Inhaltsverzeichnis

Deckblatt   I

Inhaltsverzeichnis   II

Abk  ürzungsverzeichnis  VIII

1  Einführung  1

2  Begriffsklärung  2

2.1  Unternehmen  2

2.2  Unternehmensträger  2

2.3  Unternehmenskauf/-übertragung  3

2.3.1  Asset Deal  4

2.3.2  Share Deal  4

2.4  Mergers Acquisitions  5

3  Ablauf eines Unternehmenskaufs  6

3.1  Anlässe  6

3.1.1  Kleine und mittlere Unternehmen  7

3.1.2  Großunternehmen  7

3.2  Übernahmeverfahren  7

3.2.1  Klassisches Verfahren  8

3.2.2  Auktionsverfahren  8

3.2.3  Besonderheiten bei börsennotierten Gesellschaften  9

3.3  Vorvertragliches Schuldverhältnis  9

3.4  Vertragsabschluss  10

4  Asset Deal  10

4.1  Zivilrechtliche Aspekte  10

4.1.1  Formerfordernisse  11

4.1.1.1  Grundstück  11

4.1.1.2  Gesamtes Vermögen  12

4.1.2  Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse  13

4.1.2.1  Familienrecht  13

4.1.2.2  Erbrecht  14

4.1.2.3  Gesellschaftsrecht  14

4.1.2.4  Öffentliches Recht  16

II

4.1.2.5  Kartellrecht  16

4.1.3  Pflichten der Vertragsparteien  17

4.1.3.1  Pflichten des Verkäufers  17

4.1.3.1.1  Eigentumsverschaffung und Übergabe  17

4.1.3.1.2  Mangelfreie Verschaffung  18

4.1.3.1.2.1  Einzelne Vermögensgegenstände  18

4.1.3.1.2.2  Unternehmen  19

4.1.3.1.3  Sonstige Pflichten  20

4.1.3.2  Pflicht des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises  20

4.1.3.2.1  Bestimmung des Kaufpreises  20

4.1.3.2.2  Festpreis  21

4.1.3.2.3  Variabler Preis  21

4.1.3.2.4  Fälligkeit der Kaufpreiszahlung  22

4.1.4  Verletzung der Pflichten  22

4.1.4.1  Verletzung der Pflichten des Verkäufers  22

4.1.4.1.1  Keine Eigentumsverschaffung und Übergabe  22

4.1.4.1.2  Keine mangelfreie Verschaffung  23

4.1.4.1.3  Verletzung sonstiger Pflichten  24

4.1.4.1.4  Besonderheiten bei der Übernahme von Garantien  25

4.1.4.2  Verletzung der Pflichten des Käufers  26

4.1.4.3  Besonderheiten bei der Rückabwicklung  27

4.1.5  Störung der Geschäftsgrundlage  27

4.1.5.1  Gesetzliche Regelung  28

4.1.5.1.1  Voraussetzungen  28

4.1.5.1.2  Rechtsfolgen  29

4.1.5.2  Vertragliche Regelung  29

4.1.6  Übertragung  30

4.1.6.1  Sachen  30

4.1.6.2  Rechte  31

4.1.6.3  Immaterielle Güter  32

4.1.6.4  Firma  32

4.1.6.5  Schulden/Haftung  32

4.1.6.5.1  Übernahme von Schulden  33

4.1.6.5.2  Haftung bei Firmenfortführung  33

III

4.1.6.5.3  Haftung für Steuerverbindlichkeiten  34

4.1.6.6  Arbeitsverhältnisse  35

4.1.6.7  Verträge  36

4.1.7  Übergangsstichtag  36

4.1.7.1  Gesetzliche Regelung  36

4.1.7.2  Vertragliche Regelung  37

4.1.7.2.1  Einheitlicher Zeitpunkt  38

4.1.7.2.2  Zukünftiger Übergangsstichtag  38

4.1.7.2.3  Rückwirkender Übergangsstichtag  39

4.2  Steuerrechtliche Aspekte  40

4.2.1Umsatzsteuer   40

4.2.2  Grunderwerbsteuer  40

4.2.3  Besteuerung des Verkäufers  40

4.2.3.1  Natürliche Person  41

4.2.3.1.1  Allgemeines  41

4.2.3.1.2  Freibetrag  41

4.2.3.1.3  Tarifermäßigung  41

4.2.3.2  Kapitalgesellschaft  43

4.2.4  Besteuerung des Käufers  43

4.2.4.1  Kaufpreisaufteilung  43

4.2.4.2  Abzugsfähigkeit der Finanzierungskosten  44

