericht der Agentur für Arbeit – Juni 2007, S. 28

http://www.pub.arbeitsamt.de/hst/services/statistik/000000/html/start/monat/aktuell.pdf (zuletzt abgerufen am 18.07.2007).

⁵⁴ Müntefering, BT-Plenarprotokoll 16/86 v. 09.03.2007, S. 8663(A).

⁵⁵ BT-Drucks. 16/3793, S. 7.

⁵⁶ BT-Drucks. 14/4374, S. 14.

⁵⁷ EuGH (Große Kammer), Urteil v. 22.11.2005 – C 144/04, NZA 2005, S. 1345 ff.

⁵⁸ BAG, Urteil v. 26.04.2006 – 7 AZR 500/04, NZA 2006, S. 1162 ff.

⁵⁹ BT-Drucks. 16/3793, S. 7.

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die diesbezüglich auftretenden Probleme kann daher nach oben verwiesen werden. 60

2) Zur Befristung über die Kündigung Eine besondere Gefahr für Erwerbstätige, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, kann darüber hinaus darin gesehen werden, dass sie möglicherweise aus ihrer unbefristeten Beschäftigung gekündigt oder zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages gedrängt und anschließend unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 TzBfG befristet wieder eingestellt werden. Ausdrücklich verbietet eine solche Vorgehensweise § 14 Abs. 3 TzBfG nicht. Legt man § 14 Abs. 3 TzBfG jedoch so aus, wie sich der Gesetzgeber verstanden wissen wollte, so kann ein derartiges Vorgehen nicht zulässig sein. Das Gesetz verlangt eine echte und keine, zum Zwecke der Umgehung des § 14 Abs. 3 TzBfG eingegangene Beschäftigungslosigkeit. ⁶¹ Kündigt der Arbeitgeber dennoch einen unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer und schließt mit ihm einen befristeten Arbeitsvertrag nach § 14 Abs. 3 TzBfG, so kann ihm im schlimmsten Fall passieren, dass er sich in seiner Ausgangsposition wieder findet (vgl. § 16 S. 1 TzBfG). Es würde abermals ein unbefristeter Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer entstehen. Einen wirklichen Schaden erleidet der Arbeitgeber hieraus jedoch nicht. Im Gegenteil wird zu erwarten sein, dass die Mehrzahl der Befristungen von Seiten der Arbeitnehmer unbeanstandet bleiben wird, was dem Arbeitgeber zum Vorteil gereichen wird.

3) Beschäftigungslosigkeit als (Schein-)Voraussetzung Ein weiteres Problem für den Arbeitnehmer besteht darin, dass durch § 14 Abs. 3 TzBfG nicht etwa Beschäftigungslosigkeit verhindert, sondern gerade vorausgesetzt wird, woraus er es erheblich schwerer haben wird eine neue Stelle zu finden. ⁶² Dem berufstätigen älteren Arbeitnehmer wird es hierdurch erheblich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht, eine Anschlussbeschäftigung zu finden, die unmittelbar an die laufende Tätigkeit anknüpft. Er wird sich zunächst in die viermonatige Beschäftigungslosigkeit begeben müssen, um an deren Anschluss eine befristete Beschäftigung nach § 14 Abs. 3 TzBfG zu erhalten.

Findige Arbeitgeber werden aber bereits wissen, wie sie die Voraussetzung der Beschäftigungslosigkeit umgehen können. An die fünfjährige Befristung schließen sie einfach eine

⁶⁰ Siehe D. III. 2), S. 9.

⁶¹ Bauer, NZA 2007, S. 544 (544); Grimm/Brock, ArbRB 2007, S. 154 (157).

⁶² Bayreuther, BB 2007, S. 1113 (1114); Eckert, Ausschuss-Drucks. 16(11)543, S. 38 (40).

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weitere, mindestens viermonatige Befristung an. Diesmal können und dürfen sie sich jedoch nicht auf § 14 Abs. 3 TzBfG, sondern müssen sich auf § 14 Abs. 1 TzBfG stützen. Ein Sachgrund stellt zum Beispiel die Förderung aus Arbeitsbeschaffung dar, in der zugleich eine Zeit der Beschäftigungslosigkeit liegt. ⁶³ Im Anschluss an diese Befristung kann dann wieder nach § 14 Abs. 3 TzBfG befristet werden. Dem steht kein Anschlussverbot wie in § 14 Abs. 2, 2a TzBfG entgegen. Im Gegenteil erlaubt der Gesetzgeber ausdrücklich, ⁶⁴ dass die „Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer von demselben Arbeitgeber erneut [nach § 14 Abs. 3 TzBfG] beschäftigt werden“ kann, „soweit die Voraussetzungen vorliegen“ ⁶⁵ . 66

Es zeigt sich also, dass die Voraussetzung der Beschäftigungslosigkeit in § 14 Abs. 3 TzBfG durch ausreichend Fantasie und Sachverstand kein wirkliches Hindernis für Befristungsketten bietet.

