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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis.   I

Abk  ürzungsverzeichnis  II

1.  Einleitung  1

2.  Die Ursprünge des Niederlassungsrechts.  1

3.  Allgemeines  2

4.  Anwendungsbereiche  4

4.1  Unmittelbare Wirkung.  4

4.2  Unmittelbare Drittwirkung.  4

5.  Niederlassung.  5

5.1  Begriff der Niederlassung  5

5.2  Formen der Niederlassung  6

5.3  Selbständige Erwerbstätigkeit  6

5.4  Anerkennung von Diplomen  7

6.  Persönlicher Anwendungsbereich  7

6.1  Arbeitnehmerfreizügigkeit  8

6.2  Dienstleistungsfreiheit.  8

6.3  Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit  8

7.  Staatsangehörige Personen fremder Mitgliedstaaten  9

7.1  Natürliche Personen  9

8.  Staatsangehörige Gesellschaften der Mitgliedsstaaten.  10

8.1  Drittstaatsangehörige.  10

8.2  Europäische Gesellschaftsformen  11

9.  Europäische Union  11

Literaturverzeichnis   III

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Abkürzungsverzeichnis

EG = Europäische Gemeinschaft EGV = Vertrag zur Gründung der europäischen Gemeinschaft EU = Europäische Union EuGH = Europäischer Gerichtshof EWIV = Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung i. S. = im Sinne i. V. m. = in Verbindung mit lt. = laut o. ä. = oder ähnliches SCE = Europäische Genossenschaft „Societas Cooperativa Europeae“ SE = Europäische Aktiengesellschaft „Societas Europeae“ u. a. = unter anderem v. Chr. = vor Christi geburt z. B. = zum Beispiel

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1. Einleitung

Im ursprünglichen Gründungsvertrag der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft wurde der gemeinsame Markt auch Binnenmarkt genannt, als Wirtschaftsraum einer Zollunion konzipiert. Auf diese Weise sollte eine Marktverschmelzung der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt erreicht werden.

Da die Probleme und Herausforderungen in den europäischen Ländern in wirtschaftlicher Hinsicht sehr ähnlich sind, wurde im Rahmen der wirtschaftlichen Zusammenführung Europas die sog. „Lissabon-Strategie“ ¹ entwickelt. Diese soll dazu dienen, sich als gemeinsames Europa zum wettbewerbsfähigsten Wirtschaftsraum der Welt zu entwickeln. Kernziele dieser Strategie sind unter anderem, durch soziale Anreize für mehr Beschäftigung zu sorgen, basierend auf der Gestaltung flexibler Arbeitsmärkte und das Öffnen der Dienstleistungsmärkte, wobei als besonders schützenswert Arbeitnehmer und Verbraucher ihre Berücksichtigung finden.

Als Grundlage für eine Flexibilisierung des Arbeitsmarktes musste der Gesetzgeber erst einmal die Möglichkeit schaffen, sich frei innerhalb Europas bewegen zu können. Selbständigen Erwerbstätigen (ob in Handel, Industrie, Handwerk oder freien Berufen) soll die freie Ausübung ihrer Tätigkeit auf dem gesamten Hoheitsgebiet der Gemeinschaft gewährleistet sein, vor allem, um somit die beste wirtschaftliche Standortwahl zu erzielen, also beispielsweise als Ire genauso unproblematisch einen Job in Schweden annehmen zu können wie auch in seiner Heimat Irland. Hier mussten einige Barrieren aus dem Weg geräumt werden. Aus diesem Zusammenhang heraus hat sich das heute geltende Niederlassungsrecht bzw. die Niederlassungsfreiheit entwickelt.

2. Die Ursprünge des Niederlassungsrechts

Das Niederlassungsrecht ist ursprünglich aus dem Fremdenrecht entstanden. Im Altertum waren Ausländer in einem fremden Staat völlig rechtlos, doch im Wandel Zeit hat es der Ausländer bis heute zur nahe zu Gleichstellung der Rechtsstellung eines Inländers gebracht. Im zweiten Jahrtausend v. Chr. waren es die orientalischen Handelsvölker, welche als erste von der völligen Rechtlosigkeit ihrer ausländischen Handelspartner abwichen, da sich ansonsten kein internationaler Handelsverkehr entfalten konnte. So musste ein Mindestmaß an Rechten zugebilligt werden.