5  Share Deal  44

5.1  Zivilrechtliche Aspekte  45

5.1.1  Formerfordernisse  45

5.1.1.1  Personengesellschaft/AG/KGaA  45

5.1.1.2  GmbH/GmbH Co. KG  45

5.1.2  Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse  46

5.1.2.1  Gesellschaftsrecht  46

5.1.2.1.1  Personengesellschaft  46

5.1.2.1.2  GmbH  47

5.1.2.1.3  AG/KGaA  47

5.1.2.2  Familienrecht  47

5.1.2.3  Erbrecht  48

5.1.2.4  Öffentliches Recht  48

IV

5.1.2.5  Kartellrecht  49

5.1.3  Pflichten der Vertragsparteien  49

5.1.3.1  Pflichten des Verkäufers  49

5.1.3.1.1  Eigentumsverschaffung und Übergabe  49

5.1.3.1.2  Mangelfreie Verschaffung  50

5.1.3.1.2.1  Gesellschaftsanteil  50

5.1.3.1.2.2  Unternehmen  50

5.1.3.1.3  Sonstige Pflichten  51

5.1.3.2  Pflicht des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises  51

5.1.4  Verletzung der Pflichten der Vertragsparteien  51

5.1.4.1  Verletzung der Pflichten des Verkäufers  51

5.1.4.1.1  Verletzung der Pflichten aus § 433 Abs. 1 BGB  51

5.1.4.1.2  Besonderheiten bei der Übernahme von Garantien  52

5.1.4.2  Verletzung der Pflichten des Käufers  52

5.1.5  Störung der Geschäftsgrundlage  52

5.1.6  Übertragung  52

5.1.6.1  Personengesellschaft  53

5.1.6.1.1  Gesellschaftsrechtliche Beteiligung  53

5.1.6.1.2  Vermögensgegenstände und Firma  54

5.1.6.1.3  Haftung  54

5.1.6.1.4  Erlöschen der Gesellschaft  55

5.1.6.2  GmbH  55

5.1.6.3  AG/KGaA  56

5.1.6.4  Besonderheiten bei „Change of Control“-Klauseln  57

5.1.7  Übergangsstichtag  57

5.1.7.1  Gesetzliche Regelung  57

5.1.7.2  Vertragliche Regelung  58

5.2  Steuerrechtliche Aspekte  58

5.2.1Umsatzsteuer   58

5.2.2  Grunderwerbsteuer  59

5.2.3  Besteuerung des Verkäufers  59

5.2.3.1  Natürliche Person  59

5.2.3.1.1  Privatvermögen  59

5.2.3.1.1  Betriebsvermögen  60

V

5.2.3.2  Kapitalgesellschaft  61

5.2.4  Besteuerung des Käufers  61

5.2.4.1  Kaufpreisaufteilung  61

5.2.4.2  Abzugsfähigkeit der Finanzierungskosten  62

6  Besondere Formen des Unternehmenskaufs  63

6.1  Management Buy-Out  63

6.2  Management Buy-In  64

6.3  Leverage Buy-Out  64

7  Besonderheiten bei internationalen Unternehmenskäufen  65

7.1  Vertragsstatut  65

7.2  Formvorschriften  66

7.2.1  Kaufvertrag  66

7.2.2  Verfügungsgeschäfte  67

7.3  Gesellschaftsstatut  68

7.3.1  Sitztheorie  68

7.3.2  Gründungstheorie  69

7.4  Anwendbares Recht bei Verfügungsgeschäften  70

7.4.1  Asset Deal  70

7.4.1.1  Sachen  70

7.4.1.2  Forderungen/sonstige Rechte und Firma  70

7.4.1.3  Arbeitsverhältnisse  71

7.4.1.4  Schulden und Verträge  71

7.4.2  Share Deal  71

8  Vergleich zwischen Asset Deal und Share Deal  72

8.1  Wahlmöglichkeit  72

8.2  Vor- und Nachteile aus der Sicht des Verkäufers  72

8.2.1  Ziele des Verkäufers  73

8.2.2  Zivilrechtliche Aspekte  73

8.2.3  Steuerrechtliche Aspekte  74

8.2.4  Schlussfolgerung  74

8.3  Vor- und Nachteile aus der Sicht des Käufers  75

8.3.1  Ziele des Verkäufers  75

8.3.2  Zivilrechtliche Aspekte  75

VI

8.3.3  Steuerrechtliche Aspekte  76

8.3.4  Schlussfolgerung  76