V. Würdigung

Obwohl sich der Gesetzgeber die Lösung der Probleme der Arbeitnehmer durch Befristungsketten groß auf die Fahne geschrieben hat, kann diese nicht als ausreichend bewertet werden. „Gut gemeint“ ist aber nun einmal das Gegenteil von „Gut gelöst“. Mit der Zulassung einer Vielzahl von erleichterten Befristungsmöglichkeiten – neben den § 14 Abs. 2, 2a, 3 TzBfG sind auch noch das WissZeitVG und das ÄZeitVG zu erwähnen – konterkariert er seinen Grundsatz der Sachgrundbefristung selbst. Dies verstärkt durch das lebenslängliche Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, das darüber hinaus ein nicht hinzunehmendes Einstellungshindernis darstellt. Nicht eindeutig zum Ausdruck gebrachter gesetzgeberischer Wille führt zu Rechtsunsicherheiten und Interpretationsspielräumen, welche die Arbeitgeber nur allzu gerne ausnutzen werden. Dies zeigt sich insbesondere in der Neuregelung des § 14 Abs. 3 TzBfG. Zwar dürfte diese Norm diesmal europarechtlich nicht zu beanstanden sein. ⁶⁷ Jedoch bietet sie den Arbeitgebern kein wirkliches Hindernis, wenn er seine älteren Arbeitnehmer aus ihren bestehenden unbefristeten Beschäftigungs-

⁶³ KR-Lipke,§ 14 TzBfG Rn. 357; Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, S. 1081 (1083).

⁶⁴ A. A. wohl KR-Lipke, § 14 TzBfG Rn. 359.

⁶⁵ BT-Drucks. 16/3793, S. 10.

⁶⁶ Ebenso Boecken/Joussen-Boecken, § 14 TzBfG Rn. 150; Grimm/Brock, ArbRB 2007, S. 154 (157); Schie-fer/Köster/Korte, DB 2007, S. 1081 (1083); Sievers, § 14 TzBfG Rn. 387 f.

⁶⁷ Bauer, NZA 2007, S. 544 (545); Boecken/Joussen-Boecken, § 14 TzBfG Rn. 144 f.; Grimm/Brock, ArbRB 2007, S. 154 (155 f.); KR-Lipke, § 14 TzBfG Rn. 363; Schiefer/Köster/Korte, DB 2007, S. 1081 (1086); Sievers, § 14 TzBfG Rn. 384; Thüsing, Ausschuss-Drucks. 16(11)543, S. 35; zweifelnd Bayreuther, BB 2007, S. 1113 (1113 ff.); ablehnend Kothe, AuR 2007, S. 168 (169).

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verhältnissen drängen will, um sie anschließend befristet weiter zu beschäftigen. Insgesamt

bekämpft der Gesetzgeber nicht etwa die Befristungsketten, sondern macht sie zu einem

großen Teil hoffähig.

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E. Problem der Ungewissheit über den Ereigniseintritt

Die Befristung von Arbeitsverhältnissen kann über verschiedene Wege erreicht werden. Nicht nur eine kalendermäßige Befristung, bei der dem Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss bekannt ist, zu welchem Zeitpunkt der Arbeitsvertrag enden wird, ist möglich. Ebenso sind auch unsichere Befristungen möglich, bei denen der Arbeitnehmer dies nicht weiß. So können Arbeitsverträge zweckbefristet oder bedingt werden (vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 TzBfG und § 21 TzBfG). Bei der Zweckbefristung wird das Ende des Arbeitsverhältnisses an ein Ereignis geknüpft, dessen zeitlicher Eintritt ungewiss ist. Ebenso bei der Bedingung, bei der jedoch selbst unklar ist, ob das Ereignis überhaupt eintreten wird. ⁶⁸ Dies führt für den Arbeitnehmer dazu, dass das ohnehin prekäre Befristungsverhältnis noch unsicherer wird. Der Arbeitnehmer muss bereits mit dem ersten Arbeitstag mit der Nachricht rechnen, dass das Ereignis eingetreten ist und sein Arbeitsverhältnis somit ein Ende findet.

I. Unterrichtungspflicht als Arbeitnehmerschutzrecht

Diesem Problem begegnete der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 2 TzBfG in Anknüpfung an die bisherige Rechtsprechung. Hiernach endet ein zweckbefristeter ⁶⁹ Arbeitsvertrag zwar grundsätzlich mit Erreichen des Zwecks. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über den Zeitpunkt der Zweckerreichung jedoch nicht mindestens zwei Wochen zuvor schriftlich unterrichtet, endet das Arbeitsverhältnis frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Mitteilung der Zweckerreichung beim Arbeitnehmer. ⁷⁰ Diese Auslauffrist soll dem Arbeitnehmer ermöglichen, „sich auf das bevorstehende Ende des Arbeitsverhältnisses einzustellen, insbesondere einen anderen Arbeitsplatz zu suchen“ ⁷¹ . Die Mitteilungspflicht dient somit allein dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer überraschenden Zweckerreichung und der damit verbundenen Beendigung des Arbeitsvertrages.

