INHALTSVERZEICHNIS

A.  Einleitung.  1

I.  Teil 1: Begriff der Werbung und Zulässigkeit von Spam  2

1.  Begriff der Werbung  2

a)  Europäische Vorgaben  2

aa)  Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (84/450/EWG kodifizierte  

Fassung  2006/114/EG)  2

bb)  Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG)  3

cc)  Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (2000/31/EG)  4

dd)  Zusammenfassung  4

b)  Deutsche Vorgaben  5

2.  Begriff „Spam“  6

a)  Entstehungsgeschichte  6

b)  Definition  6

c)  Spamtypen  7

aa)  E- Mail- Kommunikation und Spam  7

  (1) Unverlangte Massenmails  8

  (2) Unverlangte Werbemails  8

  (3) Einordnung von Spam.  9

bb)  Ergebnis  9

3.  Zulässigkeit von Spam.  10

a)  Europäische Vorgaben  10

aa)  Europäische Datenschutzrichtlinie 95/46/EG  10

  (1) Opt- In- Prinzip  10

  (2) Opt- Out- Prinzip  11

bb)  Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG.  11

  (1) Opt- Out- Prinzip  11

  (2) Anwendbarkeit der FARL auf Werbe- E- Mails  12

cc)  Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr 2000/31/EG (E- Commerce-  

Richtlinie  (EC- RL))  12

dd)  Finanzdienstleistungsrichtlinie 2002/65/EG (FinD-RL)  13

ff)  Elektronische Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG (EK- DSRL)  14

