Inhaltsverzeichnis:

A.  Einleitung: Problemaufriss  9

I.  Der Kapitalerhaltungsgrundsatz  9

II.  Kapitalmarktinformationshaftung (Prospekthaftung)  10

1.  §§ 44, 45 BörsG  11

2.  §§ 13, 13 a VerkProspG.  11

3.  §§ 37 b, c WpHG  11

4.  Bürgerlich-rechtliche Ansprüche  12

III.  Konflikt zwischen Anleger- und Gläubigerschutz.  12

B.  Diskussionsstand  13

I.  Kein Konflikt mangels Aktionärsstellung im Zeitpunkt der Pflichtverletzung?  13

II.  Ausnahmsweise zulässiger Erwerb eigener Aktien gem. §§ 57 I 2, 71 I Nr. 1 AktG?  

   14

III.  Die zwei grundsätzlichen Gegenpositionen  15

1.  Absoluter Vorrang der Kapitalerhaltung  15

2.  Absoluter Vorrang der Kapitalmarktinformationshaftung (Prospekthaftung)  16

a)  Rechts- und wirtschaftspolitische Argumente  16

b)  Lex specialis derogat legi generali.  17

c)  Der Aktionär als Drittgläubiger?  17

d)  Das Zufälligkeitsargument des BGH  18

e)  Besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers.  18

3.  Stellungnahme zu den grundsätzlichen Gegenpositionen.  19

IV.  Zwischenergebnis.  19

V.  Vermittelnde Ansichten  20

1.  Differenzierung nach Art des Erwerbs  20

a)  Originärer Erwerb  20

b)  Derivativer Erwerb.  20

c)  Mittelbares Bezugsrecht als originärer oder derivativer Erwerb?  21

aa)  Originärer Erwerb.  21

bb)  Derivativer Erwerb  22

cc)  Stellungnahme  22

II

2.  Lösung des Konflikts auf der Rechtsfolgenseite  23

a)  Begrenzung der Haftung auf das freie Vermögen.  23

b)  Begrenzung auf 10 des Grundkapitals analog § 71 II 1 AktG.  24

c)  Insolvenzrechtlicher Rangrücktritt.  25

d)  Keine Haftung bei Regressmöglichkeit  25

e)  Die Ansicht C. Schäfers  26

f)  Die Ansicht Zieglers  27

aa)  Verstoß gegen § 71 AktG  27

bb)  Kein Verstoß gegen § 57 AktG  28

VI.  Bewertung und Stellungnahme  28

1.  Unzulänglichkeiten der vermittelnden Ansichten.  31

a)  Keine Haftungsbeschränkung  31

b)  Zufallsergebnisse nach der Ansicht Zieglers  32

c)  Irrelevanz bestehender Regressmöglichkeiten.  33

d)  Kein Rangrücktritt in der Insolvenz.  33

2.  Praktische Irrelevanz der reichsgerichtlichen Differenzierung.  34

3.  Der Aktionär als Drittgläubiger  35

4.  Keine verbandsrechtlichen Beschränkungen  37

VII.  Kein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsvorschriften bei Haftungsfreistellung.  38

C.  Zusammenfassung  39

III

Literaturverzeichnis:

Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 4. Auflage, 2006 (zitiert: Assmann, Heinz- Assmann/Schneider/Bearbeiter) Dieter/Schneider, Uwe H.

(Hrsg.)

Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezoge- Assmann,Heinz-Dieter

ner Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-

amerikanischem Recht, 1985

Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Baumbach, Adolf/Hopt,

Börsenrecht, Transportrecht, 32. Auflage, 2006 (zitiert: Bearbeiter, Klaus J.

in: Baumbach/Hopt)

Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Unter- Baums,Theodor (Hrsg.)

nehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Akti-

enrechts, 2001

Haftung wegen Falschinformationen des Sekundärmarktes, ZHR 167 Baums, Theodor

(2003), 139

Aktionärsrechte und Anlegerschutz, Kritische Betrachtung der lex Bayer, Walter

lata und Überlegungen de lege ferenda vor dem Hintergrund des

Berichts der Regierungskommission Corporate Governance und des

Entwurfs eines 4. Finanzmarktförderungsgesetzes, in: Hommelhoff,

Peter/Lutter, Marcus/Schmidt, Karsten/Schön, Wolfgang/Ulmer,

Peter (Hrsg.), Corporate Governance, Gemeinschaftssymposion der

Zeitschriften ZHR/ZGR, 2002, S. 137 Das Kapital der Aktiengesellschaft, 2005 Bezzenberger, Tilman

Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Eu- Brellochs,Michael

ropäischen Kapitalmarktrechts, in: Schriften des Instituts für Arbeits-und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln, Band 103, Diss., 2005 Haftung für fehlerhafte Informationen des Kapitalmarktes, Der Kon- Casper,Matthias

zern 2006, 32

Ad-hoc-Publizitätshaftung - Zivilrechtliche Haftung wegen Verlet- Dogan,Sezer

zung von Ad-hoc-Publizitätspflichten nach dem 4. Finanzmarktför-

derungsgesetz, in: Nomos Universitätsschriften, Recht, Band 433,

Diss., 2005

Schadensersatzhaftung börsennotierter Aktiengesellschaften für feh- Dühn,Matthias

lerhafte Kapitalmarktinformationen de lege lata und de lege ferenda,

in: Europäische Hochschulschriften, Reihe II, Rechtswissenschaft,

Band 3772, Diss., 2003 Bank- und Kapitalmarktrecht, 2006 Einsele, Dorothee

Prospekthaftung im Wertpapierhandel, in: Schriftenreihe der Bank- Ellenberger,Jürgen

rechtlichen Vereinigung, Band 17, Diss., 2001

IV

Anmerkung zum Urteil des LG Frankfurt a. M. v. 7.10.1997 - 3/11 Erwe, Peter

O 44, 96 - WM 1998, 1181, WuB I G 8. - 2.98, 891 Gutachten F, in: Verhandlungen des Vierundsechzigsten Deutschen Fleischer, Holger

Juristentages Berlin 2002, Band I, 2002 Konturen der kapitalmarktrechtlichen Informationsdeliktshaftung, Fleischer, Holger

ZIP 2005, 1805

Deliktische Schadensersatzhaftung für falsche Ad-hoc-Mitteilungen, Fuchs, Andreas/Dühn, Mat-

ZugleichBesprechung des Urteils OLG München, BKR 2002, 1096, thias

BKR 2002, 1063

Börsenprospekthaftung und Kapitalerhaltungsgrundsatz in der Akti- Gebauer,Stefan

engesellschaft, in: Europäische Hochschulschriften, Reihe II,

Rechtswissenschaft, Band 2724, Diss., 1999 Kapitalmarktrecht, Kommentar zum Börsengesetz, zur Börsenzulas- Groß,Wolfgang

sungs-Verordnung, zum Wertpapierprospektgesetz und zum Ver-

kaufsprospektgesetz, 3. Auflage, 2006

Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, 2003 (zitiert: Haber- Habersack,Matthias

sack, Europ. GesR.)

Die Mitgliedschaft, subjektives und ‚sonstiges’ Recht, 1996 (zitiert: Habersack, Matthias

Habersack, Mitgliedschaft)

Neue Ansätze im Anlegerschutz durch die Ad-hoc-Publizität des Hahn, Stefan

§ 15 WpHG, in: Bauer, Johannes Paul/Martinek, Michael/Rüßmann,

Helmut (Hrsg.), Saarbrücker Studien zum Privat- und Wirtschafts-

recht, Band 45, Diss., 2004

Vermögensbindungsprinzip und Anlegerschutz, NZG 2005, 115 Henze, Hartwig

Anmerkung zum Urteil des LG Frankfurt a. M. v. 7.10.1997 - 3/11 Hommelhoff, Peter/van Aers- O44/96 - ZIP 1998, 641, EWiR § 57 AktG 1/98, 579 sen, Rick

Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, Beiträge zum aus- Hopt,Klaus J./Voigt, Hans- ländischenund internationalen Privatrecht, Band 79, 2005 (zitiert: Christoph (Hrsg.)