1) Der Zugang der Unterrichtung Die Unsicherheit, ob und wann der Zweck eintreten wird, beschäftigt die Arbeitnehmer nicht nur in Zeiten der aktiven Beschäftigung. Diese Bedenken verfolgen sie auch bis in den Urlaub. Jederzeit könnte die Mitteilung über die Zweckerreichung im Briefkasten lie-

⁶⁸ Hromadka/Maschmann, §4 Rn. 9.

⁶⁹ Nachfolgende Ausführungen gelten für bedingte Arbeitsverträge entsprechend (vgl. § 21 TzBfG).

⁷⁰ BT-Drucks. 14/4625, S. 21.

⁷¹ BT-Drucks. 14/4374, S. 20.

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gen und sie bei der Rückkehr aus dem Urlaub überraschen. Eine Überraschung soll § 15 Abs. 2 TzBfG nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch gerade verhindern. Die Auslauffrist soll dem Arbeitnehmer Zeit geben, um sich auf das Ende des Arbeitsverhältnisses einzustellen. Dies allein ist der Zweck der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers und muss daher maßgebliche Beachtung finden.

Die Unterrichtung im Sinne des § 15 Abs. 2 TzBfG ist keine Willens-, sondern eine Wissenserklärung, ⁷² deren Zugang sich nach entsprechender Anwendung des § 130 BGB richtet. ⁷³ Zugegangen im Sinne des § 130 BGB ist eine (verkörperte) Willenserklärung, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht und unter gewöhnlichen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist. ⁷⁴ Tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich. ⁷⁵ Diese Definition kann jedoch nicht unbedacht auf den Zugang einer Unterrichtung übertragen werden, ⁷⁶ da deren Eigenart völlig unbeachtet bliebe.

Im Gegensatz zu gestaltenden Willenserklärungen wie die Kündigung, die Anfechtung oder der Rücktritt dient die Unterrichtung nicht dazu einen Zustand zu beseitigen, der für den Erklärenden ungünstig geworden ist. Anders als die Kündigung beendet die Mitteilung über die Zweckerreichung das Arbeitsverhältnis nicht. ⁷⁷ Die Unterrichtung ist kein Instrument des Arbeitgebers. Vielmehr dienen die Unterrichtung und die an sie gebundene Auslauffrist alleine dem Interesse des Arbeitnehmers. Ihn vor Überraschungen zu bewahren, ist der Zweck der Norm. Daher ist es auch gerechtfertigt, dem Arbeitgeber ein erhöhtes Übermittlungsrisiko zukommen zu lassen, als dies bei Willenserklärungen der Fall ist.

Bei der entsprechenden Anwendung des § 130 BGB ist daher der Zweck der Unterrichtung dadurch zu berücksichtigen, dass nicht auf die gewöhnlichen, sondern auf die konkreten Umstände abgestellt wird. Demnach ist eine Unterrichtung zugegangen, wenn sie derart in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist, dass dieser die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat und unter den konkreten Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist.

⁷² EK-Müller-Glöge, § 15 TzBfG Rn. 2.

⁷³ MüKo-Hesse, § 15 TzBfG Rn. 12; a. A. KSchR-Däubler, § 15 TzBfG Rn. 10.

⁷⁴ PWW-Ahrens, § 130 BGB Rn. 8.

⁷⁵ MüKo-Einsele, § 130 BGB Rn. 16.

⁷⁶ A. A. APS-Backhaus, § 15 TzBfG Rn. 11; Boecken/Joussen-Boecken, § 15 TzBfG Rn. 33; Boewer, § 15 TzBfG Rn. 29; Dörner, Rn. 906; MüKo-Hesse, § 15 TzBfG Rn. 12; AT-Maschmann, § 15 TzBfG Rn. 7. ⁷⁷ Dörner, Rn. 905; a. A. MüHB-Wank, § 116 TzBfG Rn. 259.

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Für den Fall des Urlaubs hat dies zur Folge, dass die Unterrichtung erst mit dem Ende des Urlaubs zugegangen ist, da nicht erwartet werden kann, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub zu Hause verbringt. ⁷⁸ Eine vorherige tatsächliche Kenntnisnahme durch den Arbeitnehmer führt freilich zu einem früheren Zugang. Anders ist dies im Fall der Abwesenheit im Krankheitsfall zu beurteilen. Hier kann der Arbeitgeber grundsätzlich davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer zu Hause anzutreffen ist. Eine Unterrichtung geht folglich zu. Der Schutz, den § 15 Abs. 2 TzBfG dem Arbeitnehmer bietet, bleibt also auch in Urlaubszeiten bestehen.

