§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB und das Verbot der Altersdiskriminierung

Inhaltsverzeichnis

  Literaturverzeichnis  3

  Abkürzungsverzeichnis  5

  I. Überblick über § 622 BGB und Normzweck  1

  II. Aktuelle Gerichtsentscheidungen  1

1.  ) LAG Berlin-Brandenburg vom 24 07 2007  2

2.  ) LAG Düsseldorf vom 21 11 2007  2

  III § 622 Abs 2 S 2 BGB und das nationale Recht  3

1.  Verbot der Altersdiskriminierung des AGG  3

  a) Europarechtswidrigkeit des § 2 Abs 4 AGG  4

  aa) Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben  5

  aaa) Kündigung aus ausschließlich diskriminierenden Motiven  5

  bbb) Kündigung aus gemischten Motiven  5

  aaaa) ausreichender Schutz bereits im nationalen Recht  6

  bbbb) Bedürfnis der richtlinienkonformen Auslegung  7

  cccc) Lösungsvorschlag  7

  ccc) Darlegungs- und Beweislast  9

  ddd) Zwischenergebnis  9

  bb) Verstoß gegen europarechtliche Grundsätze  9

  aaa) Transparenzgebot  10

  bbb) Grundsatz der Gleichwertigkeit und Effektivität  10

  ccc) Effektive Sanktionierung  11

  b) Ergebnis  11

2.  Verbot der Altersdiskriminierung im Grundgesetz Art 3 GG  11

  a) Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem  12

  b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung  12

  aa) Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt  12

  bb) Auswirkungen auf Gesellschafts- und Familienleben  13

  c) Ergebnis  14

  IV § 622 Abs 2 S 2 BGB und das Gemeinschaftsrecht  15

1.  ) Vereinbarkeit von § 622 Abs 2 S 2 BGB mit EG-Richtlinien  15

  a) Benachteiligung auf Grund des Alters  16

  b) Rechtfertigung  16

  c) Rechtsfolgen  17

  aa) Vertikale Wirkung von Richtlinien  17

  aaa) Hinreichend genau formuliert  18

  bbb) Umsetzungsfrist abgelaufen  18

  ccc) Keine Verpflichtung des Bürgers gegenüber dem Staat  18

  bb) Zwischenergebnis  19

  cc) Horizontale Wirkung von Richtlinien  19

  d) Zwischenergebnis  20

2.  ) Vereinbarkeit mit Primärrecht die Entscheidung Mangold  20

  a) Gemeinsame Verfassungstradition  21

  b) Verbindlichkeit der Entscheidung Mangold  22

  c) Möglichkeit der Eliminierung nationaler Vorschriften durch nationale  

  Gerichte  23

  d) Verstoß gegen das deutsche Rechtsstaatsprinzip  24

  e) Vertrauensschutz  25

  f) Ergebnis  27

  V. Fazit  27

2

Literaturverzeichnis

Waas, Bernd Europarechtliche Schranken für Europäische Zeitschrift Waas, EuZW 2005,  

die Befristung von Arbeitsver- für Wirtschaftsrecht 583, Seite  

trägen mit älteren Arbeitneh- 2005, 583 ff.  

mern? - § 14 III TzBfG aus der  

Sicht des Generalanwalts  

Waltermann, Raimund Verbot der Altersdiskriminie- Neue Zeitschrift für Waltermann, NZA  

rung – Richtlinie und Umset- Arbeitsrecht 2005, 1265 2005, 1265, Seite  

zung ff.  

Wendeling-Schröder, Allgemeines Gleichbehand- 1. Auflage 2008, Wendeling-Schröder/  

Ulrike lungsgesetz C.H. Beck Stein-Autor, AGG  

Stein, Axel  

Abkürzungsverzeichnis  

AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz  

ArbRB Arbeitsrechtsberater  

BAG Bundesarbeitsgericht  

BB Betriebs Berater  

BGB Bürgerliches Gesetzbuch  

BT-Drucks. Bundestagsdrucksache  

BVerfG Bundesverfassungsgericht  

BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung  

DB Der Betrieb  

EG Europäische Gemeinschaft  

EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Union  

EuGH Europäischer Gerichtshof  

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht  

EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht  

GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland  

h.M. herrschende Meinung  

HK Handkommentar  

KSchG Kündigungsschutzgesetz  

LAG Landesarbeitsgericht  

NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift  

NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht  

RdA Recht der Arbeit  

RL Richtlinie  

Rn. Randnummer  

Rs. Rechtssache  

Rspr. Rechtssprechung  

Slg Sammlung der Entscheidungen des EuGH  

TzBfG Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge  

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht  

ZPO Zivilprozessordnung  

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I. Überblick über § 622 BGB und Normzweck