Bearbeiter, in: Hopt/Voigt)

Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, Recht und Reform Hopt, Klaus J./Voigt, Hans- inder Europäischen Union, der Schweiz und den USA, WM 2004, Christoph

1801 Aktiengesetz, Großkommentar Hopt, Klaus J./Wiedemann,

§§ 54-66, 4. Auflage, 2000 Herbert (Hrsg.)

§§ 179-191, 4. Auflage, 1995

(zitiert: Bearbeiter, in: GroßKomm)

Europäisches Finanzmarktrecht, Entwicklungsstand und rechtspoliti- Horn,Norbert

sche Aufgaben, in: Schriften des Rechtszentrums für Europäische

und Internationale Zusammenarbeit, Band 20, 2003 (zitiert: Horn,

Europ. FinanzmarktR.)

V

Zur Haftung der AG und ihrer Organmitglieder für unrichtige oder Horn, Norbert

unterlassene Ad-hoc-Informationen, in: Habersack, Matthias/Hüffer,

Uwe/Hommelhoff, Peter/Schmidt, Karsten (Hrsg.), Festschrift für

Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, 2003, S. 817 Die Abfindung der neuen Aktionäre bei Nichtigkeit der Kapitalerhö- Huber,Ulrich

hung, in: Martens, Hans-Peter/Westermann, Harm Peter/Zöllner,

Wolfgang (Hrsg.), Festschrift für Carsten Peter Claussen zum 70.

Geburtstag, 1997, S. 147 Aktiengesetz, 7. Auflage, 2006 Hüffer, Uwe

Das 4. Finanzmarktförderungsgesetz aus Unternehmenssicht, NZG Hutter, Stephan/Leppert,

2002, 649 Michael

EM.TV und die Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen, NJW Hutter, Stephan/Stürwald,

2005, 2428 Florian

Die Haftung der Aktiengesellschaft für fehlerhafte Kapitalmarktin- Keusch,Sven/Wankerl, Kers- formationenim Spannungsfeld zum Gebot der Kapitalerhaltung, tin

BKR 2003, 744

Die Haftung der AG nach §§ 826, 31 BGB bei fehlerhaften Ad-hoc- Kort,Michael

Mitteilungen, NZG 2005, 496

Neues zur Börsenprospekthaftung und zu den Sorgfaltsanforderun- Krämer,Lutz/Baudisch, Mat- genbeim Unternehmenskauf - Zugleich eine Anmerkung zum Urteil thias

LG Frankfurt a. M. vom 7. Oktober 1997 (WM 1998, 1181), WM

1998, 1161

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Kropff, Bruno/Semler, Jo- Band2: §§ 53a-75, 2. Auflage, 2003 hannes (Hrsg.)

Band 6: §§ 179-221, 2. Auflage, 2005

(zitiert: MüKo-Bearbeiter)

Die Grundzüge der fehlerhaften Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kummer, Pierre M.

Jura 2006, 330

Kapitalmarktrecht - Eine Einführung, in: Grundlagen und Praxis des Kümpel, Siegfrid

Bank- und Börsenwesens, 3. Auflage, 2004 Kapitalerhaltung und Kapitalmarkthaftung, ZIP 2005, 239 Langenbucher, Katja

Europäisches Unternehmensrecht, Grundlagen, Stand und Entwick- Lutter,Marcus

lung nebst Texten und Materialien zur Rechtsangleichung, ZGR,

Sonderheft 1, 3. Auflage, 1991

Handbuch börsennotierte AG, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2005 Marsch-Barner, Rein- (zitiert: Bearbeiter, in:Marsch-Barner/Schäfer) hard/Schäfer, Frank A.

(Hrsg.)

Der Weg zu einer Haftung für Kapitalmarktinformationen, JZ 2005, Möllers, Thomas M. J.