2) Die „Potestativbefristung“ Ein weiteres Problem für die Arbeitnehmer wurde erst durch das Schrifttum generiert. Ge-genstand der Problematik sind Befristungen deren Zweckerreichung von Umständen abhängt, die allein in der Person der Arbeitnehmer liegen. Nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 TzBfG bedarf es auch in diesen Fällen einer Unterrichtung durch den Arbeitgeber. ⁷⁹ In den Fällen dieser „Potestativbefristungen“ sei eine Unterrichtung durch den Arbeitgeber jedoch überflüssig. ⁸⁰ § 15 Abs. 2 TzBfG sei daher teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass der Arbeitsvertrag mit objektiver Zweckerreichung ende. ⁸¹ Hieran ist richtig, dass der Arbeitnehmer regelmäßig besser weiß, wann der Zweck erreicht worden ist, als der Arbeitgeber. ⁸² Insofern greift der Wortlaut der Norm auch tatsächlich zu weit. Eine Unterrichtung seitens des Arbeitgebers erscheint entbehrlich. ⁸³ Die teleologische Reduktion mit der Argumentation in den Wind zu schlagen, dass die Konsequenzen für den Arbeitgeber erträglich seien, ⁸⁴ ist daher nicht überzeugend.

Abermals muss jedoch aufgezeigt werden, dass Sinn und Zweck der Regelung ist, den Arbeitnehmer vor einer plötzlichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zu schützen. Dieser Schutzzweck kann jedoch nicht davon abhängen in wessen Sphäre die Zweckerreichung liegt. Auch in den Fällen, in denen die Umstände der Zweckerreichung allein in der Person des Arbeitnehmers liegen, kann deren Eintritt den Arbeitnehmer überraschend tref-

⁷⁸ Nippe, JuS1991, S. 285 (288).

⁷⁹ A. A. Fiebig-Mestwerdt, § 15 TzBfG Rn. 10.

⁸⁰ Tschöpe-Schmalenberg, Teil 3 I Rn. 139.

⁸¹ Boecken/Joussen-Boecken, § 15 TzBfG Rn. 20; Hromadka, BB 2001, S. 674 (676); Hromadka/Maschmann, § 4 Rn. 19; AT-Maschmann, § 15 TzBfG Rn. 9; Fiebig-Mestwerdt, § 15 TzBfG Rn. 10; Tschöpe-Schmalenberg, Teil 3 I Rn. 139; a. A. Sievers, § 15 TzBfG Rn. 8.

⁸² AT-Maschmann, § 15 TzBfG Rn. 9.

⁸³ A. A. Dörner, Rn. 900.

⁸⁴ So aber Rolfs, § 15 TzBfG Rn. 13; wohl auch Rauhaus, S. 138.

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fen. Die Wahrung der Auslauffrist ist zum Schutze des Arbeitnehmers unentbehrlich. Wird hingegen mit dem Gesetzeszweck, der nur den Arbeitnehmer schütze, der den Zeitpunkt der Zweckerreichung nicht kenne, eine teleologische Reduktion befürwortet, ⁸⁵ so geschieht dies zu Unrecht. Denn der Zweck der Norm ist es, die Arbeitnehmer zu schützen, die nicht erkennen können, wann der Zeitpunkt der Zweckerreichung sein wird. Das Gesetz stellt insoweit auf eine Zukunftsprognose ab. Dass die Umstände der Zweckerreichung in der Person der Arbeitnehmer liegen, muss jedoch nicht bedeuten, dass diese bereits den Zeitpunkt der Zweckerreichung kennen. Richtig formuliert daher Maschmann ⁸⁶ , dass der Arbeitnehmer besser als der Arbeitgeber weiß, wann der den Vertrag beendende Zeitpunkt erreicht ist. Es bedarf daher einer Korrektur der teleologischen Reduktion. Zwar ist die Unterrichtung durch den Arbeitgeber entbehrlich. Dies führt jedoch nicht zum Wegfall der Auslauffrist. Vielmehr beginnt diese in dem Zeitpunkt zu laufen, indem der Arbeitnehmer Kenntnis von der Zweckerreichung erlangt. Um einen eventuellen Missbrauch durch die Arbeitnehmer zu verhindern und für Rechtssicherheit zu sorgen ist der Arbeitnehmer darüber hinaus für verpflichtet anzusehen, den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung zu informieren.