¹ Vgl. auch http://www.bundesregierung.de/nn_774/Content/DE/Artikel/2001__2005/2005/11/2005-11-

21-europa-dossier-die-lissabon-strategie.html

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Die ersten Nachweise über Regeln zur Niederlassungsfreiheit lassen sich in Griechenland aus den Isopolitie-Verträgen des dritten Jahrhunderts v. Chr. finden. Hier wurde Staatsbürgern eines fremden Staates „u. a. Gewerbefreiheit, Recht auf Eigentumserwerb und Zulassung zum Handelsbetrieb“ ² gewährt. Solche Basisinhalte sind heute noch in sämtlichen zwischenstaatlichen Handelsverträgen zu finden. Es sind jene ersten Inhalte, die Ausländern partielle niederlassungsbedingte Rechte zubilligen, welche auf eine möglichst weitgehende Gleichstellung von In- und bestimmten Ausländern in der heutigen Zeit und im Besonderen innerhalb der Europäischen Union abzielen.

Ab dem 01.01.1970 wurde das Gebot der Inländergleichbehandlung im Niederlassungsrecht zur geltenden Norm, auf welche jeder Bürger der Union sich unmittelbar berufen kann. Dies gilt sowohl für natürliche Personen als auch für Gesellschaften i. S. des Art. 48. 3

3. Allgemeines

Das Recht der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates in jedem anderen Mitgliedstaat garantiert Art. 43. Das gleiche Recht wird i. V. m. Art. 48 auch Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates gegründet sind, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, zugebilligt. Die Freizügigkeit von Unternehmern garantiert Art. 43, während die der Arbeitnehmer in Art. 39 verankert ist. Gemeinsam bilden diese beiden Vorschriften, die in einem sehr engen Zusammenhang stehen, eine der Grundlagen des freien Personenverkehrs, die wiederum eine der vier Grundfreiheiten innerhalb der EU bilden. So soll ein eigener Markt innerhalb Europas, ohne Binnengrenzen, in dem freier Verkehr von Waren, Dienstleistungen, Personen und Kapital gesichert ist, aufgebaut werden. Aus diesem Grunde finden mehrere sekundäre Regelungen Anwendung auf beide Freiheiten oder aber sie haben wenigstens inhaltliche Übereinstimmungen wie z.B. Einreise, Aufenthalt und Verbleib. ⁴ Zunächst einmal wird in Art. 43 jedem innergemeinschaftlichen Staatsangehörigen das Recht zuteil, sich in jedem Mitgliedstaat niederzulassen, um dort selbständig tätig zu werden. Der so genannte Unionsbürger ist jede natürliche Person, die die Staatsangehörigkeit eines der Mitgliedstaaten besitzt. Somit wird die nationale Staatsbürgerschaft ergänzt, jedoch nicht ersetzt. Eine ausschließliche Unionsbürgerschaft ohne nationale Staatsbürgerschaft existiert nicht. Unter Anderem ist es auch ein garantiertes

² Vgl. Hitzig, Altgiechische Staatsverträge, S. 29

³ Vgl. Scheuing, JZ 1975, 151 ff.; Goose, RIW 1975, 36 ff., Torberg, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann,

Art. 53 Rn. 3; Art. 54 Rn. 6 ff. Allgemein o. Kap. 2 Rn. 83 ff.

⁴ Vgl. GTE/Troberg, EGV/EUV, Vor Art.52 Rn. 1

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Recht, Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften in einem Mitgliedstaat bei gleichzeitiger Ansässigkeit in einem anderen zu gründen. Abschließend berechtigt die Niederlassungsfreiheit auch dazu, Unternehmen zu gründen und Gesellschafter in jedem beliebigen Mitgliedstaat zu leiten. Hier ist auch ein Zusammenhang zur Dienstleistungsfreiheit zu sehen. Maßgeblich hierfür ist die Dauerhaftigkeit der Tätigkeit. ⁵ Bei dauerhafter Integration findet Art. 43 somit in vollem Umfang Anwendung. Allerdings sind Drittstaatsangehörige im Umkehrschluss von diesen Vorrechten ausgenommen. ⁶ Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 wird hier auf die Freiheiten der Selbständigen in der Ortswahl spezialisiert. Die einzige gesetzlich vorgegebene Einschränkung ist, dass sich der Niederlassungswillige „…nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen [Staats-] Angehörigen“ ⁷ zu richten ist. Die wesentliche wirtschaftliche Bedeutung des Art. 43 liegt aber in der freien Standortwahl, welche allerdings in der Hauptsache nur von Unternehmen genutzt wird, da ihnen so die Möglichkeiten der Kooperation mit ausländischen Partnern oder auch der Aufbau von Zweitniederlassungen massiv erleichtert wird. Dies dient dem Aufbau eines stabilen wirtschaftlichen Binnenmarktes, der auf diese Art seine Verwirklichung finden soll. Die damit einhergehende Vereinfachung lässt die bereits existierenden Verträge zur Niederlassung zwischen einzelnen Staaten, die mit zahlreichen Vorbehalten hinsichtlich Einreise und Aufenthalt verbunden waren, nichtig werden. Diese inhaltlichen Restriktionen haben es somit trotzdem oft schwer gemacht - wenn nicht sogar unmöglich - sich niederzulassen. Jedoch waren es genau diese Verträge, die als direkte Vorreiter und erste Schritte auf dem Weg zum heutigen EU-Binnenmarkt bezeichnet werden müssen. Da das Aufenthaltsrecht unabdingbar für eine selbständige Tätigkeit ist, bietet ausschließlich der EU-Vertrag diese Rechtssicherheit.

