Rechtsprobleme bei der Arbeitnehmerüberlassung

Gliederung

  Inhaltsverzeichnis  

  Gliederung  1

  Inhaltsverzeichnis  2

  Abbildungsverzeichnis  4

Tabellenverzeichnis .....................................................................................................5   

  Abkürzungsverzeichnis  6

1  - des Arbeitsmarkts in Deutschland  1

1.1  Situation der Arbeitskosten  2

1.2  Zunehmender Zwang der Flexibilisierung in der Arbeitswelt  5

1.3  Anpassungsfähige Beschäftigungsmodelle  7

1.4  Anpassungsfähigkeit durch Arbeitnehmerüberlassung  8

1.5  Arbeitnehmerüberlassung ein Wettbewerbsfaktor  9

2  Arbeitnehmerüberlassung  10

2.1  Begriffserklärung  12

2.1.1  Arbeitnehmerüberlassung: Ein Dreiecksverhältnis  15

2.1.2  Die beteiligten Personen im einzelnen  16

2.1.2.1  Arbeitgeber als Verleiher  16

2.1.2.2  Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer  17

2.1.2.3  Entleiher als Auftraggeber  17

2.1.3  Gleichbehandlungsgrundsatz  18

2.1.3.1  Inhalt und Funktion  18

2.1.3.2  Ausnahmetatbestände  21

2.2  Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zu anderen Vertragstypen  22

2.2.1  zum Werkvertrag  23

2.2.2  zum Dienstvertrag  25

  2  

2.2.3  zum Geschäftsbesorgungsvertrag  26

2.2.4  zum Dienstverschaffungsvertrag  26

2.3  Vermittlung von Arbeitnehmern  27

2.3.1  Arbeitsvermittlung  28

2.3.2  Abgrenzung  28

2.3.3  Verdacht von Arbeitsvermittlung  28

3  Gesetzliche Regelungen der Arbeitnehmerüberlassung  30

3.1  Beginn der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland  30

3.2  Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AÜG  31

3.2.1  Geltungsbereich des AÜG  31

3.2.2  Aufgaben des AÜG  32

3.2.3  Rechtsverhältnisse des AÜG  32

3.2.3.1  Zwischen Verleiher und Entleiher  

  (Überlassungsverhältnis)  33

3.2.3.2  Zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer  

  (Leiharbeitsverhältnis)  38

3.2.3.3  Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer  

  (Beschäftigungsverhältnis)  42

3.3  Das AÜG das Betriebsverfassungsgesetz und Tarifverträge  44

3.3.1  Die betriebverfassungsrechtliche Stellung im Verleiherbetrieb  44

3.3.2  Die betriebverfassungsrechtliche Stellung im Entleiherbetrieb  45

3.3.3  Tarifverträge und deren Auswirkung  49

4  Erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung  51

5  Illegale Arbeitnehmerüberlassung  55

6  Resümee Chancen der Arbeitnehmerüberlassung  57

  Literaturverzeichnis  65

  Anhang  70

  3  

Abbildungsverzeichnis

  Abbildung 1: Flexible Beschäftigungsformen  6

  Abbildung 2: Nutzung flexibler Beschäftigungsformen durch Unternehmen  7

  Abbildung 3: Erfahrung mit Zeitarbeit  8

  Abbildung 4: Personalbeschaffung Intern Extern  11

  Abbildung 5: Dreiecksverhältnis der Arbeitnehmerübelassung  15

  Abbildung 6: Konstruktion der vermuteten Arbeitsvermittlung mit Erlaubnis  29

  Abbildung 7: Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland  63

  4  

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1:  Arbeitskosten in der EU  4