II. Fiktion eines unbefristeten Arbeitsvertrages

Ein weiteres Mittel des Gesetzgebers, den Arbeitnehmer vor Missbrauch und Willkür zu schützen, ist § 15 Abs. 5 TzBfG. Hiernach gilt das Arbeitsverhältnis, das nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird, als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt. Für den Bereich der Zweckbefristung wollte der Gesetzgeber hierdurch sicherstellen, dass der Arbeitgeber trotz objektiver Zweckerreichung das Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses nicht beliebig hinauszögern kann. 87

Neben § 15 Abs. 2 TzBfG, der es dem Arbeitnehmer als reine Arbeitnehmerschutznorm bereits ermöglicht, nach der Erreichung des Zwecks die Arbeit niederzulegen, ⁸⁸ soll § 15

⁸⁵ So Fiebig-Mestwerdt, § 15 TzBfG Rn. 10.

⁸⁶ AT-Maschmann, § 15 TzBfG Rn. 9.

⁸⁷ BT-Drucks. 14/4374, S. 21.

⁸⁸ APS-Backhaus, § 15 TzBfG Rn. 13; Boecken/Joussen-Boecken, § 15 TzBfG Rn. 51; MüKo-Hesse, § 15 TzBfG Rn. 21; AT-Maschmann, § 15 TzBfG Rn. 5; Sowka, DB 2002, S. 1158 (1158); a. A. KR-Lipke, § 15 TzBfG Rn. 8; EK-Müller-Glöge, § 15 TzBfG Rn. 7; Sievers, § 15 TzBfG Rn. 31.

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Abs. 5 TzBfG für Rechtsklarheit sorgen, wenn die Arbeit nach dem eigentlichen Vertragsende fortgesetzt wird, ohne dass dies durch eine klare Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien begründet ist. ⁸⁹ Ist dem Dienst des Arbeitnehmers durch Ablauf der vereinbarten Zeit oder Eintritt des vereinbarten Zwecks die vertragliche Grundlage entzogen, und wird das Arbeitsverhältnis mit Wissen des Arbeitgebers trotzdem fortgesetzt, dann gilt der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber dem nicht unverzüglich widerspricht bzw. dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt. Seine Kenntnis muss sich jedoch nicht auch auf den Ablauf der Zeit oder auf die objektive Zweckerreichung erstrecken. ⁹⁰ Vielmehr genügt, dass der Arbeitgeber Kenntnis von der tatsächlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat. Im Gegensatz zu § 625 BGB kann von dieser Vorschrift nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden (vgl. § 22 I TzBfG).

1) Mitteilung ist keine schriftliche Unterrichtung Für den Arbeitnehmer könnte jedoch problematisch sein, dass § 15 Abs. 5 TzBfG seinem Wortlaut nach keine schriftliche Unterrichtung wie nach § 15 Abs. 2 TzBfG verlangt. Anscheinend wäre es dem Arbeitgeber also möglich, den Arbeitnehmer unter Umgehung des

§ 15 Abs. 5 TzBfG weiter befristet zu beschäftigen, indem er ihn lediglich mündlich über die Zweckerreichung informiert.

Daher wird von Teilen des Schrifttums vertreten, dass eine Mitteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 TzBfG den Anforderungen einer schriftlichen Unterrichtung im Sinne des § 15 Abs. 2 TzBfG genügen müsse. ⁹¹ Da nach § 15 Abs. 2 TzBfG das Vertragsende nur durch eine schriftliche Unterrichtung herbeigeführt werden könne, könne konsequenterweise im Rahmen des § 15 Abs. 5 TzBfG nur die schriftliche Mitteilung gemeint sein. ⁹² Anderenfalls könne der Zweck des § 15 Abs. 5 TzBfG, dem Arbeitgeber ein Hinauszögern des Vertragsendes durch Nichtunterrichtung zu verwehren, nicht erreicht werden. ⁹³ Demgegenüber

⁸⁹ AT-Maschmann, § 15 TzBfG Rn. 15.

⁹⁰ APS-Backhaus, § 625 BGB Rn. 24; Kramer, NZA 1993, S. 1116 (1116); AT-Maschmann, § 15 TzBfG Rn. 20; Fiebig-Mestwerdt, § 15 TzBfG Rn. 30; Rauhaus, S. 143; Rolfs, § 15 TzBfG Rn. 31; HWK-Schmalenberg, § 15 TzBfG Rn. 18; a. A. jedoch ohne Begründung Dörner, Rn. 933; EK-Müller-Glöge, § 15 TzBfG Rn. 36.

⁹¹ APS-Backhaus, § 15 TzBfG Rn. 80; Kliemt, NZA 2001, S. 296 (302); AT-Maschmann, § 15 TzBfG Rn. 22; Fiebig-Mestwerdt, § 15 TzBfG Rn. 34; Richardi/Annuß, BB 2000, S. 2201 (2205); Sowka, DB 2002, S. 1158 (1159).