75

VI

Das Verhältnis der Haftung wegen sittenwidriger Schädigung zum Möllers, Thomas M. J.

gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz - EM.TV und

Comroad, BB 2005, 1637

Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für Verstöße gegen die Ad- Mörsdorf,Oliver

hoc-Publizität gem. § 15 WpHG, in: Europäische Hoschschulschrif-

ten, Reihe II, Rechtswissenschaft, Band 4256, Diss., 2004 Empfiehlt es sich, im Interesse des Anlegerschutzes und zur Förde- Mülbert,Peter O.

rung des Finanzplatzes Deutschland das Kapitalmarkt- und Börsen-

recht neu zu regeln?, JZ 2002, 826

Handbuch der Aktiengesellschaft - Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, Nirk, Rudolf/Ziemons, Hilde- Arbeitsrecht,Stand: Mai 2006 (zitiert: Bearbeiter, in: HdBdAG) gard/Bächle, Hans-Ulrich

(Hrsg.)

Die einheitliche kapitalmarktrechtliche Prospekthaftungstheorie, in: Ochs, Bernd

Europäische Hochschulschriften, Reihe II, Rechtswissenschaft, Band

4184, Diss., 2004

Haftung von Kontrollorganen, Die Reform der aktienrechtlichen und Reichert, Jochem/Weller,

kapitalmarktrechtlichen Haftung, ZRP 2002, 49 Marc-Phillipe

Das Verhältnis von Kapitalerhaltung und Ad-Hoc-Haftung, BKR Renzenbrink, Ulf/Holzner,

2002, 134 Nelson

Haftung des Vorstands für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen de lege Rieckers, Oliver

lata und de lege ferenda, BB 2002, 1213

Haftung für Falschinformationen des Sekundärmarktes, in: Frankfur- Sauer,Knut

ter wirtschaftsrechtliche Studien, Band 65, Diss., 2004 Die Lehre vom fehlerhaften Verband: Grundlagen, Verhältnis zum Schäfer, Carsten

allgemeinen Vertragsrecht und Anwendung auf Strukturänderungen,

2002

Effektivere Vorstandshaftung für Fehlinformationen des Kapital- Schäfer,Carsten

markts?, NZG 2005, 985

Der täuschungsbedingte Beitritt zur (Personen)Gesellschaft und die Schäfer, Carsten

Lehre vom fehlerhaften Verband - Vorrang von Schadensersatzan-

sprüchen?, ZHR 170 (2006), 373

Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz mit BörsZulV, Verkaufs- Schäfer,Frank A. (Hrsg.)

prospektgesetz mit VerkProspV, 1999 (zitiert: Schäfer/Bearbeiter) Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, 2002 Schmidt, Karsten

Vermögensbindung und Kapitalschutz in der AG, Versuch einer Schön, Wolfgang

Differenzierung, in: Crezelius, Georg/Hirte, Heribert/Vieweg, Klaus

(Hrsg.), Festschrift für Volker Röhricht zum 65. Geburtstag, 2005, S.

559

VII

Hundert Jahre modernes Aktienrecht - Eine Sammlung von Texten Schubert, Wer- undQuellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit zwei Einführungen, ner/Hommelhoff, Peter

ZGR, Sonderheft 4, 1985

Kapitalmarktrechtskommentar (BörsG, VerkaufsprospektG, Wertpa- Schwark,Eberhard (Hrsg.)

pierhandelsG, Wertpapiererwerbs- und ÜbernahmeG), 3. Auflage,

2004 (zitiert: Schwark/Bearbeiter)

Prospekthaftung und Kapitalerhaltung in der AG, in: Schmidt, Kars- Schwark,Eberhard

ten/Schwark, Eberhard (Hrsg.), Unternehmen, Recht und Wirt-

schaftsordnung, Festschrift für Peter Raisch 1995, S. 269 Persönliche Haftung der Organmitglieder für Falschinformationen Spindler, Gerald

des Kapitalmarktes de lege lata und de lege ferenda, WM 2004, 2089 Die Haftung des Emittenten für fehlerhafte Informationen des Kapi- Veil,Rüdiger

talmarkts nach dem geplanten KapInHaG, BKR 2005, 91 Die Ad-hoc-Publizitätshaftung im System kapitalmarktrechtlicher Veil, Rüdiger