Für Unternehmen/Bürger aus Drittstaaten wird allgemein darauf hingewiesen, dass diese keinesfalls besser gestellt werden dürfen als EU-Bürger bzw. Unternehmen. ⁸ Eine Verpflichtung zur Gleichbehandlung in Fragen der EG-Grundfreiheiten ist ebenfalls nicht gegeben.

⁵ Vgl. auch EuGH Rs. C-221/89, Factortame I, Slg. 1991, I-3905 Rn 20; ausführlich unten Rn.16

⁶ Vgl. A. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, S. 20

⁷ EGV Art. 43 letzter Halbsatz

⁸ Vgl. GTE/Troberg, EGV/EUV, Vor art. 52 Rn. 19

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4. Anwendungsbereiche

Die Hauptmerkmale des sachlichen Anwendungsbereiches des Art. 43 sind Niederlassung und selbständige Erwerbstätigkeit. Diese sollen die Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten dokumentieren, die Niederlassung als Abgrenzung zum freien Dienstleistungsverkehr so wie die selbständige Erwerbstätigkeit als Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit. ⁹ Die einzige Ausnahme sachlicher Anwendung besteht in Art. 45. Hier wird jede Tätigkeit, die in Verbindung mit der öffentlichen Hand steht, von der Berufung auf das Niederlassungsrecht ausgenommen. 10

4.1 Unmittelbare Wirkung

Es gilt zwischen der unmittelbaren Anwendbarkeit und der unmittelbaren Drittwirkung des Art. 43 EGV zu unterscheiden. Wenn Unionsbürger sich gegenüber Mitgliedsstaaten unmittelbar auf diese Norm berufen können, gilt sie als unmittelbar anwendbar. Sollten Begünstigte auch gegenüber Privaten die Niederlassungsbestimmungen in Anspruch nehmen bzw. durchsetzen können, ist dies als unmittelbare Drittwirkung zu bezeichnen, somit sind dann auch Private Normadressaten der Niederlassungsfreiheit.

Die unmittelbare Wirkung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit bedeutet, dass Unionsbürger Anspruch auf Inländerbehandlung haben. Somit ist einem Staatsbürger der Gemeinschaft die Niederlassung oder die Erbringung seiner Dienstleistungen auf fremdem Hoheitsgebiet unter denselben Bedingungen wie die der eigenen Staatsangehörigen zu ermöglichen. - Jegliche Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist damit untersagt. Dieses Diskriminierungsverbot ist eines der wesentlichen Prinzipien des Binnenmarktes. Es gilt nicht nur zwischen Staatsmacht und Unionsbürger, sondern auch im privaten Rechtsverkehr zwischen den Bürgern.

4.2 Unmittelbare Drittwirkung

Auch Private beeinträchtigen den freien Waren-, Personen- und Dienstleistungsverkehr innerhalb des Binnenmarktes. Können sie somit auch Adressaten der Grundfreiheiten sein? Wenn beispielsweise von einem privaten Vermieter ein inländischer Rechtsanwalt bei der Bürovermietung bevorzugt wird, kann sich dann der ausländische Anwalt auf die Beschränkung seiner Niederlassungsfreiheit berufen?

⁹ Vgl. Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, S. 676

¹⁰ EGV, Art. 45 Rn. 1 ff.