⁹² Sowka, DB 2002, S. 1158 (1159).

⁹³ APS-Backhaus, § 15 TzBfG Rn. 80.

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möchte ein anderer Teil des Schrifttums eine formlose Mitteilung über die Zweckerreichung genügen lassen. ⁹⁴ Dies folge sowohl aus der Parallele zum formlos möglichen Widerspruch als auch aus dem Unterschied zu § 15 Abs. 2 TzBfG, der ausdrücklich eine schriftliche Unterrichtung verlange. ⁹⁵ Ein Schriftformerfordernis kann dem Wortlaut des § 15 Abs. 5 TzBfG tatsächlich nicht entnommen werden. Auch dessen Zweck kann nicht über dessen Wortlaut hinweg helfen. Zwar ist richtig, dass der Gesetzgeber auch sicherstellen wollte, dass der Arbeitgeber trotz objektiver Zweckerreichung das Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses nicht beliebig hinausschieben kann. ⁹⁶ Jedoch wird häufig übersehen, dass diesem Zweck bereits § 15 Abs. 2 TzBfG nachkommt, der es, als alleiniges Arbeitnehmerschutzrecht, dem Arbeitnehmer ermöglicht, nach objektiver Erreichung des Befristungszwecks die Arbeit einzustellen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, über den Zeitpunkt der objektiven Zweckerreichung hinaus, gegen den Willen des Arbeitnehmers wird also schon durch § 15 Abs. 2 TzBfG unterbunden, welcher damit den ausdrücklichen Zweck des § 15 Abs. 5 TzBfG, dem Arbeitgeber das beliebige, also einseitige Hinauszögern des Vertragsendes zu verwehren, erfüllt.

Zweck des § 15 Abs. 5 TzBfG ist es daher vor allem, Rechtsklarheit für den Fall zu schaffen, dass für die fortgesetzte Arbeit des Arbeitnehmers keine klaren Vereinbarungen zwischen den Parteien getroffen wurden. ⁹⁷ Um diesem Zweck zu genügen, bedarf es jedoch grundsätzlich keiner formgebundenen Erklärung. Darüber hinaus wäre es dem Gesetzgeber unproblematisch möglich gewesen, ausdrücklich eine schriftliche Mitteilung zu verlangen oder zumindest auf Abs. 2, wenn auch nur durch eine gleiche Bezeichnung der Erklärungen, zu verweisen, wenn dies seinem Willen entsprochen hätte.

Verlangt man lediglich eine formfreie Mitteilung durch den Arbeitgeber über die Zweckerreichung, so bringt dies auch dem Arbeitnehmer Vorteile. So kann er sich bereits um eine Anschlussbeschäftigung für die Zeit nach Zweckerreichung bemühen. Sollte er nicht gleich eine Beschäftigungsmöglichkeit finden, so kann er weiter bei dem bisherigen Arbeitgeber arbeiten, bis ihm dies geglückt ist, denn dieser muss den Arbeitnehmer ja schriftlich über die objektive Zweckerreichung informieren, bevor der Arbeitsvertrag ein Ende finden

⁹⁴ Boecken/Joussen-Boecken, § 15 TzBfG Rn. 85; Dörner, Rn. 941; Hromadka, BB, 2001, S. 674 (676); Hromadka/Maschmann, § 4, Rn. 20; EK-Müller-Glöge, § 15 TzBfG Rn. 39; HWK-Schmalenberg, § 15 TzBfG Rn. 19; Sievers, § 15 TzBfG Rn. 25 f.

⁹⁵ Hromadka, BB 2001, S. 674 (676).

⁹⁶ BT-Drucks. 14/4374, S. 21.

⁹⁷ Sowka, DB 2002, S. 1158 (1158).

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kann. Hat der Arbeitnehmer dann aber eine neue Arbeitsstelle gefunden, so kann er nach Zweckerreichung die Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber einstellen und sich seiner neuen Beschäftigung widmen. Dies wäre ihm nicht möglich, wenn in § 15 Abs. 5 TzBfG auch eine schriftliche Unterrichtung gefordert werden würde. Dann fände der Arbeitsvertrag nach § 15 Abs. 2 TzBfG mit der Zweckerreichung, frühestens jedoch zwei Wochen nach der schriftlichen Unterrichtung sein Ende. § 15 Abs. 5 TzBfG erfordert daher keine schriftliche Mitteilung, was für den Arbeitnehmer keineswegs ein Problem darstellt.