gg)  Unlauterkeitsrichtlinie 2005/29/EG  15

hh)  Zusammenfassung  15

b)  Deutsche Vorgaben  16

I

aa)  Zulässigkeit nach dem UWG  17

  (1) Allgemeine Voraussetzungen nach § 7 Abs. 1 UWG  17

  (a) Belästigung  18

  (b) Unzumutbarkeit  18

  (c) Adressatenwille  19

  (d) Voraussetzungen des § 3 UWG  20

  (2) Beispiele unzumutbarer Belästigung nach § 7 Abs. 2 UWG  21

  (a) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG  21

  (aa) Persönlicher Anwendungsbereich  21

  (bb) Elektronische Post  23

  (cc) Einwilligung  23

  (dd) Erhebliche Belästigung i.S.v. § 3 UWG  25

  (b) § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG  25

  (c) § 7 Abs. 3 UWG  26

  (3) Rechtsfolgen  27

  (a) Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG  27

  (aa) Anspruchsberechtigung/ Aktivlegitimation  28

  (bb) Unterlassungsanspruch  28

  (cc) Beseitigungsanspruch  29

  (b) Schadensersatzanspruch  30

  (c) Gewinnabschöpfungsanspruch  30

bb)  Zusammenfassung  31

cc)  Zulässigkeit nach dem BGB  31

  (1) Unterlassungsanspruch  32

  (a) Allgemeines Persönlichkeitsrecht  33

  (b) Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb  33

  (c) Wiederholungsgefahr  34

  (d) Rechtswidrigkeit  34

  (e) Ergebnis  35

  (2) Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB  35

  (3) Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 3,  1

UWG   35

  (4) Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB  36

dd)  Zusammenfassung  37

ff)  Konkurrenz von wettbewerbsrechtlichen und zivilrechtlichen Ansprüchen  37

II

II.  Teil 2: Sammeln/ Verwenden von E- Mail- Adressen und das Transparenzgebot nach  

dem  TMG  38

1.  Sammeln und Verwenden von E- Mail- Adressen  38

a)  Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anwendbarkeit der  

Datenschutzregelungen  nach TMG und BSDG.  40

b)  Anwendungsbereich des TMG und des BDSG  41

aa)  Anbieter- Nutzer- Verhältnis  41

bb)  Dienst- und Arbeitsverhältnis  42

cc)  Interne Steuerung von Geschäftsprozessen  42

c)  Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen nach dem TMG  43

aa)  § 12 TMG- Grundsätze  43

  (1) § 12 Abs. 1 TMG  43

  (a) Erlaubnistatbestand nach § 14 TMG  44

  (b) Erlaubnistatbestand nach § 15 TMG  44

  (c) Erlaubnistatbestände nach anderen Rechtsvorschriften  45

  (d) Einwilligung des Nutzers  46

  (e) Zusammenfassung  47

  (2) § 12 Abs. 2 TMG  47

bb)  § 13 TMG- Pflichten des Dienstanbieters  48

cc)  Zusammenfassung  48

dd)  Ansprüche und Sanktionen nach dem TMG  48

  (1) Auskunftsanspruch  49

  (2) Berichtigungsanspruch  49

  (3) Löschungsanspruch  49

  (4) Sperrungsanspruch  49

  (5) Schadensersatzanspruch nach § 7 BDSG  50

  (6) Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. datenschutzrechtlichen  

Vorschriften   51

  (7) Sanktionen.  51

  (a) Bußgeldvorschriften  51

  (aa) § 16 TMG  51

  (bb) § 43 BDSG  52

  (b) Strafvorschriften  53

d)  Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen nach dem BDSG  53

aa)  § 4 BDSG- Grundsätze  54

III

bb)  Einwilligung des Betroffenen nach § 4a BDSG  54

cc)  Ausnahmetatbestände  55

  (1) § 28 BDSG  55

  (a) § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG  55

  (b) § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG  55

  (c) § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG  56

  (d) § 28 Abs. 3 Nr. 3 BDSG  56

  (2) § 29 BDSG  57

  (3) Zusammenfassung.  57

dd)  Ansprüche und Sanktionen  58

e)  Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit nach dem TMG und dem BDSG  58

2.  Transparenzgebot nach dem TMG  58

a)  Allgemeines  58

b)  § 6 Abs. 2 TMG.  60

aa)  Kommerzielle Kommunikation per elektronischer Post  61

bb)  Begriffe der „Verheimlichung“ und „Verschleierung“  61

cc)  Verschleierung oder Verheimlichung der Absenderidentität  61

dd)  Verschleierung oder Verheimlichung des kommerziellen Charakters  62

ee)  Absicht des Absenders  63

ff)  Rechtsfolge bei Verstoß gegen § 6 Abs. 2 TMG  63

c)  Zusammenfassung  63

B.  Fazit  64

C.  Anhänge A-E  

IV

LITERATURVERZEICHNIS

1) Altermann, Karen

„Die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung nach der UWG-Novelle - eine Darstellung der Ansprüche nach dem Wettbewerbsrecht, Zivilrecht einschließlich Unterlassungsklagengesetz, Datenschutzrecht und Markenrecht sowie der Folgen im Strafrecht“, Hamburg, 2006, 1.Auflage.

2) Bräutigam, Peter/ Leupold, Andreas

„Online- Handel, Betriebswirtschaftliche und rechtliche Grundlagen, Einzelne Erscheinungsfragen des E- Commerce“, München, 2003, 1. Auflage.

3) Dammann, Ulrich/ Simitis, Spiros „EG- Datenschutzrichtlinie“, Baden- Baden, 1997.

4) Fezer, Karl-Heinz (Hrsg.) „Lauterkeitsrecht- Kommentar“, München, 2005, 1. Auflage.

5) Gola, Peter/ Schomerus, Rudolf „Bundesdatenschutzgesetz- Kommentar“, München, 2005, 8. Auflage.

6) Harte-Bavendamm, Hennig/ Henning-Bodewig, Frauke „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)“, München, 2004, 1. Auflage.

7) Heckmann, Dirk „juris PraxisKommentar Internetrecht“, Saarbrücken, 2007, 1. Auflage.

V

8) Hefermehl, Wolfgang/ Köhler, Helmut/ Bornkamm, Joachim „Wettbewerbsrecht- Kommentar“, München, 2006, 24. Auflage.

9) Hoeren, Thomas „Internetrecht“,

Online im Internet, URL: http://www.unimuenster.de/Jura.itm/hoeren/materialien /Skript/skript_Maerz2007.pdf, Münster, Stand: März 2007.

10) Kelm, Stefan

„Technische Maßnahmen gegen Spam- Was tun gegen unerwünschte E- Mails?“, DuD 1999, S. 27- 29.

11) Kontouris, Stefan

„Spam ohne Ende- Unerwünschte Werbung per E- Mail und SMS“, Stuttgart, 2007, 1. Auflage.

12) Leistner, Matthias/ Pothmann, Julia

„E-Mail-Direktmarketing im neuen europäischen Recht und in der UWG-Reform“, WRP 2003, S.815ff.

13) Leupold, Andreas

„Die massenhafte Versendung von Werbe- E- Mails: Innovatives Direktmarketing oder Unzumutbare Belästigung des Empfängers“, WRP 1998, S. 270ff.