Tabelle 2:  Mitwirkungsrechte des Betriebsrats  49

Tabelle 3:  Erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung  52

Tabelle 4:  Pro und Contra Arbeitnehmerüberlassung  58

Tabelle 5:  Gesetzesänderungen: Reformen des Arbeitnehmerüberlassungsrechts  60

  5  

Abkürzungsverzeichnis

Kirchner, Hildebert Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache

Butz, Cornelie Berlin 2003

5. Auflage

6

1 Ist-Zustand des Arbeitsmarkts in Deutschland

Personalkosten und Personalnebenkosten sind die Schlagworte wenn es darum geht die Situation des deutschen Arbeitsmarktes zu beschreiben. Im Vergleich zu anderen europäischen Ländern bewegen sich die Personalkosten in Deutschland auf einem überdurchschnittlich hohen Niveau. Bestimmende Umstände wie der demographi- sche Wandel lassen vor allem die Personalnebenkosten auch in Zukunft steigen. 1 Es ist bereits jetzt schon vorhersehbar, dass bei weiterem Rückgang der Geburtenquote in Deutschland, die Jugend den dann überwiegenden Anteil von alten Menschen, nicht mehr finanzieren kann. Der Generationenvertrag greift nicht mehr. Dieses Fi- nanzierungsdefizit könnte unter den jetzigen Umständen nur durch höhere Sozialbei- träge ausgeglichen werden. Das wiederum würde dazu führen, dass das Missverhält- nis zwischen Nettolöhnen auf der einen und Arbeitskosten auf der anderen Seite im- mer weiter anwächst. Ob die Rente mit 67 dies abfangen kann bleibt abzuwarten.

Aktuelle Beispiele zeigen es, Arbeitgeber, wie die Telekom, wollen 50.000 Stellen ausgliedern und in einer Tochtergesellschaft unterbringen, dies geht allerdings mit Mehrarbeit und Lohnverzicht einher. Gegen diese Art des Sozialabbaus laufen Ge- werkschaften und Arbeitnehmer Sturm.

Die derzeitige Situation auf dem Arbeitsmarkt ist geprägt von gegensätzlichen Ten- denzen, zum einen gibt es immer wieder Entlassungen in Branchen, die als traditio- nell gelten, zum anderen finden Firmen des Dienstleistungssektors und Zweige des Zukunftssektors kein angemessen qualifiziertes Personal.

Gerade kleine und mittelständische Unternehmen haben es dabei oft schwer, zu Zei- ten von konjunkturellen oder saisonalen Schwankungen, ihr Personal zu halten. Ist die Kehrtwende erreicht, ist es äußerst schwierig, offene Positionen wieder mit ge- eigneten Fachkräften zu besetzen. 2 Dazu kommen noch die periodisch auftretenden personellen Überkapazitäten bzw. Engpässe, die dann eine erhöhte Flexibilität von

1 Schröder, S.16.

2 Frank, S. 68.

1

Unternehmen und Personalabteilungen fordern. 3 Den Unternehmen hilft es auch nicht, dem Problem mit Ausbildung von geeignetem Personal entgegenzusteuern, da dieses frühestens mit Abschluss der Ausbildung nach zweieinhalb Jahren zu Verfü- gung steht.

Natürlich sind die sinkenden Arbeitslosenzahlen seit Anfang 2007 und für den Monat Mai 2007 als durchaus positiv zu werten. Sie lassen jedoch noch nicht den Schluss zu, dass alle Probleme auf dem Arbeitsmarkt gelöst sind.