§ 622 Abs. 1 BGB sieht eine Grundkündigungsfrist von vier Wochen für alle Arbeitnehmer vor. Mögliche Kündigungstermine sind der 15. oder zum Ende des Kalendermonats. Kleinunternehmen können hiervon abweichend gem. Abs. 5 Nr. 2 eine Kündigungsfrist von vier Wochen ohne festen Termin vereinbaren. Für die verlängerten Fristen nach Abs. 2 wurde an Monatskündigungsterminen festgehalten. Länger beschäftigte Arbeitnehmer kommen in den Genuss von stufenweise steigenden Kündigungsfristen in Abhängigkeit von der Dauer der Betriebszugehörigkeit. Über insgesamt sieben Stufen wird nach zwanzigjähriger Betriebszugehörigkeit die Höchstdauer von sieben Monaten erreicht. Die Bindung an eine Kündigungsfrist dient dem Schutz des Vertragspartners, der sich auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses rechtzeitig soll einstellen können. Es soll dem Arbeitnehmer erleichtert werden, möglichst ohne wirtschaftliche Nachteile einen neuen Arbeitsplatz zu finden. ¹ Die Regelung des § 622 Abs. 2 BGB lässt erkennen, dass der Gesetzgeber mit zunehmender Betriebszugehörigkeit auch hinsichtlich der Kündigungsfristen einen höheren Bestandsschutz einräumen will. ² Abs. 2 S. 2 bestimmt, dass bei der Berechnung der Kündigungsfrist Zeiten der Beschäftigung vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht zu berücksichtigen sind. Im Schrifttum wird § 622 Abs. 2 S. 2 BGB teilweise als „veraltet“ ³ und als „sachlich kaum zu rechtfertigen“ ⁴ bezeichnet. Die durch diese Regelung aufgeworfenen Probleme in Bezug auf nationales sowie europäisches Antidiskriminierungsrecht werden im folgenden näher beleuchtet.

II. Aktuelle Gerichtsentscheidungen

Die vorliegende Problematik wurde in jüngster Zeit bereits von zwei nationalen Gerichten mit durchaus unterschiedlicher Bewertung behandelt.

1 Kaiser-FS Konzen 2006 S. 381, 385 f.

2 Staudinger-Preis (2002, 14. Auflage), § 622 Rn. 9

3 Staudinger-Preis (2002, 14. Auflage), § 622 Rn. 8

4 ErfK-Müller-Glöge, § 622 Rn. 2

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1.) LAG Berlin-Brandenburg vom 24.07.2007 In dem vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall ging es um die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung einer zum Zeitpunkt der Kündigung 26 Jahre alten Rechtsanwalts- und Notarfachangestellten. Das Arbeitsverhältnis der gekündigten und hiergegen klagenden Arbeitnehmerin bestand zum Kündigungszeitpunkt etwas mehr als fünf Jahre, so dass der Arbeitgeber eine Frist von zwei Monaten zum Monatsende hätte beachten müssen, wenn es die Nichtanrech-nungsvorschrift des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB nicht gäbe. Das Gericht legte unter Anwendung des § 622 Abs. 2 BGB eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende zu Grunde. Satz 2 ließ das Gericht wegen des Verstoßes gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung unangewendet. Zur Begründung führte es aus, dass die Richtlinie 2000/78/EG in Art. 2 die unmittelbare und mittelbare Diskriminierung u.a. auf Grund des Alters verbiete. Eine Ungleichbe-handlung jüngerer Arbeitnehmer wegen ihres Alters sei somit verboten und auch nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB verfolge kein legitimes Ziel. Darum ließ das Gericht unter Berufung auf die Mangold-Entscheidung ⁵ des EuGH die Norm unangewendet. Eine Vorlage an den EuGH bedürfe es nicht.

2.) LAG Düsseldorf vom 21.11.2007

In dem vom LAG Düsseldorf behandelten Fall hatte der beklagte Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin wegen Betriebsschließung ordentlich gekündigt. Die gekündigte und dagegen klagende Arbeitnehmerin war zur Zeit der Kündigung 29 Jahre alt und konnte auf eine über zehnjährige Betriebszugehörigkeit verweisen. Bei der Kündigung ging der Arbeitgeber unter Nichtanrechnung der Zugehörigkeit vor dem 25. Lebensjahr von einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende aus. Das Gericht setzt sich zunächst mit dem Diskriminierungsverbot des AGG auseinander und geht anschließend ausführlich auf die Vereinbarkeit des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Grundgesetz ein. Im Ergebnis war die Kammer von der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift nicht überzeugt, weshalb eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG ausschied. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht gegeben. Die Regelung rechtfertige sich aus den sozial-, gesellschafts-, 5 EuGH vom 22.11.2005 – Rs. C-144/04 – Mangold, EuGHE 2005 S. I-9981 = DB 2005 S. 2638

ff.