14) Madel, Andreas:

„Spam- Rechtsfragen der E- Mail Werbung“, Augsburg, 2007, 1. Auflage.

15) Mader, Peter

„Werbung im Internet“- Kapitel in „Internet und e- commerce, Neue Herausforderungen an das Privatrecht“, Wien, 2000, S. 109- 155.

VI

16) Münch, Stefan

„Der Schutz der Verletzung der Persönlichkeitsrechte in den Neuen Medien“, Frankfurt a.M., 2004, 1. Auflage.

17) Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht (UWG) Beck- Verlag, 2006, 1. Auflage.

18) Nippe, Wolfgang

„Belästigung zwischen Wettbewerbshandlung und Werbung“, WRP 2006, S. 951ff.

19) Ohly, Ansgar

„Das neue UWG- Mehr Freiheit für den Wettbewerb?“ GRUR 2004, S. 889ff.

20) Palandt

„Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)“, Beck Juristischer Verlag, 2006, 65. Auflage. Hrsg.: Palandt, Otto

21) Piper, Henning/ Ohly, Ansgar

„UWG - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - Kommentar“, München, 2006, 4. Auflage.

22) Reich, Norbert

„Die neue Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz“, EuZW 1997, S. 581ff.

23) Simitis, Spiros (Hrsg.) „Bundesdatenschutzgesetz- Kommentar“, Baden-Baden, 2006, 6. Auflage.

VII

24) Spindler, Gerald

„ Das neue Telemdiengesetz - Kovergenz in sachten Schritten“, CR 2007, S. 239ff.

25) Spindler, Gerald/ Ernst, Stefan

„Vertragsgestaltung für den Einsatz von E- Mail- Filtern“ CR 2004, S. 437- 445.

26) Spindler, Gerald/ Schmitz, Peter/ Geis, Ivo

„TDG - Teledienstegesetz, Teledienstedatenschutzgesetz , Signaturgesetz- Kommentar“, München, 2004, 1.Auflage.

27) Spindler, Gerald/ Schuster, Fabian „Recht der elektronischen Medien- Kommentar“, Beck Verlag, 2007, 1. Auflage.

28) Strömer, Tobias H. „Online- Recht- Rechtsfragen im Internet“, Heidelberg, 2002, 3. Auflage.

29) Taeger, Jürgen „Kundenprofile im Internet“, K&R 2003, S. 220- 227.

30) Winkler, Peter „M+T Computerlexikon“, Heyne Verlag, 2003, 2. Auflage.

VIII

A. Einleitung

Das Medium E-Mail wird jeden Tag von Millionen Menschen in der ganzen Welt genutzt. Mit dem Siegeszug der E-Mail in den letzten zehn Jahren ging aber auch eine steigende Zahl von Missbrauchsfällen einher. Was als kleines Ärgernis begann, ist heute ein großes und sehr teures Problem, das die Verfügbarkeit dieses Dienstes gefährdet. Werbemail und andere unerwünschte E-Mails (Spam ¹ ), kosten jeden einzelnen Zeit und die Gesellschaft jedes Jahr viele Milliarden Euro. Das tägliche Spam- Aufkommen hat die Zahl der erwünschten E-Mails bei weitem überschritten. Die Anzahl der Werbe-E-Mails hat somit kontinuierlich zugenommen, in Deutschland beträgt der Anteil an Spam-Mails 2006 inzwischen rund 80% aller gesendeten Nachrichten. 2005 betrug der Spam- Anteil noch rund 60% ² ; 2001 dagegen lediglich 7%. 3

Ein Großteil der störenden elektronischen Post kommt aus den USA und China. 4

In den letzten Jahren wurden viele Verfahren im Internet entwickelt, die helfen, Spam zu vermeiden oder zumindest den Empfänger davor zu schützen. Umfangreiche Filtersysteme untersuchen eingehende E-Mail und trennen Unerwünschtes von Erwünschtem. Die Kosten dafür sind enorm, aber ohne Maßnahmen gegen Spam wäre E-Mail für viele nicht mehr nutzbar.

In den letzten Jahren wurde sowohl auf der europäischen als auch der deutschen Gesetzesebene verschiedene Regelungen erlassen, um diese Flut unverlangter E- Mails einzudämmen.