9  Fazit  76

Literaturverzeichnis   78

VII

Abkürzungsverzeichnis

AG Aktiengesellschaft AktG Aktiengesetz AO Abgabenordnung

BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BT-Drucks. Bundestags-Drucksache Buchst. Buchstabe bzw. beziehungsweise

EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EStG Einkommensteuergesetz EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof

ff. folgende FKVO EG-Fusionskontrollverordnung

GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GebrMG Gebrauchsmustergesetz GeschmMG Geschmacksmustergesetz GewStG Gewerbesteuergesetz ggf. gegebenenfalls GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

h. M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber

i. d. F. in der Fassung i. d. R. in der Regel IPR Internationales Privatrecht i. S. d. im Sinne des i. V. m. in Verbindung mit

VIII

KG Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KStG Körperschaftsteuergesetz

LBO Leveraged Buy-Out

MarkenG Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen MBI Management Buy-In MBO Management Buy-Out

OHG Offene Handelsgesellschaft

PatG Patentgesetz

Rn. Randnummer

S. Satz; bei Literaturangeben: Seite sog. sogenannte(r)

UrhG Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte UStG Umsatzsteuergesetz

z. B. zum Beispiel

IX

1 Einführung

Ausgangspunkt eines Unternehmenskaufs ist typischerweise die unternehmerische Entscheidung über den Kauf bzw. Verkauf eines Unternehmens. Werden sodann zwischen dem Verkaufs- und dem Kaufinteressenten Verhandlungen geführt und wird schließlich der Unternehmenskaufvertrag geschlossen, so stellt sich für die Beteiligten zwangsläufig die Frage nach der rechtlichen Gestaltung des Kaufvertrages.

Bei der Strukturierung des Unternehmenskaufs ist zwischen den beiden folgenden Grundformen des Unternehmenskaufs zu unterscheiden:

- Kauf- und Übertragungsvertrag über die einzelnen Vermögensgegenstände und ggf. die Übernahme von Schulden (sog. Asset Deal) und

- Kauf- und Übertragungsvertrag über die Anteilsrechte an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft (sog. Share Deal) ¹ .

Jede dieser Grundformen hat unterschiedliche zivilrechtliche und (teilweise) steuerrechtliche Folgen und ist mit unterschiedlichen Vor- und Nachteilen für die Beteiligten verbunden. Aufgrund der Vertragsfreiheit steht den Parteien jedoch ein großer Gestaltungsspielraum bei der Vertragsgestaltung zur Verfügung. So können die Vertragsparteien sowohl beim Asset Deal als auch bei Share Deal von den gesetzlichen Regelungen zum Teil abweichen und ihre eigenen Interessen berücksichtigen.

In dieser Arbeit wird auf die beiden Grundformen des Unternehmenskaufs eingegangen. Es werden jeweils die gesetzlichen Folgen dargestellt und die Möglichkeiten der Beteiligten analysiert, den Unternehmenskaufvertrag zu gestalten. Dabei wird insbesondere auf die Frage eingegangen, welche Vertragsgestaltung für den Käufer bzw. Verkäufer am vorteilhaftesten ist und wie die natürlichen entgegengesetzten Interessen der Beteiligten in Einklang gebracht werden können.