1.1 Situation der Arbeitskosten

Das Statistische Bundesamt hat im Jahr 2004 festgestellt, dass die Arbeitskosten (Summe aus Bruttolohn und Lohnnebenkosten) in Deutschland deutlich über dem Durchschnitt der heutigen 27 Mitgliedstaaten der Europäischen Union lagen, beim Anteil der Lohnnebenkosten an den Arbeitskosten hingegen unter dem EU- Durchschnitt. Deutsche Arbeitgeber des produzierenden Gewerbes und der marktbe- stimmten Dienstleistungsbereiche – kurz der Privatwirtschaft – zahlten auf 100 Euro Bruttolohn und -gehalt zusätzlich gut 33 Euro Lohnnebenkosten. Das waren rund 3 Euro weniger als im Durchschnitt der Europäischen Union (36 Euro). Das Arbeits- kostenniveau in der Privatwirtschaft in Deutschland war im Jahr 2004 im europäi- schen Vergleich hingegen überdurchschnittlich hoch. Während ein Arbeitgeber in Deutschland 28,17 Euro für eine geleistete Arbeitsstunde zahlte, betrug der Durch- schnittswert für die Europäische Union 20,66 Euro. Im besonders im internationalen Wettbewerb stehenden Verarbeitenden Gewerbe betrugen im Jahr 2004 die Kosten für eine geleistete Arbeitsstunde in Deutschland durchschnittlich 31,15 Euro. Damit lag Deutschland genau 11 Euro beziehungsweise knapp 55% über dem Durchschnitt für die Europäische Union (20,15 Euro). 4 Diese Übersicht, siehe auch Tabelle 1, des Statistischen Bundesamts zeigt, dass Deutschland insbesondere an den Kosten für eine geleistete Arbeitsstunde etwas tun muss um auf Dauer wettbewerbsfähig zu bleiben. Diese Möglichkeit könnte das Beschäftigungsmodel der Arbeitnehmerüber-

3 Ullmann , S. 66.

4 http://www.destatis.de/presse/deutsch/pm2007/p0560043.htm (26.05.07).

2

lassung bieten, da der Bedarf an Arbeitnehmern den konjunkturellen und saisonalen

Schwankungen angepasst werden kann. Denn sind die Auftragsspitzen abgearbeitet

besteht die Möglichkeit bei der Zeitarbeit abzuspecken. 5

5 FAZ Nr. 69, S. 13

3

Tabelle 1: Arbeitskosten in der EU

4

1.2 Zunehmender Zwang der Flexibilisierung in der Arbeitswelt

Die Unternehmen in Deutschland sehen sich mehr und mehr gezwungen Flexibilität von ihren Arbeitskräften zu verlangen sowie das vorhandene Potenzial an Arbeits- kräften den dauernden Veränderungen anzupassen. 6 In Zukunft ist davon auszuge- hen, dass jedes Unternehmen den Bedarf an Arbeitnehmern mit ca. anteilig 20 Pro- zent Zeitarbeitern deckt. 7

Eine Forsa-Studie hat unterschiedliche Merkmale der Arbeitsmarktsituation in Deutschland, sowohl in Unternehmen als auch in der Bevölkerung untersucht. Dabei wurden bundesweit 1005 Personen durch Computergestützte Telefoninterviews an- hand eines standardisierten Fragebogens, sog. CATI Methode, befragt. Bei der Unternehmensbefragung wurden 500 Fach- und Führungskräfte in 200 klei- nen Unternehmen, 200 mittleren Unternehmen und 100 Großunternehmen befragt. 8 Auch hier wurde die CATI Methode verwendet. 9

Beide Gruppen der Befragten waren sich darüber einig, dass Arbeit in Zukunft im- mer flexibleren Ansprüchen unterliegen wird. Die Befragten der Unternehmensgrup- pe sahen den Aspekt der Flexibilität dabei als das entscheiden Kriterium für die zu- künftige Arbeitswelt an. Die Art der Flexibilisierung, das zeigt die Umfrage, wird jedoch von beiden Gruppen unterschiedlich beurteilt.