Die Arbeit stellt befasst sich mit dieser aktuellen Rechtslage und zeigt auf, dass die Spam- Problematik nicht nur das Wettbewerbsrecht betrifft, sondern auch zivilrechtliche und datenschutzrechtliche

¹ Vgl. Als Spam werden unerwünschte, in der Regel auf elektronischem Weg

übertragene Nachrichten bezeichnet, welche dem Empfänger unverlangt zugestellt

werden und massenhaft versandt wurden oder werbenden Inhalt haben; vgl. auch

Ausführungen unter Abschnitt 2., S. 6.

² Vgl. Anhang 1, S. A.

³ Vgl. Studie Bitkom unter: http://www.bitkom.org/de/presse/39858_41794.aspx.

⁴ Vgl. Anhang 2, S. B.

1

Anprüche bestehen können. Im Vordergrund stehen hier die rechtliche Betrachtung der Zulässigkeit von Werbe- E- Mails.

I. Teil 1: Begriff der Werbung und Zulässigkeit von Spam

Der erste Teil dieser Arbeit befasst sich mit dem Begriff der Werbung und die dazugehörigen europäischen und deutschen Vorgaben. Des Weiteren wird der Begriff „Spam“ erörtert. Im Anschluss daran wird die Zulässigkeit von unverlangter E- Mail- Werbung aus wettbewerbs-und zivilrechtlicher Sicht dargestellt.

1. Begriff der Werbung

Bevor die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung geprüft werden kann, muss zunächst festgestellt werden, was man in der Rechtswissenschaft unter dem Begriff „Werbung“ versteht. Eine Legaldefinition enthalten die deutschen Gesetze, trotz der Verwendung des Begriffs nicht (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)).

Für die Auslegung des Begriffs „Werbung“ und mithin der Begriff der „E-mail- Werbung“ müssen daher die Vorgaben der europäischen Richtlinien herangezogen werden.

a) Europäische Vorgaben

aa) Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (84/450/EWG; kodifizierte Fassung 2006/114/EG)

Der Begriff der Werbung ist in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2006/114/EG des Rates vom 12. Dezember 2006 ⁵ als „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ definiert. Die Definition begrenzt den Begriff der Werbung auf die klassische Absatzwerbung. Fraglich ist daher, ob auch die Nachfragewerbung unter diese Definition fällt. Der

⁵ In Kraft getreten am 12.12.2007.

2

Wortlaut dieser Norm spricht dagegen, da er lediglich den Absatz von Waren etc. erfasst. Dagegen spricht jedoch der Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Danach soll der Beworbene vor jeglicher irreführenden und unrichtiger vergleichenden Werbung geschützt werden. Auch im Falle einer Nachfragewerbung kann eine Irreführung des Beworbenen erfolgen. Durch das Zusammenspiel von Art. 2 und Art. 3 der Richtlinie (RL) wird deutlich, dass die Definition der Werbung in Art. 2 Nr. 1 RL denkbar weit auszulegen ist. ⁶ Um eine planwidrige Regelungslücke zu vermeiden, müssen daher auch die Fälle in denen der Werbende Waren oder Dienstleistungen nachfragt

(Nachfragewerbung) unter den Begriff der Werbung fallen. ⁷ Zu beachten ist jedoch, dass es den nationalen Gesetzgebern nach Art. 8 RL freigestellt ist einen weitergehenden Schutz zu gewähren. Somit beschränkt sich die Richtlinie auf einen Mindestschutz. Für die Auslegung des Begriffs der Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist daher die Definition der Werbung in der Richtlinie nicht zwingend.

bb) Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG)

Die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation ⁸ , die mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG umgesetzt werden sollte, benutzt in Art. 13 Abs. 1 RL den Begriff der „Direktwerbung“. ⁹ Dieser Begriff wird zwar in der Richtlinie selbst nicht definiert, jedoch geht aus den Erwägungsgründen ¹⁰ hervor, dass lediglich Absatzwerbung gemeint ist. Das lässt sich auch aus dem Wortlaut des Art. 13 Abs. der Richtlinie herleiten, wo von einem „Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung“ sowie von „Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistung“ die Rede ist. Auch ist zu beachten, dass die Richtlinie nur gegenüber natürlichen Personen verbindlich ist, vgl. Art. 13 Abs. 5 der Richtlinie. Werbung zwischen

⁶ Vgl.Pfeifer in: Fezer- Lauterkeitsrecht- Kommentar, § 5 Rn. 75.

⁷ Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.10.05, Az.: I-20 U 64/05.