Zunächst wird auf einige Grundbegriffe (Kapitel 2) sowie auf den Ablauf eines Unternehmenskaufs (Kapitel 3) eingegangen. Sodann werden ausführlich der Asset Deal (Kapitel 4) und der Share Deal (Kapital 5) behandelt. Dabei wird sowohl auf die zivilrechtlichen als auch auf die steuerrechtlichen Aspekte eingegangen. Anschließend werden besondere Formen des Unternehmenskaufs (Kapitel 6) sowie Besonderheiten bei einem grenzüberschreitenden Unternehmenskauf dargestellt (Kapitel 7). Danach werden

¹ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 1.

1

Asset Deal und Share Deal miteinander verglichen (Kapitel 8). Zum Schluss wird ein Fazit gezogen (Kapitel 9).

2 Begriffsklärung

Im Folgenden wird auf einige der wichtigsten Rechtsbegriffe im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf eingegangen. Dies erscheint für das weitere Vorgehen von zentraler Bedeutung.

2.1 Unternehmen

Das deutsche Recht kennt keinen einheitlichen Rechtsbegriff des Unternehmens. Daher bedarf es für jedes Rechtsgebiet, in welchem „Unternehmen“ behandelt werden, einer gesonderten Auslegung ² .

Im Sinne des Kaufrechts kann das Unternehmen als eine selbständige Organisations- und Funktionseinheit verstanden werden, die aus einer Gesamtheit von Sachen und Rechten besteht und in der Menschen, immaterielle Faktoren, tatsächliche Beziehungen und Erfahrungen mit dem Ziel zusammenwirken, planmäßig und dauerhaft am Markt gegen Entgelt Lieferungen und sonstige Leistungen zu erbringen, d. h. wirtschaftliche Tätigkeiten zu entfalten ³ . Ein Unternehmen erschöpft sich also nicht in der Zusammenfassung bestimmter Vermögensgegenstände. Es sind oftmals gerade die immateriellen Werte, die auch nicht einzeln veräußerbar sind (z. B. Kundenbeziehungen, Know How), die den Wert eines Unternehmens ausmachen. Anzumerken ist, dass die vom Unternehmen entfalteten wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht notwendigerweise gewerblich sein müssen, so dass auch eine freiberufliche Praxis den Begriff des Unternehmens erfüllt ⁴ .

2.2 Unternehmensträger

Das Unternehmen selbst ist kein Rechtssubjekt. Die mit dem Unternehmen verbundenen Rechte und Pflichten, das Vermögen und die immateriellen Faktoren sind dem jeweiligen Inhaber des Unternehmens, d. h. dem Unternehmensträger (Rechtsträger), zuzuordnen ⁵ . Unternehmensträger können sein:

² vgl. Hölters (Hrsg.) (2002), Teil VI, Rn. 1.

³ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 1.

⁴ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 2.

⁵ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 4.

2

- natürliche Person (Einzelunternehmer, insbesondere Einzelkaufmann);

- Personengesellschaft (insbesondere GbR, OHG, KG);

- juristische Person (insbesondere GmbH, AG).

Ein Unternehmensträger kann auch mehrere Unternehmen betreiben. Innerhalb eines Unternehmens können mehrere Betriebe bzw. Teilbetriebe bestehen ⁶ .

Gegenüber Dritten tritt der Rechtsträger (und nicht das Unternehmen) mit seinem Namen auf, im Fall eines Kaufmanns also mit seiner Firma. Unter seinem Namen bzw. seiner Firma betreibt der Rechtsträger die Geschäfte. Das Unternehmen selbst kann jedoch mit einem Unternehmenskennzeichen nach § 5 MarkenG gekennzeichnet werden.

2.3 Unternehmenskauf/-übertragung

Gegenstand eines Kaufvertrages können nach den §§ 433, 453 Abs. 1 BGB Sachen (insbesondere Mobilien und Grundstücke), Rechte (z. B. Grundpfandrechte, Immaterialgüterrechte) und sonstige Gegenstände sein ⁷ . Als „sonstiger Gegenstand“ können insbesondere Unternehmen und Unternehmensteile Gegenstand eines Kaufvertrages sein ⁸ . Dies hat zur Folge, dass die Vorschriften über den Kauf von Sachen (§§ 433 ff. BGB) auch auf den Unternehmenskauf Anwendung finden.