Die Erwerbstätigen favorisieren zu 44 Prozent die Arbeitszeitkonten als interessan- testes Modell flexibler Beschäftigung. Unter Arbeitszeitkonten sind Konten zu ver- stehen, die zur Erfassung der Arbeitszeit, welche in vielen Betrieben, vor allem im Zusammenhang mit Gleitzeitregelungen, geführt werden. Sie verzeichnen die Soll- Arbeitszeit, die tatsächlich geleistete Arbeitszeit, die daraus entstehenden Plus- und Minuszeiten, krankheitsbedingte Fehlzeiten, Urlaubstage u. a. Tarifliche Regelungen bzw. Gleitzeitvereinbarungen in Betriebsvereinbarungen, legen die zu buchenden

6 Ditges, S. 19.

7 FAZ Nr. 69, S. 13.

8 kl. Unternehmen 20-49 Beschäftigte, mittle. Unternehmen 50-249 Beschäftigte, gr. Unternehmen 250 und mehr Beschäftigte.

9 Tscheulin, S. 22.

5

Arbeitszeiten, die zulässigen Arbeitszeitguthaben bzw. zulässigen Minusstunden sowie die Modalitäten des Abbaus von Zeitguthaben fest. 10 Arbeitszeit ist gemäß § 2

I Satz 1 ArbZG die Zeit vom Beginn bis Ende der Arbeit ohne Ruhepausen. Gemeint

ist damit also die gesamte Zeit (pro Jahr, Monat, Tag) welche ein Arbeitnehmer dem Unternehmen entgeltlich zur Verfügung stellt. 11 Bei den neueren Formen der flexib- len Arbeit, wie Arbeitszeitkonten oder Telearbeit, eine Arbeit, die entfernt von der Betriebsstätte mit Hilfe von Kommunikationsmedien ausgeführt wird, 12 überwiegt die Attraktivität gegenüber der Erfahrung. Die konventionellen Beschäftigungsmo- delle, wie bezahlte Überstunden und befristete Arbeitsverträge kamen bei den befrag- ten Beschäftigten im Hinblick auf die Attraktivität, weit weniger gut weg.

Abbildung 1: Flexible Beschäftigungsformen

Die Befragung lässt den Schluss zu, dass die Attraktivität eines Beschäftigungsmo- dells nachlässt je mehr Erfahrung damit gemacht wurde.

10 http://www.wissen.de/wde/generator/wissen/ressorts/bildung/index,page=1051292.html (26.05.2007).

11 Wildemann, S. 13.

12 Bröckermann , S. 154.

6

In den Unternehmen sind befristete Arbeitsverträge und Teilzeitarbeit die am häu- figsten genannten Beschäftigungsformen. Weiter lässt sich feststellen, dass je größer ein Unternehmen ist, desto mehr steigt auch der Anteil des Einsatzes von flexiblen Beschäftigungsformen, sowie der Anteil der angebotenen Möglichkeiten. Die von Erwerbstätigen für besonders attraktiv erachteten Arbeitszeitkonten werden in zwei Drittel der Unternehmen, die damit arbeiten, für mindestens die Hälfte der Beleg- schaft angeboten. Befristete Arbeitsverträge werden dagegen zwar von vielen Unter- nehmen angeboten, doch nur bei drei Prozent betrifft es mehr als die Hälfte der Be- schäftigten. 13

Abbildung 2: Nutzung flexibler Beschäftigungsformen durch Unternehmen

1.3 Anpassungsfähige Beschäftigungsmodelle

In Deutschland wird immer wieder der Wunsch nach Flexibilisierung in der Arbeits- welt geäußert. Die Forsa-Studie zeigt, dass dieser Wunsch nach flexiblen Beschäfti- gungsmodellen schon fast erfüllt ist. In der Studie wurden unter anderem die Er-

13 Tscheulin, S. 20-23.

7

werbserfahrungen nach Altersgruppen betrachtet es wurden auch diejenigen gefragt, die nicht mehr im aktiven Arbeitsleben stehen. Gefragt wurde nach den Erfahrungen mit flexiblen Beschäftigungsformen, wie Arbeitszeitkonten, bezahlten Überstunden, Telearbeit, Teilzeitarbeit, freie Mitarbeit, Sabbaticals, Zeitarbeit und befristeten Ar- beitsverträgen. Jeder zweite der Befragten über 60 Jahre hatte mit keinem der acht Beschäftigungsmodelle Erfahrungen gemacht. Bei den 45 – 59 Jährigen war es jeder dritte; hingegen bei den unter 45-Jährigen nur jeder sechste. 14