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Die unmittelbare Drittwirkung beschäftigt sich also mit der Frag,e unter welchen Voraussetzungen entstehen aus den Grundfreiheiten Verpflichtungen für private Dritte. Durch die Uneinigkeit in der Rechtsprechung des EuGH kann die unmittelbare Drittwirkung nicht als anerkannt gelten. Die Frage bleibt also noch offen.

5. Niederlassung

5.1 Begriff der Niederlassung

Der Begriff der Niederlassung, welcher ein Hauptelement des sachlichen Anwendungsbereiches darstellt, ist vom Gesetzgeber nicht besonders erläutert. Hier kann man sich nur an einem Urteil des EU-Gerichtshofes orientieren, welches „…die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mietgliedstaat auf unbestimmte Zeit…“ ¹¹ definiert. Diese drei Elemente müssen also gegeben sein.

Die zeitliche Komponente bildet die Abgrenzung zum freien Dienstleistungsverkehr. Dieser beinhaltet nämlich keine dauerhafte Integration, sondern lediglich das zeitweilige Erbringen einer Dienstleistung in einem Mitgliedstaat mit weiterhin dauerhafter Ansiedlung im Herkunftsstaat. Der Begriff der dauerhaften Ansiedlung ist ebenfalls nicht allgemein definiert. Hier wird anhand des Einzelfalls entschieden unter Einbeziehung der „Häufigkeit, regelmäßigen Wiederkehr oder Kontinuität“ ¹² erbrachten Leistung. Nur bei dauerhafter Beteiligung an der Wirtschaft des Aufnahmestaates kann sich also auf die Niederlassungsfreiheit berufen werden. Eine Berufung auf freien Dienstleistungsverkehr ist jedoch in diesem Fall ausgeschlossen. 13

Das zweite Element, das Ausüben der Tätigkeit über eine feste Einrichtung, legt allerdings nicht fest, welcher Art diese sein muss. Ob es sich hierbei um ein Geschäft, Büro o. ä. handelt, ist nicht von Bedeutung, lediglich ob diese Niederlassung zur Erbringung der Leistung unabdingbar ist. ¹⁴ Auf diese Art ist die Dauerhaftigkeit der Leistung nachzuweisen. Abschließend kann nur von Niederlassung gesprochen werden, wenn eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird. Eine Tätigkeit ist nur dann wirtschaftlicher Art, wenn damit zumindest auch ein Erwerbszweck verfolgt wird. An einer wirtschaftlichen Tätigkeit fehlt es

¹¹ EuGH Rs. C-221/89, Factortame I, Slg. 1991, I-3905 Rn. 20

¹² EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165 Rn. 27

¹³ Vgl. EuGH Rs. C-55/94, a.a.O., Rn. 20; Rs. C-70/95, Sodemare, Slg. 1997, I-3395 Rn. 24

¹⁴ Vgl. EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165 Rn. 27

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daher bei reinen Gefälligkeitsleistungen sowie unentgeltlicher karitativer, politischer, religiöser und kultureller Arbeit. 15

5.2 Formen der Niederlassung

Es lassen sich zwei Arten von Niederlassungen unterscheiden, die primäre und sekundäre/Haupt- und Zweigniederlassung.

Von einer Hauptniederlassung spricht man, wenn sich der wirtschaftliche Mittelpunkt der Tätigkeit an diesem Ort befindet. Die primäre Niederlassungsfreiheit umfasst daher den grenzüberschreitenden Wechsel der Ansässigkeit von selbständig erwerbstätigen natürlichen Personen. ¹⁶ Aber auch diejenigen Selbständigen, die vorher bereits als abhängig Beschäftigte im Aufnahmestaat tätig waren, können sich auf die primäre Niederlassung berufen, ¹⁷ sofern es sich um eine erstmalige Tätigkeitsaufnahme handelt.

Als sekundäre Niederlassung sind jene zu begreifen, die in mindestens zwei Staaten wirtschaftlich tätig sind, wobei der Schwerpunkt weiterhin im Ursprungsstaat bestehen bleibt. Lt. Gerichtshof ist es ebenso nicht zu beanstanden, nur eine Niederlassung im EU-Markt zu unterhalten. 18

5.3 Selbständige Erwerbstätigkeit

Wirtschaftliche Tätigkeiten im Sinne des Gesetzes sind wortwörtlich auslegbar: Eine Tätigkeit, die dem Erwerb dient und auf eigenes Risiko und eigene Rechnung ausgeübt wird. ¹⁹ Eine Gewinnerzielungsabsicht ist zur Anerkennung nicht von Nöten, allein der Erwerbszweck muss der Wirtschaftlichkeit dienen, und die Erwerbstätigkeit muss selbständig sein. Hiermit sind gewerbliche wie auch freie Berufe gemeint sowie Landwirtschaft, Fischerei oder Transportwesen. Bei den freien Berufen ist es jedoch durch die von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlichen Prüfungen, die eine Voraussetzung darstellen, oft schwierig, den Aufnahmeanforderungen gerecht zu werden.