Informationshaftung, ZHR 167 (2003), 365

Die Rechtsfolgen der §§ 13, 13 a VerkProspG n. F. und der Kapital- Ziegler,Ole

erhaltungsgrundsatz, NZG 2005, 301

Verschärfung der Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformatio- Zimmer,Daniel

nen, Ein Alternativkonzept, WM 2004, 9 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Zöllner, Wolfgang (Hrsg.)

Band 1, §§ 1-75 AktG, 2. Auflage, 1988

(zitiert: KK-Bearbeiter)

Folgen der Nichtigerklärung durchgeführter Kapitalerhöhungsbe- Zöllner,Wolfgang/Winter,

schlüsse, ZHR 158 (1994), 59 Martin

VIII

A. Einleitung: Problemaufriss

Zwischen den folgenden zwei konträren Aussagen des Reichsgerichts einerseits und des Bundesgerichtshofs andererseits liegen mehr als hundert Jahre. Dennoch könnten sie den Konflikt, der seit dieser Zeit Rechtsprechung und Wissenschaft beschäftigt, kaum treffender widerspiegeln.

„Die (…) zum Schutze des mit der Aktiengesellschaft kontrahierenden Publikums (…) getroffenen Vorschriften, können auch nicht dadurch außer Wirksamkeit gesetzt werden, daß im Einzelfalle ein Aktionär durch schuldhaftes Verhalten der Gesellschaftsorgane zu seiner Beteiligung veranlaßt worden ist“. 1

Es „…besteht (…) bei der kapitalmarktbezogenen (…) Beeinträchtigung der Willensfreiheit des Anlegers durch das Leitungsorgan kein Anlass, die Gesellschaft wegen des aktienrechtlichen Vermögensbindungsgrundsatzes von jeglicher Ersatzverpflichtung freizustellen…“. 2

I. Der Kapitalerhaltungsgrundsatz

§ 57 AktG besagt, dass den Aktionären die Einlagen nicht zurückgewährt werden dürfen. Dabei kommt es nach einhelliger Meinung nicht auf die Rückgewähr der ursprünglich geleisteten Einlagen an. ³ § 57 AktG ist vielmehr als umfassendes Verbot jeder wertmäßigen Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens zu verstehen. Umfasst ist jede Leistung, die aufgrund der mitgliedschaftlichen Beziehung zur AG gewährt wird (causa societatis) und die nicht innerhalb des ausgewiesenen und festgestellten Bilanzgewinns erfolgt bzw. gesetzlich zugelassen ist. ⁴ Anders als bei der GmbH ist also hier nicht nur das statutarische Grundkapital vor Ausschüttungen geschützt. ⁵ Damit stellt diese Vorschrift die tragende Säule des aktienrechtlichen Gläubigerschutzes dar, indem sie das Gesellschaftsvermögen vor dem Zugriff der Aktionäre schützt und so dafür Sorge trägt, dass den Gläubigern der AG die einmal aufgebrachte Haftungsmasse als Kompensation für die fehlende persönliche Haftung der Aktionäre auch tatsächlich erhalten bleibt. 6

Flankiert wird dieses Prinzip der Kapitalerhaltung unter anderem durch die Vorschriften der §§ 71 ff. AktG. Der Erwerb eigener Aktien durch die AG ist ebenfalls als grundsätzlich unzulässige Einlagenrückgewähr anzusehen (vgl. § 57 I 2 AktG), weil die Zahlung des Erwerbs-

¹ RGZ54, 128 (132), gemeint ist hier v. a. § 213 HGB a. F., der Vorgängernorm des § 57 AktG.

² BGH NJW 2005, 2450 (2452)=NZG 2005, 672 (674)=BB 2005, 1644 (1646).