Ein Unternehmenskauf kann auch ein beiderseitiges Handelsgeschäft i. S. d. §§ 343 ff. HGB darstellen, wenn es sich bei dem Unternehmen um ein Handelsgeschäft handelt. Dieser Tatsache kommt aber nur wenig Bedeutung zu, weil § 377 HGB - die wichtigste Vorschrift, die beiderseitige Kaufmannseigenschaft voraussetzt - auf den Unternehmenskauf keine Anwendung findet ⁹ .

Wenngleich ein Unternehmen schuldrechtlich (wirtschaftlich) Gegenstand eines Kaufvertrages sein kann, kann es verfügungsrechtlich nicht Gegenstand eines einheitlichen Übertragungsvertrages sein ¹⁰ . Aufgrund des Spezialitätsprinzips, wonach jeder einzelne Vermögensgegenstand in einer einzelnen Rechtsbeziehung zu einem Rechtssubjekt steht, ist ein Unternehmen als solches nicht übertragbar ¹¹ . Übertragbar sind nur:

⁶ vgl. Hölters (Hrsg.) (2002), Teil VI, Rn. 2.

⁷ vgl. Brox/Walker (2005), § 1, Rn. 4 ff.

⁸ vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 242

⁹ vgl. MüKo HGB/Lieb (2005), Anh. § 25, Rn. 8.

¹⁰ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 5.

¹¹ vgl. Brox (2006), § 35, Rn. 783.

3

- die zu dem Unternehmen bzw. Unternehmensteil gehörenden Vermögensgegenstände und ggf. Verbindlichkeiten (Asset Deal);

- die Anteilsrechte an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die das Unternehmen betreibt (Share Deal).

2.3.1 Asset Deal

Ein Asset Deal ist ein Unternehmenskauf im eigentlichen Sinne. Die Vertragspartei des Käufers ist in diesem Fall der jeweilige Unternehmensträger. Dabei kauft der Käufer die zum Unternehmen bzw. Unternehmensteil des Unternehmensträgers gehörenden

Vermögensgegenstände und -werte und übernimmt die Arbeitsverträge, sonstige Verträge und ggf. auch Verbindlichkeiten im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Diese Form des Unternehmenskaufs wird auch als Kauf durch Singularsukzession bezeichnet ¹² .

Als Unternehmenskauf ist ein Asset Deal immer dann zu qualifizieren, wenn Gegenstand des Kauf- und Übertragungsvertrages sämtliche Vermögensgegenstände und Verträge sind, die bei wirtschaftlicher Betrachtung zur Fortführung des bisherigen wirtschaftlichen Aktivitäten erforderlich sind ¹³ . Doch auch beim Kauf eines Unternehmensteils (z. B. eines Betriebes) liegt ein Unternehmenskauf vor, wenn die bisherigen wirtschaftlichen Aktivitäten fortgeführt werden können. Dabei muss stets der Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet sein, einen Unternehmenskauf und nicht den Kauf einzelner Vermögensgegenstände, die dem Unternehmen zuzuordnen sind, durchzuführen. So ist ein Kauf- und Übertragungsvertrag über einzelne Vermögensgegenstände - beispielsweise nur das Sachanlagevermögen - nicht als Unternehmenskauf, sondern als Kauf einzelner Sachen und Rechte einzustufen.

Wird das verkaufte Unternehmen von einer Gesellschaft betrieben, so bleibt die Gesellschaft auch nach der Veräußerung ihres gesamten Unternehmens zunächst bestehen. Sie muss ggf. aufgelöst werden.

2.3.2 Share Deal

Beim Share Deal ist (sind) der (die) Gesellschafter des Unternehmensträgers die Vertragspartei des Käufers. In diesem Fall ist die Beteiligung am Rechtsträger, der das Unternehmen betreibt, Gegenstand des Kaufvertrages. Rechtsträger bleibt also unverändert

¹² vgl. Picot (Hrsg.) (2005), S. 139.

¹³ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 7.