Den Zugangsvoraussetzungen zu einem Beruf sind Regelungen gleichgestellt, die zwar nicht unmittelbar Anforderungen an die Aufnahme eines Berufes begründen, andererseits aber den Berufseintritt wie auch das allgemeine berufliche Fortkommen erleichtern. 20

¹⁵ Vgl. Grabitz/Hilf/Randelzhofer, EU, Art. 52 Rn. 13

¹⁶ Vgl. Dauses/Roth, HbdEGWiR, E.I. Rn. 35

¹⁷ Vgl. Dauses/Roth, a.a.O. Rn.35

¹⁸ Vgl. EuGH Rs. C-106/91, Ramrath, Silg. 1992, I-3351 Rn. 22

¹⁹ Vgl. Everling, Niederlassungsrecht 1963, 15 f.

²⁰ Vgl. EuGH Rs. C-19/92, Kraus, Slg. 1993, I-1663 Rn. 18

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5.4 Anerkennung von Diplomen

Als Niederlassungsvoraussetzungen werden vielfach bestimmte Qualifikationen abverlangt. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich dann, wenn diese Qualifikation im Herkunftsland erworben wurde. Die Anerkennung von Diplomen erfährt so größte Wichtigkeit. ²¹ Nach Rechtsprechung des EuGH steht es dem Aufnahmestaat zu, zu entscheiden, welche Kenntnisse zur Ausübung eines Berufes in seinem Land notwendig sind. Hierbei gestaltet es sich äußerst problematisch, dass es keine einheitlichen europäischen Prüfungen gibt. Die bereits erworbenen Kenntnisse und Qualifikationen müssen daher nicht unbedingt mit denen im neuen Niederlassungsstaat übereinstimmen. Neben dem Anerkenntnis von den bereits erlangten Diplomen müssen, Rrsultierend aus den zwischenstaatlichen Differenzen, Zusatzprüfungen und gegebenenfalls sogar noch Aufbaustudiengänge abgeleistet werden, bevor eine selbständige Tätigkeit in der neuen Wahlheimat aufgenommen werden kann. Das allgemein gewährleistete Niederlassungsrecht wird insoweit beeinflusst, dass eine Diskriminierung auf Grund der angewendeten Qualifikationsvoraussetzungen eine Behinderung an der Ausübung desselben nach sich zieht. Damit werden also Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber den einheimischen Staatsangehörigen benachteiligt. Insbesondere ist dies dann der Fall, wenn die in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Diplome und Qualifikationen überhaupt keine Berücksichtigung finden. Hier liegt dann eine Beeinträchtigung des Art. 43 EG/III-22 VE vor. ²² Mittlerweile werden Diplome weitgehend durch zahlreiche Richtlinien vereinfacht anerkannt.

6. Persönlicher Anwendungsbereich

Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit unterscheiden sich lediglich darin, „dass die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit ausgeübten Tätigkeiten nicht innerhalb arbeitsvertraglicher Bindungen erfolgen.“ ²³ Damit sind alle Entscheidungen, die sich auf Arbeitnehmer beziehen, auch gleichzeitig auf die Dienstleistungsfreiheit übertragbar.

²¹ EuGH, Rs. 71/76, Slg. 1977, 765 (778, Rn.19) - Thieffry; Rs. 11/77, Slg. 1977, 1199 (1205, Rn. 15 ff.)

- Patrick

²² Unter Rückgriff auf Art. 10 EG EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (2383, Rn. 14 f.) -

Vlassopoulou, vhl. Rs. C-313/01, EuZW 2004, 61 - Morgenbesser, zurückhaltend im Hinblick auf

Drittstaatsdiplome BGH, NJW 2003, 3706 (3707).

²³ EuGH, Rs.36/74, Slg. 1974, 1405 (1420, Rn. 20/24)-Walrave.

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6.1 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Seit 1957 zählt die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu den vier Grundfreiheiten des europäischen Binnenmarktes. Danach dürfen Arbeitnehmer in Sachen der Beschäftigung keine unterschiedliche Behandlung erfahren, nur weil sie Staatsangehörige anderer Mitgliedsstaaten sind. Hier herrscht ein absolutes Diskriminierungsverbot.