⁸ Vgl. Richtlinie 2002/58/EG vom 12.07.2002, in AB1. EG Nr. L 201, S. 37 ff.

⁹ Vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm: UWG- Kommentar, § 7 , Rn. 69.

¹⁰ Vgl. Erwägungsgründe 40 ff. der Richtlinie.

3

Unternehmen bezüglich der Nachfrage nach einer Ware oder Dienstleistung fällt mithin nicht unmittelbar unter diese Regelung der Richtlinie. 11

cc) Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (2000/31/EG)

In der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 08. Juni 2000 (E- Commerce- Richtlinie) ¹² wird der Begriff der Werbung nicht definiert. Lediglich der Begriff der kommerziellen Kommunikation wird dort bestimmt. Darunter versteht man nach Art. 2 lit f der Richtlinie „alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt“. Dieser Begriff wurde fast wortgleich durch § 2 Abs. 5 Telemediengesetz (TMG) ins deutsche Recht umgesetzt. Nach der Gesetzesbegründung des TMG ist der Begriff der kommerziellen Kommunikation weit auszulegen. Danach werden sämtliche Formen des Direktmarketings, des Sponsorings, der Verkaufsförderung und der Öffentlichkeitsarbeit von diesem Begriff mit umfasst. 13

dd) Zusammenfassung

Die europarechtlichen Vorschriften ergeben keine zwingenden Vorgaben für die Auslegung des Begriffs der Werbung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. ¹⁴ Die Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung erfasst in ihrem sachlichen Anwendungsbereich lediglich irreführende und unrichtige vergleichende Werbung. Demgegenüber ist die Datenschutzrichtlinie auf die personelle Anwendbarkeit der

¹¹ Vgl. Madel in: „Spam- Rechtsfragen der E- Mail Werbung“, S. 15.

¹² Vgl. Richtlinie 2000/31/EG, AB1. EG Nr. L 178, S. 1ff.

¹³ Vgl. Begründung RegE Elektronischer Geschäftsverkehr Gesetz, § 3 S. 1 Nr. 5

BT-Drs. 14/6098, S. 16.

¹⁴ Vgl. Nippe, WRP 2006, 951ff.

4

Verbraucher beschränkt und die E- Commerce- Richtlinie definiert allein den Begriff der kommerziellen Kommunikation. 15

b) Deutsche Vorgaben

Wie bereits erwähnt, befindet sich in den deutschen Gesetzen keine Legaldefinition für den Begriff der „Werbung“. Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ist Werbung „ein Verhalten, das darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistung desjenigen in Anspruch zu nehmen, für den geworben wird“. 16

Wann von Werbung auszugehen ist, ist objektiv anhand der Verkehrsauffassung zu ermitteln. Dabei ist nicht entscheidend wie der Werbende seine Äußerungen verstanden wissen will, sondern welchen Eindruck der Beworbene aus dem Verhalten des Werbenden gewinnt. 17

Bis dato ungeklärt war, ob auch die Nachfragewerbung unter diesen Begriff der Werbung fällt. Der BGH hat nun in einer Revisionsentscheidung ¹⁸ entschieden, dass auch gewerbliche Anfragen nach Waren oder Dienstleistungen "Werbung" im Sinne dieser Definition sind. Er führt dazu aus, dass für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines E-Mail-Anschlusses es unerheblich sei, „ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen etwa Immobilien oder Antiquitäten nachgefragt werden. Der Bezug von Waren und Dienstleistungen, die ein Unternehmen für seine Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötige, diene zudem mittelbar der Förderung seines Absatzes“. 19

Danach umfasst der deutsche Werbebegriff sowohl die Absatz- als auch die Nachfragewerbung.

¹⁵ Vgl. Madel in: „Spam- Rechtsfragen der E- Mail Werbung, S. 17.

¹⁶ Vgl. BGH GRUR 2002, 84, 86.

¹⁷ Vgl. BGH, ZIP 1991, S. 1516.

¹⁸ Vgl. Revision zum Urteil des OLG Düsseldorf, MMR 2006, 171, beim BGH

anhängig unter dem Az. I ZR 197/05.

¹⁹ Vgl. Pressemitteilung BGH Nr. 136/2008 vom 17.7.2008.