2) Doppelbefristung In der Praxis wurde dem Arbeitnehmer bislang ein Teil der Unsicherheit der Zweckbefristung dadurch genommen, dass eine Kombination von Zweck- und Zeitbefristung vereinbart wurde. Das Vertragsverhältnis sollte mit Erreichen des Zwecks, spätestens jedoch zu einem bestimmten Zeitpunkt enden. Wurde das Arbeitsverhältnis nach dem Zeitpunkt der Zweckerreichung fortgesetzt, so entstand kein nach § 625 BGB (heute § 15 Abs. 5 TzBfG) unbefristetes, sondern es verblieb ein kalendermäßig befristetes Beschäftigungsverhältnis das mit dem Erreichen des Endtermins endete. Der Arbeitnehmer konnte sich somit darauf einstellen, dass spätestens zu dem Endtermin das Arbeitsverhältnis enden wird. 98

Nachdem das BAG ⁹⁹ die Zulässigkeit der Doppelbefristung auf die Dispositivität des § 625 BGB gestützt hatte und § 22 Abs. 1 TzBfG eine Abweichung von § 15 Abs. 5 TzBfG zu Ungunsten des Arbeitnehmers nun nicht mehr zulässt, wird in der Literatur vereinzelt bezweifelt, ob eine derartige Kombinationsbefristung überhaupt noch zulässig ist. ¹⁰⁰ Die Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 TzBfG könne durch die Vereinbarung einer Doppelbefristung nicht abbedungen werden. ¹⁰¹ Dies kann jedoch nicht überzeugen. ¹⁰² § 15 Abs. 5 TzBfG passt nämlich nicht auf die Konstellation der Doppelbefristung. ¹⁰³ Hauptzweck des § 15 Abs. 5 TzBfG ist es, wie auch bei § 625 BGB, für Rechtsklarheit in den Fällen zu sorgen, in denen für die fortgesetzte Arbeit keine klaren Vereinbarungen zwischen den Parteien

⁹⁸ Rauhaus, S. 70.

⁹⁹ BAG, Urteil v. 21.04.1993 – 7 AZR 388/92, AP Nr. 148 zu § 620 BGB –Befristeter Arbeitsvertrag. ¹⁰⁰ APS-Backhaus, § 3 TzBfG Rn. 30; Boecken/Joussen-Boecken, § 15 TzBfG Rn. 95; EK-Müller-Glöge, § 15 TzBfG Rn. 41.

¹⁰¹ EK-Müller-Glöge, § 15 TzBfG Rn. 41.

¹⁰² Im Ergebnis ebenso Dörner, Rn. 53 ff.; Rolfs, § 15 TzBfG Rn. 20.

¹⁰³ So auch Sowka, DB 2002, S. 1158 (1161); a. A. wohl Rauhaus, S. 71; Rolfs, § 15 TzBfG Rn. 20 aE.

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getroffen wurden. ¹⁰⁴ Bei der Vereinbarung einer Doppelbefristung bestehen jedoch keine unklaren Verhältnisse. Auch der Nebenzweck des § 15 Abs. 5 TzBfG wird nicht berührt, da dieser, wie bereits geschildert, durch § 15 Abs. 2 TzBfG abgedeckt wird, der dem Arbeitnehmer ein Lossagungsrecht nach objektiver Zweckerreichung zukommen lässt. Von einer Abbedingung des § 15 Abs. 5 TzBfG kann daher nicht die Rede sein.

Tritt der vereinbarte Zweck vor dem Endtermin ein, so kann sich der Arbeitgeber nur nach einer schriftlichen Unterrichtung im Sinne des § 15 Abs. 2 TzBfG durch die anschließende objektive Zweckerreichung vom Arbeitsvertrag lösen. Teilt er dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht formgerecht und rechtzeitig mit, so entsteht ein kalendermäßig befristetes Arbeitsverhältnis von dem sich der Arbeitgeber nur dann nach den allgemeinen Grundsätzen durch Kündigung lösen kann, wenn eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart wurde (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Ansonsten bleibt das Beschäftigungsverhältnis für den Arbeitgeber unkündbar. Der Arbeitnehmer hingegen besitzt ein Lossagungsrecht, womit er jederzeit die Arbeit einstellen kann.

III. Würdigung

Insgesamt kann festgestellt werden, dass der Gesetzgeber das Problem der Ungewissheit des Erfolgseintritts, und den mit ihr zusammenhängenden Folgen, befriedigend gelöst hat. Er statuiert die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers als alleinige Arbeitnehmerschutz-norm und schützt die Arbeitnehmer somit vor einer überraschenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Diese Schutzfunktion greift auch dann, wenn der Arbeitnehmer im Urlaub ist oder die Zweckerreichung von Umständen abhängt, die allein in seiner Person liegen. Daneben sorgt § 15 Abs. 5 TzBfG vor allem für Rechtsklarheit, falls die Arbeit mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und für diese Fortsetzung keine Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien bestehen. Doppelbefristungen bleiben somit weiterhin zulässig.