Damit ist eine Arbeitserlaubnis nicht mehr von Nöten. Dem Arbeitnehmer kann allerdings sehr wohl nach zwölfmonatiger Arbeitslosigkeit zwangsweise der Aufenthalt von Staatswegen weiterhin verweigert werden. Dies gilt auch für den Fall einer strafrechtlichen Verurteilung. Wurden im fremden Unionsland soziale Vergünstigungen oder Ansprüche erworben, so müssen diese im Rahmen der Inländergleichbehandlung von anderen Mitgliedsstaaten anerkannt werden.

6.2 Dienstleistungsfreiheit

Die Dienstleistungsfreiheit ²⁴ , eine in Art. 49 EGV verankerte europäische Grundfreiheit, gibt dem Selbständigen das Recht, seine Leistungen grenzüberschreitend in einem anderen Unionsmitgliedstaat vorübergehend auszuüben, ohne sich um weit reichende Formalitäten im Aufnahmestaat kümmern zu müssen. Allerdings muss eine ordnungsgemäße unternehmerische Tätigkeit im Heimatland vorliegen.

6.3 Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit

Es bedarf einer klareren Abgrenzung zwischen vorübergehenden Dienstleistungen und einer Niederlassung. Zwar muss die Einzelfallgerechtigkeit, welche in der EuGH -Rechtsprechung zum Tragen kommt, bewahrt bleiben. Branchenabhängig bedarf das Merkmal „vorübergehend“ jedoch entsprechend einer Einzelfallbewertung. Die Kriterien nach denen das Vorliegen einer Niederlassung konkret geprüft wird (z.B. Dauer der Leistung, ihre Häufigkeit, regelmäßige Wiederkehr oder Kontinuität) müssen noch deutlicher und umfassender vorgegeben werden. Die so geschaffene Rechtssicherheit würde zuverlässige Kontrollinstrumentarien anhand geben, um beispielsweise Scheinselbständigkeiten aufzudecken.

²⁴ Vgl. auch http://egb.eu/DLF.html.

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7. Staatsangehörige Personen fremder Mitgliedstaaten

7.1 Natürliche Personen

Der Begriff des Staatsangehörigen ist im EGV nicht genauer definiert, und daher bleibt es jedem Mitgliedstaat selbst überlassen, anhand welcher Kriterien er seine Staatsangehörigkeit fest macht. Dies gilt somit auch für niederlassungsberechtigte Personen. Die sog. Unionsbürgerschaft, die aus dem Maastrichter Unionsvertrag vom 07.02.1992 hervorgegangen ist, gilt lediglich gleichwertig und darf nicht als Ersatz einer mitgliedsstaatlichen Staatsbürgerschaft gewertet werden. ²⁵ Eine willkürliche Festlegung von Bedingungen ist allerdings nicht möglich, da sich an Völkerrechtliche Bedingungen gehalten werden muss. So entschied z. B. der BGH, dass Willkürlichkeit völkerrechtswidrig sei. ²⁶ Es darf mithin nur so gehandelt werden, dass alle Mitgliedstaaten das Gemeinrecht respektierten. Im Besonderen in Bezug auf die Gesetze zur nationalen Staatsangehörigkeit wurde diese primäre Verpflichtung durch den EuGH bestätigt. ²⁷ Die Zugehörigkeit einer niederlassungsberechtigten Person als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates beinhaltet damit alle Rechte für sämtliche Mitgliedstaaten in gleicher Weise. Es berechtigt keinen Mitgliedstaat, souveräne Entscheidungen fremder Staatsangehörigkeitsgesetzgeber durch Abhängigmachung ²⁸ er Erfüllung zusätzlicher Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Niederlassungsrechts zu verlangen eine Differenzierung ²⁹ nach Zeitpunkt oder Form des Staatsangehörigkeitserwerbs niederlassungswilliger Personen sollte ebenfalls nicht vorgenommen werden. Grundsätzlich kann also persönlich nicht mehr verlangt werden, wenn Niederlassungsrecht ausgeübt werden soll. Für doppelte Staatsbürgerschaften findet dieser Grundsatz gleichfalls Anwendung. Lediglich eine Staatsbürgerschaft muss die eines Mitgliedstaates sein. Beispielhaft ist hierfür die Rechtssache Micheletti: Einem Italo-Argentinier, der sich als Zahnarzt in Spanien niederlassen wollte, wurde dies verweigert, mit der Begründung, daß dieser bisher seinen Wohnsitz und seinen Lebensmittelpunkt in Argentinien hatte, also einem Drittstaat. Der EuGH sieht es als „gänzlich irrelevant“ an, wenn neben der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates auch noch die eines Drittlandes vorliegt, ³⁰ selbst wenn dieses vorher als Hauptwohnsitz und Lebensmittelpunkt gewählt war.