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und familienpolitischen Gestaltungsvorstellungen des Gesetzgebers, wobei dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative einzugestehen ist. Ältere Arbeitnehmer seien auf Grund ihrer familiären und wirtschaftlichen Verpflichtungen und ihrer abnehmenden beruflichen Flexibilität und Mobilität von Arbeitslosigkeit grundsätzlich stärker betroffen als junge Arbeitnehmer. Ausgehend vom Argumentationsduktus der Mangold-Entscheidung schien es der Kammer zweifelhaft, ob die in § 622 Abs. 2 S. 2 BGB enthaltene Differenzierung gemeinschaftsrechtlich gerechtfertigt sein kann. Es stellte dem EuGH daher sinngemäß folgende Fragen:

1.) Verstößt § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen das Verbot der Altersdiskriminierung?

2.) Kann die Regelung mit dem betrieblichen Interesse an personalwirtschaftlicher Flexibilität gerechtfertigt werden und kann jüngeren Arbeitnehmern auf Grund geringerer sozialer, familiärer und privater Verpflichtungen eine höhere berufliche und persönliche Flexibilität und Mobilität zugemutet werden?

3.) Hat ein nationales Gericht Gesetze, die dem Gemeinschaftsrecht widersprechen, unangewendet zu lassen oder darf aus Vertrauensgesichtspunkten die Regelung erst nach entsprechender Entscheidung des EuGH unangewendet bleiben?

Die Fragen liegen dem EuGH unter Rechtssachennummer: C-555/07 [Kücükdeve-

ci] zum Vorabentscheid vor.

III. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB und das nationale Recht

Im nationalen Recht soll sowohl das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) als auch der Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes näher betrachtet werden.

1. Verbot der Altersdiskriminierung des AGG

Das AGG dient im Wesentlichen der Umsetzung von vier europäischen Richtlinien ⁶ , geht aber im Einzelnen darüber hinaus und verwirklicht damit auch eigene

6 Richtlinie 76/207/EWG vom 9. 2. 1976 (ABl. EG L 39) in der Fassung der Änderung durch die Richtlinie 2002/73/EG vom 23. 9. 2002 (ABl. EG L 269) zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der Beschäftigung, die jüngst ergänzend dazu erlassene Richtlinie 2004/113/EG vom 13. 12. 2004 (ABl. EG L 373/73, umzusetzen bis zum 21. 12. 2007) zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen sowie die beiden auf Art. 13 EG gestützten Richtlinien 2000/43/EG zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft und 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung

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Systemdarstellungen des deutschen Gesetzgebers von einer richtigen Ordnung des Antidiskriminierungsrechts. ⁷ § 7 Abs. 1 AGG verbietet als Grundnorm des Gesetzes eine Benachteiligung von Beschäftigten auf Grund der Rasse oder der ethischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG). Die durch § 622 Abs. 2 S. 2 BGB statuierte Altersschwelle könnte eine solche durch das AGG verbotene Benachteiligung auf Grund des Alters sein. Das Diskriminierungsmerkmal „Alter“ hat nämlich keine andere Bedeutung als Lebensalter ⁸ und untersagt somit nicht nur die Diskriminierung Älterer, sondern auch die jüngerer Menschen ⁹ . Der Anwendungsbereich des AGG endet jedoch gem. § 2 Abs. 4 AGG am Bereich der Kündigungen. Diese sind ausschließlich nach den Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz zu beurteilen. Dies sei sachgerecht, weil die kündigungsrechtlichen Regelungen, anders als das AGG, speziell auf die Kündigungen zugeschnitten sind. ¹⁰ Zu den Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes zählen unter anderem die §§ 620 ff. BGB. ¹¹ Eine strikte Anwendung des deutschen Rechts würde somit zu dem Ergebnis kommen, dass das AGG keine Anwendung findet und somit auch nicht im Widerspruch zu § 622 Abs. 2 S. 2 BGB stehen kann. ¹² Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG wird jedoch vielfach für europarechtswidrig gehalten, da hinter den Anforderungen der Richtlinien zurückgeblieben worden sei.

a) Europarechtswidrigkeit des § 2 Abs. 4 AGG Die Regelung des § 2 Abs. 4 AGG soll eine Doppelung des Kündigungsschutzes vermeiden. ¹³ Im Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen ist in Deutschland eine Kündigung nur wirksam, wenn ausreichende, die Kündigung rechtfertigende Gründe iSv § 1 KSchG vorliegen. Dieser „Positivliste“ des KSchG würde durch das AGG eine „Negativliste“ hinzugefügt, was einen doppelten Kündigungsschutz bedeuten würde. ¹⁴ Unstreitig ist, dass die dem AGG zugrunde liegenden Richtlini-

derGleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf

7 Annuß, BB 2006, 1629 (1629) 8 BT-Drucks. 16/1780, S. 31 9 HK-AGG-Däubler, § 1 Rn. 84 10 BT-Drucks. 16/2022 S. 12 11 Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 2 Rn. 59 12 so auch LAG Düsseldorf (12.Kammer), Beschluss vom 21.11.2007 – 12 Sa 1311/07 13 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses BT-Drucks. 16/2022, S. 26 f.

14 Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 2 Rn. 56

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