4

die Gesellschaft. Die Zuordnung sämtlicher aktiven und passiven Vermögenswerte des Unternehmens bleibt unverändert, und zwar bei der Gesellschaft ¹⁴ . Werden allerdings alle Gesellschaftsanteile an einer Personengesellschaft von einem einzigen Käufer übernommen, so erlischt die Personengesellschaft und das Vermögen der Gesellschaft geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Käufer über.

Beim Share Deal handelt es sich zunächst um einen Rechtskauf. Darüber hinaus ist ein Share Deal ist jedenfalls dann als Unternehmenskauf zu qualifizieren, wenn Gegenstand des Kauf-und Übertragungsvertrages sämtliche Anteile an dem Unternehmensträger sind ¹⁵ . Ferner ist ein Share Deal auch dann als Unternehmenskauf zu qualifizieren, wenn der Erwerber so viele Anteile erwirbt, dass er seinen unternehmerischen Willen in der Gesellschaft umfassend durchsetzen kann, insbesondere dann, wenn er den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung ändern kann ¹⁶ . Hinzukommen muss ferner - wird allerdings i. d. R. auch vorhanden sein - der Wille der Vertragsparteien, dem Käufer das Unternehmen zu übertragen ¹⁷ . Beim Kauf einer Minderbeteiligung liegt dagegen ein bloßer Rechtskauf und kein Unternehmenskauf vor.

Im Einzelfall kann es schwierig sein, festzustellen, ob es sich bei dem Beteiligungskauf um einen Unternehmenskauf oder einen bloßen Rechtskauf handelt. Wollen die Vertragsparteien, dass die Vorschriften über den Sachkauf auf den Beteiligungskauf entsprechende Anwendung finden, so sollten sie dies zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten im Kaufvertrag ausdrücklich regeln.

Die Veräußerung eines Unternehmensteils ist im Wege eines Share Deal nicht möglich. In diesem Fall wäre zunächst eine Verselbständigung des zu veräußernden Unternehmensteils erforderlich. Denkbar wäre auch die Ausgliederung der Unternehmensteile, die zurückbehalten werden sollen, und anschließende Übertragung der Gesellschaftsanteile an der um die ausgegliederten Vermögenswerte verminderten Gesellschaft.

2.4 Mergers & Acquisitions

Ein Unternehmenskauf im Wege eines Asset Deal bzw. eines Share Deal ist von den sonstigen Erscheinungsformen von Unternehmenstransaktionen zu unterscheiden, die

¹⁴ vgl. Hölters (Hrsg.) (2002), Teil VI, Rn. 5.

¹⁵ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 1, Rn. 9.

¹⁶ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 9, Rn. 43.

¹⁷ vgl. MüKo BGB/Westermann (2008), § 453, Rn. 23.

5

international unter dem Begriffspaar der „Mergers & Acquisitions“ bezeichnet werden. Neben einem Unternehmenskauf fallen darunter insbesondere die Verschmelzung und die Kooperation ¹⁸ .

Eine Verschmelzung (Fusion) ist die juristische Vereinigung von mindestens zwei Rechtsträgern im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, wobei den Mitgliedern des dabei untergehenden Rechtsträgers ein Ausgleich in Form von Anteilsrechten an dem übernehmenden bzw. aus der Verschmelzung neu entstehenden Rechtsträger gewährt wird. Bei einer Kooperation arbeiten die Rechtsträger meist im Rahmen eines Projektes zusammen, wobei dazu regelmäßig sog. Gemeinschaftsunternehmen (auch Joint Ventures genannt) gegründet und gemeinsam betreiben werden. Der Vorteil einer Kooperation besteht vor allem darin, dass die beteiligten Rechtsträger sich gegenseitig komplementäre Ressourcen zur Verfügung stellen, ohne die der jeweils andere nicht arbeiten könnte, und sich auf diese Weise ergänzen.

Im Gegensatz zu den sonstigen Erscheinungsformen von Unternehmenstransaktionen besteht nur beim Kauf eines Unternehmens die Möglichkeit, unmittelbar die vollständige Kontrolle über das Zielunternehmen zu erhalten. Dies kann entweder durch die Übernahme sämtlicher Aktiva und ggf. Passiva oder durch die Übernahme sämtlicher Anteile am unternehmenstragendem Rechtsträger geschehen.