²⁵ Vgl. auch Titel II Art. G, lit. C des Maastricher Vertrages. Zur Unionsbürgerschaft vgl. Fischer, EuZW

1992, 566 ff; Degen, DÖV 1993, 749 ff.; NJW 1993, 5, 7; Randelzhofer, in: GS Grabitz, S. 581 ff.

²⁶ Vgl. BGHSt. 5, 230, 234; vgl. auch BGHSt.9, 175, 178.

²⁷ Vgl. Slg. 1992, I-4239, 4262 - Micheletti, Ziff. 10 der Urteilsgründe

²⁸ Vgl. Slg. 1992, I-4239, 4262 - Micheletti, Ziff. 10 der Urteilsgründe

²⁹ Vgl. Slg. 1979, 437, 450 - Auer.

³⁰ Vgl. Jessurun dÓliveira, CMLR 1993, 623 625

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Somit bezieht das höchste europäische Gericht eindeutig Stellung und erklärt diese Verweigerung für nichtig.

8. Staatsangehörige Gesellschaften der Mitgliedsstaaten

Gesellschaften sind den natürlichen Personen gleichgestellt und somit beim Niederlassungsrecht mit einbezogen. Lt. Art. 58 Abs. 1 hängt diese Gleichstellung davon ab, dass die Gründung derselben nach den Rechtsgrundsätzen eines Mitgliedstaates erfolgt, Ihre Hauptniederlassung muss sich innerhalb der EU angesiedelt haben. Einigkeit besteht da über, dass diese beiden Voraussetzungen kumulativ gegeben sein müssen. ³¹ Der EuGH hat sich mit der Daily-Mail-Entscheidung ³² eindeutig dafür ausgesprochen, dass die Rechtsordnung eines jeweiligen Mitgliedstaates der Existenzgründung einer Gesellschaft zugrunde liegen muss. [Denn Gesellschaften] „werden beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf Grund einer nationalen Rechtsordnung gegründet“, [jenseits derer sie] „keine Realität haben.“ ³³ Final ist also festzustellen, dass sich natürliche Personen und Gesellschaften letztlich in ihrer Art nur nach jeweiligem nationalen Recht niederlassen können. „Art. 58 Abs. 1 EGV bildet lediglich den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen, innerhalb dessen sich die Staatszugehörigkeitskriterien der Mitgliedstaaten zu bewegen haben.“ 34

8.1 Drittstaatsangehörige

Bei der Niederlassungsfreiheit werden Drittstaatsangehörige grundsätzlich nicht begünstigt, es sei denn als indirekt Begünstigte. Im Regelfall sind hiervon Familienangehörige betroffen. Diese können sich allerdings nicht direkt auf Art. 43 EG/III-22 VE berufen, da dieses Recht nur als sekundär betrachtet wird. So kann ein Einreise-/ Aufenthaltsverbot eines Familienangehörigen mit einer Drittstaatsangehörigkeit eine mittelbare Diskriminierung gegenüber dem familienangehörigen Unionsbürger darstellen. Eine solche Situation ergibt sich immer dann, wenn es zum Beispiel einem niederlassungswilligen Europäer nicht gestattet wird, seinen drittstaatsangehörigen Ehepartner mitzunehmen. ³⁵ Zusätzlich gibt es noch eine

³¹ Vgl. Slg.1986, 273, 304 - Kommission/Frankreich; Slg.1986, 2375, 2387 - Segers; Slg. 1993, I-4017 -

Commerzbank AG; zustimmend Ebenroth/Eyles, DB 1989, 413, 416. A. A. wohl Troberg, in GTE,

Art. 58 Rn. 1, der den Inkorpationsakt und damit das Recht des Gründungsstaats in den Vordergrund

stellt.

³² Vgl. Slg. 1988, 5483; vgl. hierzu Großfeld/Luttermann, JZ 1989, 386 ff; Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573

ff; dies., ZHR 154 (1990), 325 ff; Ebenroth/Eyles, DB 1989, 343 ff. und 413 ff; Behrens, Iprax. 1989,

354 ff.