5

2. Begriff „Spam“

a) Entstehungsgeschichte

Der Begriff Spam ist ein Synonym für auf dem elektronischen Weg übertragene Informationen, die vom Empfänger unerwünscht sind. Fraglich ist, wie die Bezeichnung Spam entstanden ist. Nach weit verbreiteter Ansicht ist Spam ein Nahrungsmittel und stellt die Abkürzung für die Marke eines Dosenfleisches dar. Danach stehe Spam für Spiced pork and ham. ²⁰ Seine internettypische Bedeutung entstand wohl durch einen Sketch der britischen Comedygruppe „Monty Python“, in dem Spam in allen Speisen zu finden ist und das Wort permanent wiederholt und damit jegliche Unterhaltung unterdrückt wird, mithin eine ähnliche Wirkung hat, wie Spam im Email Verkehr. ²¹ Eine andere Ansicht leitet den Begriff als Akronym für „Send Phenomenal Amount of Mails“ ab. ²² Danach steht der Begriff für die unerwünschte Versendung von Massenmails. Inzwischen fallen unter den Begriff nicht nur Werbe- E-Mails, sondern sämtliche unerwünschte Mitteilungen, die über neuere, elektronische Verbreitungswege ungefragt beim Empfänger landen. 23

b) Definition

Spam wird meist als Sammelbezeichnung für massenhafte, belästigende und unerwünschte Beiträge mit größtenteils werbendem Inhalt. ²⁴ Danach müssen zwei Kriterien erfüllt sein, um eine E-Mail als Spam zu qualifizieren. Sie muss unerwünscht bzw. unverlangt sein und es muss sich um eine Massensendung handeln. ²⁵ Eine Nachricht ist dann unverlangt, wenn das Einverständnis des Empfängers nicht vorliegt und es auch nicht mutmaßlich angenommen werden kann. Eine Massenmail liegt dann vor, wenn der Empfänger nur einer von vielen ist. Teilweise wird hingegen auch vertreten, dass schon eine

²⁰ Vgl. Winkler in: „M+T Computerlexikon“, S. 607.

²¹ Vgl.Altermann in: Die Zulässigkeit unverlangter E-mail- Werbung“, S. 10.

²² Vgl. Mader in: „Werbung im Internet“, S. 129.

²³ Vgl. Kountouris in: „Spam ohne Ende“, S. 11.

²⁴ Vgl. Münch in: Der Schutz der Verletzungen der Persönlichkeitsrechte in den

Neuen Medien“, S. 34.

²⁵ Vgl. Kountouris in: „Spam ohne Ende“, S. 11.

6

einzige E- Mail unverlangt und Massenmail ist. ²⁶ Das OLG Düsseldorf führt dazu aus, dass eine einzelne unerwünschte Werbe- E-Mail zwar den Grad bloßer Belästigung nicht zu überschreiten vermag, jedoch darf eine einzelne Mail nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss als Teil des nach allgemeiner Auffassung zu bekämpfenden Spammings aufgefasst werden. ²⁷ Die neusten Zahlen aus Umfragen bestätigen den zu bekämpfenden Umfang von Spammails. Nach der neusten Umfrage des Bundesverbandes Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien (BITKOM) sind mindestens 80 Prozent der weltweit versandten elektronischen Post unerwünscht. 28

c) Spamtypen

Die Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG erfasst die E- Mail- Werbung als „unerbetene Nachricht“, die über „elektronische Post für Zwecke der Direktwerbung“ verschickt wird. ²⁹ Damit sind die meisten Arten von Spam erfasst. Denn der Begriff der „elektronischen Post“ umfasst nicht nur E- Mails, sondern jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. ³⁰ Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Begriff Spam nur für den Versand kommerzieller Werbung, die über E- Mail erfolgt. Daher wird im Folgenden lediglich auf den Typus Spam im Bereich der E-Mail- Kommunikation eingegangen.

aa) E- Mail- Kommunikation und Spam

Die E- Mail ist inzwischen die wichtigste Kommunikationsform im Internet, da sie im Vergleich zu klassischen Kommunikationsmedien kostengünstiger und zugleich schneller und einfacher zu bedienen

²⁶ Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.09.2004, Az.: 15U 41/04.

²⁷ Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.09.2004, Az.: 15U 41/04.

²⁸ Vgl. www.bitkom.de

²⁹ Vgl. Richtlinie 2002/58/EG vom 12.07.2002, in AB1. EG Nr. L 201, S. 37 ff.

³⁰ Vgl. Art. 2 lit. H der Richtlinie 2002/58/EG vom 12.07.2002, in AB1. EG Nr. L

201, S. 37 ff.

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