3 Ablauf eines Unternehmenskaufs

Des Weiteren erfolgt ein Überblick über den gesamten Ablauf eines Unternehmenskaufs sowie die sich im vorvertraglichen Stadium und beim Vertragsabschluss ergebenden Pflichten der Beteiligten. Dabei soll die Einordnung des Themas dieser Arbeit innerhalb des gesamten Übernahmeprozesses verdeutlicht werden.

3.1 Anlässe

Wie bereits angesprochen, ist die unternehmerische Entscheidung über den Kauf bzw. Verkauf eines Unternehmens der Ausgangspunkt eines Unternehmenskaufs. Ein Unternehmen wird also aus bestimmten Anlässen gekauft und verkauft. Im Wesentlichen ist dabei zwischen

¹⁸ vgl. Picot (2005), S. 20.

6

den Anlässen für den Kauf bzw. Verkauf von kleinen und mittleren Unternehmen sowie von Großunternehmen zu unterscheiden.

3.1.1 Kleine und mittlere Unternehmen

Bei den kleinen und mittleren Unternehmen, bei denen häufig die Anteilseigner in der Geschäftsführung vertreten sind, ist vielfach die fehlende Nachfolge aus dem Kreis der Anteilseigner der ausschlaggebende Grund für den Verkauf des Unternehmens ¹⁹ . Ferner sind die kleinen und mittleren Unternehmen oftmals nicht in der Lage, sich gegen die Wettbewerber auf dem Markt durchzusetzen. Häufig bleibt in einem solchen Fall die Veräußerung des Unternehmens die einzige Alternative ²⁰ .

Umgekehrt können andere kleine und mittlere Unternehmen durch Akquisitionen ihre Größe ausbauen und dadurch wettbewerbsfähiger werden ²¹ . Zudem besteht auch für die Unternehmensgründer die Möglichkeit, durch den Erwerb eines bereits bestehenden Unternehmens sich selbständig zu machen und die mit einer Unternehmensgründung verbundenen Risiken zu minimieren.

3.1.2 Großunternehmen

Großunternehmen sind i. d. R. in ein Konzern eingebunden. So veräußern Großunternehmen die Anteilsrechte an Tochtergesellschaften, um sich auf ihre Kerngeschäftsfelder zu konzentrieren. Auf der anderen Seite erwerben Großunternehmen andere Unternehmen, weil sie daraus Synergieeffekte erwarten bzw. auf diese Weise das unternehmerische Risiko streuen wollen ²² . International tätige Großunternehmen verfolgen darüber hinaus das Ziel, den Zugang zu vorgelagerten Produktionsstufen (z. B. Rohstoffgewinnung) und nachgelagerten Produktions- und Absatzstufen (z. B. Endbearbeitung von Materialien) zu erhalten ²³ .

3.2 Übernahmeverfahren

Für den Ablauf eines Unternehmenskaufs gibt es keine allgemeinen Regeln. Vielmehr hängt der Ablauf von den Besonderheiten des Einzelfalles ab ²⁴ . Gleichwohl sind in der Praxis zwei grundlegende Verfahren für den Ablauf eines Unternehmenskaufs anzutreffen. Dies gilt

¹⁹ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 3.

²⁰ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 4.

²¹ vgl. Berens/Brauner/Strauch (Hrsg.) (2005), S. 811.

²² vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 6.

²³ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), Einführung, Rn. 7.

²⁴ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 1.

7

sowohl für den Asset Deal als auch für den Share Deal. Es handelt sich dabei um das sog. klassische Verfahren sowie um das Auktionsverfahren ²⁵ . Unabhängig vom Ablauf des Unternehmenskaufs werden die Vertragsparteien i. d. R. von externen Beratern, z. B. von Investmentbanken, Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern oder Steuerberatern, unterstützt.

3.2.1 Klassisches Verfahren

Das klassische Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Verkaufsinteressenten ein einziger Kaufinteressent gegenübersteht. Bei diesem Verfahren lassen sich typischerweise folgende Schritte unterscheiden:

- es findet eine Kontaktaufnahme statt, daran schließen sich die Vorgespräche an;

- die Verhandlungspartner schließen eine Geheimhaltungsvereinbarung ab und tauschen ein Letter of Intent (Absichtserklärung) aus;

- der Kaufinteressent führt eine Due Diligence - Prüfung durch;

- es folgen Vertragsverhandlungen bis zur Vertragsunterzeichnung;

- ggf. findet ein Kartellverfahren statt;

- der Käufer übernimmt die unternehmerische Leitungsmacht ²⁶ .