³³ Sgl. 1988, 5483, 5511 - Daily Mail

³⁴ A. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, S. 28

³⁵ Vgl. Eugh; Rs: C-370/90, Slg. 1992, I-4265 (4294 f., Rn. 23) - Singh, v. Schwanenflügel, NVwZ 1993,

854 ff.; dagegen geht Schlag, in: Schwarze, Art. 43 Rn. 30 von einer Erfassung des Drittstaats-

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Möglichkeit für Bürger der osteuropäischen EU-Beitrittskandidaten, sich über die Assoziierungsabkommen auf die Niederlassungsfreiheit zu berufen. Ein Recht auf Einreise und Aufenthalt ist somit lt. EuGH in diesen Sonderfällen gegeben. 36

8.2 Europäische Gesellschaftsformen

Gesellschaftsformen, die nach Gemeinschaftsrecht gegründet sind, haben den Vorteil der Begünstigung bei der Niederlassungsfreiheit. Die ersten beiden eingeführten Gesellschaftsformen waren die EWIV (= Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung) und die SE (= Europäische Aktiengesellschaft „Societas Europeae“). Mittlerweile ist auch noch eine SCE (= Europäische Genossenschaft „Societas Cooperativa Europeae“) in den Markt eingeführt worden. Eine SCE muss von mindestens fünf natürlichen oder juristischen Personen aus verschiedenen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft gegründet werden. Das Mindestkapital beträgt € 30.000. Zur Gründung dieser Gesellschaftsformen gibt es jeweils ein europäisches Statut.

9. Europäische Union

Unternehmensneugründungen beleben den Markt durch Impulse und Innovationen. Zur Förderung dieser Entwicklung muss ein günstiges einheitliches Umfeld geschaffen werden. Dies ist nur eins der erklärten Ziele der EU. Gerade die Existenzgründung liegt ihr besonders am Herzen. Unternehmenseintragungen sollen einfacher und besser gestaltet werden. Bei der Erledigung von Formalitäten soll Nutzen aus Informations-und

Kommunikationstechnologien gezogen werden . Dies gilt natürlich auch ebenso für Arbeitnehmer, freie Berufe und andere selbständig tätige. Die Harmonisierung, Vereinfachung und Gleichbehandlung in allen Mitgliedstaaten besonders in Bezug auf das Niederlassungsrecht ist hier von existentieller Wichtigkeit, daher auch die Bemühungen, eine einheitliche Regelung zur Anerkennung von Diplomen zu finden, denn die freie Wettbewerbsfähigkeit ist eine Schlüsselposition in der europäischen Gemeinschaft. Dies wird nur durch ein reibungsloses Funktionieren und ein gemeinsames Miteinander ermöglicht. Nicht zuletzt sind es die im EGV festgelegten vier Grundfreiheiten die zur benötigten

angehörigen im Rahmen des personellen Schutzbereichs von Art. 43 EG aus.

³⁶ Vgl. EuGH, Rs. 257/99, Slg. 2001 I-6369 (6613 f. Rn. 50) - Barkoci und Malik; dazu Thym, NVwZ

2002, 311 (312).

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Wettbewerbsfreiheit die Basis bilden. Sie sind unter Anderem einer der Gründe dafür, dass die Europäische Union einen Spitzenplatz im Welthandel ein nimmt. 37

³⁷ Vgl. http://ec.europa.eu/youreurope/nav/de/business/development/indutry-trade/index.html

III

Literaturverzeichnis

• Borchardt, K.-D. (2006): Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, 3. Aufl., Heidelberg 2006

• Fastenrath, U., Müller-Gerbes, M. (2000): Europarecht Grundlagen und Schwerpunkte, Baden-Baden 2000

• Frenz, W. (2004): Handbuch Europarecht Band 1 Europäische Grundfreiheiten, Berlin 2004

• Geiger, R. (2000): EUV/EGV Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 4. Aufl., München 2000

• Hummer, W., Vedder, C. (2005): Europarecht in Fällen, 4. Aufl., Baden-Baden 2005

• Lecheler, H., Gundel, J. (1999): Übungen im Europarecht, Berlin 1999

• Nachbaur, A. (1999): Niederlassungsfreiheit, Baden-Baden 1999

• Schwarze (Hrsg.) (2000): EU-Kommentar, Baden-Baden 2000

• Staebe, E. (1998): Europarecht, Baden-Baden 1998