³ Hüffer, § 57 AktG, Rn. 2; Henze, in: Großkomm, § 57 AktG, Rn. 8.

⁴ Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 435; Henze, in: Großkomm, § 57 AktG, Rn. 4; Horn, FS Ulmer, 817,

826.

⁵ Schmidt, S. 890.

⁶ Bezzenberger, S. 72; Henze, in: Großkomm, § 57 AktG, Rn. 7.

9

preises außerhalb des Bilanzgewinns erfolgt. ⁷ Der Ratio legis entsprechend fällt unter das Erwerbsverbot damit jeder Übergang von Aktien auf die AG, gleich, ob er willentlich, oder kraft Gesetzes erfolgt. ⁸ Von diesem unzulässigen Rückerwerb eigener Aktien normiert § 71 AktG einige wenige Ausnahmen. Die Vorschrift dient damit ebenfalls dem Kapitalschutz zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger. 9

II. Kapitalmarktinformationshaftung (Prospekthaftung)

Neben der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes dienen kapitalmarktbezogene Informationspflichten auch dem für die Funktionsfähigkeit notwendigen Anlegerschutz. ¹⁰ Die Tatsache, dass auf informationseffizienten Märkten die Kurse von der derzeitigen Informationslage abhängen, erfordert es, diejenigen, die über diese Informationen verfügen, dazu zu veranlassen, die Gesamtheit der gegenwärtigen und zukünftigen Anleger mit allen kursrelevanten Informationen zu versorgen. ¹¹ So sollen bestehende Informationsasymmetrien ausgeglichen werden. Diesem Zweck dienen die Informationspflichten, die der Gesetzgeber vor allem dem Emittenten als „cheapest cost avoider“ ¹² auferlegt hat. Dies gilt gleichermaßen für Primär- und Sekundärmarkt. ¹³ Gehen alle relevanten Informationen wahrheitsgemäß in den Preis ein, spiegelt der Kurs des Wertpapiers optimalerweise den „wahren Wert“ wider, so dass der Adressat der Information auf dieser Grundlage seine Anlageentscheidung treffen kann. Darauf, dass dies der Fall ist, soll der Anleger vertrauen dürfen. ¹⁴ Damit dieses Vertrauen der Anleger nicht allzu oft enttäuscht wird, bedarf es eines effizienten Sanktions- und Haftungssystems, um den ständigen Informationsfluss sicher zu stellen. ¹⁵ Dieses Haftungs- und Sanktionssystem für fehlerhafte und unterlassene Kapitalmarktinformationen hat in den letzten Jahren eine deutlich umfassendere Ausgestaltung erfahren, als dies bisher der Fall gewesen ist. Zahlreiche spezialgesetzliche Vorschriften sehen nunmehr eine Schadensersatzhaftung vor. Die wichtigsten seien nachfolgend kurz genannt. ¹⁶ Dabei werden Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen nur insoweit dargestellt, als sie für die Problemlösung relevant sind.

⁷ Ziemons/Herchen, HdBdAG, I, Rn. 5.690.

⁸ Schwark, FS Raisch, 269, 278; Gebauer, S. 100.

⁹ Hüffer, § 71 AktG, Rn. 1.

¹⁰ Vgl. hierzu ausführlich Brellochs, S. 14 ff.; Kümpel, S. 30 ff.; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 239; Rei-

chert/Weller, ZRP 2002, 49, 53.

¹¹ Veil, BKR 2005, 91, 91; Baums, ZHR 167 (2003), 138, 143.

¹² Hopt/Voigt, in: Hopt/Voigt, S. 113.

¹³ Hopt/Voigt, in: Hopt/Voigt, S. 3.

¹⁴ Hopt/Voigt, in: Hopt/Voigt, S. 3.

¹⁵ Hahn, S. 185.

¹⁶ Andere Prospekthaftungsnormen sind etwa § 20 I KAGG und § 12 I i.V.m. § 15 i AuslInvestmG.

10