¹⁰⁴ APS-Backhaus, § 625 BGB Rn. 1; EK-Müller-Glöge, § 625 BGB Rn. 1 f.; Sowka, DB 2002, S. 1158

(1159).

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G. Ergebnisse

Es zeigt sich, dass sich für den Arbeitnehmer vielfältige Probleme aus der vorübergehenden und befristeten Beschäftigung ergeben. Beispielhaft sind hier die Probleme der Kettenbefristungen und das Problem der Ungewissheit über den Ereigniseintritt bei Zweckbefristungen und bedingten Arbeitsverträgen genannt. Leider hat sich aber auch gezeigt, dass eine Vielzahl der Probleme erst durch den Gesetzgeber geschaffen worden sind.

So lassen sich die Probleme der Arbeitnehmer nicht angemessen durch ein arbeitgeber-freundliches Befristungsrecht lösen. Dies führt, wie vorliegend, zu widersprüchlichen Ergebnissen. Zum einen werden Kettenbefristungen nicht bekämpft, sondern zu einem großen Teil hoffähig gemacht. Zum anderen werden die Instrumente zur Bekämpfung von Befristungsketten teilweise zu rigoros gewählt, so dass diese, wie im Fall des Anschlussverbotes, zu Einstellungshindernissen mutieren.

Ein großes Problem in der Gesetzgebung des Teilzeit- und Befristungsrechts ist auch, dass es der Gesetzgeber nur unbefriedigend geschafft hat, seinen Willen normativ auszudrücken. Dies führt nicht nur zu Rechtsunsicherheit, sondern auch zu Interpretationsspielräumen, welche die Arbeitgeber selbstverständlich für sich ausnutzen möchten. Dies führt im Ergebnis dazu, dass Normen wie § 15 Abs. 2 TzBfG unter Ausblendung ihres Zwecks interpretiert werden. Nur wer sich die Mühe macht und die Gesetzesmaterialien studiert schafft es den Willen des Gesetzgebers zu erkunden. Gerade bei Arbeitnehmerschutznormen sollte dies aber nicht so sein. Schutznormen sollten einfach und klar gestrickt sein. Dies hat der Gesetzgeber jedoch versäumt.

Alles in allem bleibt zu hoffen, dass sich der Gesetzgeber alsbald an eine Reform des Befristungsrechts wagt und es dann schafft, eine klare Position zu beziehen. In dessen Zügen könnte gegebenenfalls angedacht werden, die zerstreuten Befristungstatbestände im Wiss-ZeitVG und ÄZeitVG in ein allumfassendes Befristungsgesetz einzubinden und gegebenenfalls die Möglichkeiten der erleichterten Befristung gegen eine extensive Handhabung der Sachgrundbefristung einzutauschen.

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Krause, Rüdiger Arbeitsrecht Baden-Baden 2005

Lembke, Mark Die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverträgen in der Praxis NJW 2006, S. 325-332

Lieb, Manfred Arbeitsrecht Jacobs, Matthias 9. Auflage, Heidelberg 2006

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Lüdemann, Jörn Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen JuS 2004, S. 27-30

Maschmann, Frank Anmerkung zum Urteil des BAG vom 06.11.2003 – 2 AZR 690/02 AP zu § 14 TzBfG, Nr. 7

Maschmann, Frank Anmerkung zum Urteil des BAG vom 20.02.2002 – 7 AZR 600/00 BB 2002, S. 1648-1652

Nebeling, Martin Praktikanten, die besseren Arbeitnehmer?! Dippel, Harms NZA 2004, S. 617-622

Neumann, Dirk J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gestzbuch Preis, Ulrich mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Zweites Buch – Recht der Schuldverhältnisse, §§ 620-630 BGB 13. Auflage, Berlin 1995 (zitiert als: Staudinger-Bearbeiter, 13. Auflage)

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Rauhaus, Alexander Die Reform des Befristungsrechts durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz Dissertation, Neuss 2004

Rebmann, Kurt Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Rixecker, Roland Band 1 – Allgemeiner Teil I, §§ 1-240 BGB, ProstG Säcker, Franz Jürgen 5. Auflage, München 2006 (zitiert als: MüKo-Bearbeiter)

Rebmann, Kurt Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Rixecker, Roland Band 4 – Schuldrecht Besonder Teil II, §§ 611-704 BGB, Säcker, Franz Jürgen EfzG, TzBfG, KSchG

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Richardi, Reinhard Gesetzliche Neuregelung von Teilzeitarbeit und Befristung Annuß, Georg BB 2000, S. 2201-2205

Richardi, Reinhard Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht – Ergänzungsband Wlotzke, Otfried Individualarbeitsrecht

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Sowka, Hans-Harald Es lebe die Zweckbefristung – trotz des Teilzeit- und Befristungsgesetzes!

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Tschöpe, Ulrich Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht

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