3.2.2 Auktionsverfahren

Das Auktionsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Verkaufsinteressenten mehrere Kaufinteressenten gegenüberstehen. Dabei lassen sich öffentliche und kontrollierte Auktionen unterscheiden. Die öffentliche Auktion wendet sich bei der Ankündigung der Verkaufabsichten an einen anonymen Interessentenkreis, während bei der kontrollierten Auktion eine Auswahl potentieller Käufer erfolgt ²⁷ . Des Weiteren lassen sich bei diesem Verfahren folgende Schritte unterscheiden:

- nach Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung erhalten die Kaufinteressenten eine Dokumentation (Informationsmemorandum) über das zu verkaufende Unternehmen;

- die Kaufinteressenten geben vorläufige Kaufangebote ab; ggf. kommt es zum Austausch eines Letter of Intent;

- die Kaufinteressenten führen eine Due Diligence - Prüfung durch;

- die Kaufinteressenten geben endgültige Kaufangebote ab;

²⁵ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2 Rn. 2.

²⁶ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 3; Hölters (Hrsg.) (2002), Teil I, Rn. 123 ff.

²⁷ vgl. Berens/Brauner/Strauch (Hrsg.) (2005), S. 35.

8

- es folgen Vertragsverhandlungen bis zur Vertragsunterzeichnung mit einem der Kaufinteressenten;

- ggf. findet ein Kartellverfahren statt;

- der Käufer übernimmt die unternehmerische Leitungsmacht ²⁸ .

3.2.3 Besonderheiten bei börsennotierten Gesellschaften

Bei börsennotierten Gesellschaften (AG und KGaA) ist eine Veräußerung bzw. ein Erwerb von Anteilsrechten (Aktien) an der Gesellschaft über die Börse möglich. Dabei handelt es sich jeweils nicht um einen Unternehmenskauf i. S. d. § 453 Abs. 1 BGB, sondern um einen Rechtskauf. Eine solche Transaktion vollzieht sich anonym und standardisiert, es gibt keine individuellen Kauf- und Übertragungsverträge ²⁹ . Anders ist es jedoch, wenn ein Käufer von einem Verkäufer die Aktien außerhalb der Börse im Paket erwirbt ³⁰ .

Zudem ist es bei börsennotierten Gesellschaften möglich, den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches Übernahmeangebot nach den Regelungen des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes zu unterbreiten. Dabei kann der Kaufinteressent einer Vielzahl von Aktionären anbieten, ihre Aktien innerhalb einer bestimmten Frist für eine bestimmte Gegenleistung zu erwerben. Soweit die Aktionäre das Angebot annehmen, vollzieht sich der Erwerb der Zielgesellschaft durch einen standardisierten Share Deal ³¹ , es liegt also auch in diesem Fall kein Unternehmenskauf i. S. d. § 453 Abs. 1 BGB vor.

3.3 Vorvertragliches Schuldverhältnis

Spätestens mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen entsteht zwischen dem Verkaufs-und dem Kaufinteressenten gemäß § 311 Abs. 2 BGB ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Dieses Schuldverhältnis verpflichtet die Verhandlungspartner vor allem zur gegenseitigen Rücksichtnahme und Loyalität, und zwar unabhängig davon, ob es im Zuge der weiteren Vertragsverhandlungen zu einem Vertragsabschluss kommt oder nicht ³² . Verletzt ein Verhandlungspartner seine Pflichten aus dem Schuldverhältnis schuldhaft, so kann der andere Partner gemäß § 280 BGB Schadensersatz verlangen.

²⁸ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 4; Hölters (Hrsg.) (2002), Teil I, Rn. 139 ff.

²⁹ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 13.

³⁰ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 18.

³¹ vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 2, Rn. 20.

³² vgl. Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns (2003), § 3, Rn. 3.

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