Abbildung 3: Erfahrung mit Zeitarbeit

1.4 Anpassungsfähigkeit durch Arbeitnehmerüberlassung

Mit Personalleasing haben die Unternehmen ein Instrument an der Hand um die Per- sonalplanung flexibel zu gestalten, es ist eine Möglichkeit auf Engpässe kurzfristig zu reagieren aber auch Auftragsspitzen abzufangen. Für das Unternehmen ist ein zusätzlicher temporärer Personaleinsatz möglich, ohne die Personalreserve zu erwei- tern. Grundsätzlich ist Personalleasing in allen Unternehmensbereichen möglich. Zu

14 Tscheulin, S. 21 ff.

8

berücksichtigen sind allerdings die höheren Kosten, vor allem bei mittel- und lang- fristigem Einsatz. 15

1.5 Arbeitnehmerüberlassung ein Wettbewerbsfaktor

Der schnelle Wandel des Umfelds konfrontiert Unternehmen seit Jahren mit wach- senden Herausforderungen. Bestehende Rahmenbedingungen und Veränderungspro- zesse haben gegenwärtig enorme Auswirkungen auf Beschäftigung, Beschäftigten- struktur sowie unmittelbar auf das Qualifikationsgefüge. In Deutschland haben Un- ternehmen derzeit mit einem globalisierten Umfeld und unter mehr und mehr stei- gendem Wettbewerbsdruck zu operieren. 16

Bei verzögerter Anpassung an die neuen Bedingungen besteht die Gefahr, dass viele Unternehmen dem nationalen oder internationalen Konkurrenzdruck nicht gewach- sen sind. Die deutschen Unternehmen brauchen ein gewisses Maß an Flexibilisie- rung, um im globalen Wettbewerb zur Standortsicherung beizutragen. Deutschland machen die international vergleichbar hohen Arbeitskosten schwer zu schaffen. Die- se führen unausweichlich zu enormen Wettbewerbsnachteilen, was wiederum nur durch flexible und bedarfsgerechte Abrufung der Arbeitszeitvolumina zu beheben sein scheint. 17

Hierbei hat die Arbeitnehmerüberlassung als ein möglicher Flexibilisierungsfaktor eine besondere Bedeutung. 18 Gerade in Deutschland ist eine individuelle und auch flexible Arbeitszeitgestaltung, die sich gerade auf die besonderen Erfordernisse der einzelnen Unternehmen und deren Mitarbeitern bezieht, unumgänglich. 19

15 Jung , S. 220.

16 Dercks/Heikaus, S. 4.

17 Ebenda.

18 FAZ Nr. 69,S.13.

19 Dercks/Heikaus, S. 5.

9

2 Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung stellt in vielen Betrieben den Großteil der Personalbe- schaffung dar, somit die Suche und Bereitstellung von Personalressourcen. Mit die- sem Instrument soll die Deckung des Personalbedarfs, sei es Ersatz oder Neubedarf, gesichert werden. Die verschiedenen Möglichkeiten der Personalbeschaffung wer- den in Abhängigkeit der Nutzung des betrieblichen oder überbetrieblichen Arbeits- marktes unterschieden. 20

Arbeitnehmerüberlassung ist ein Instrument der flexiblen Personalplanung mit dem in Zeiten von Produktionsspitzen aber auch in konjunkturell schwächeren Zeiten kurzfristig reagiert werden kann. Der Vorteil für Unternehmen liegt vor allem in der Möglichkeit des zeitlich begrenzten Personaleinsatzes, ohne das Stammpersonal er- weitern zu müssen. Einschränkungen für bestimmte Unternehmensbereiche bestehen nicht, bei mittel- und langfristigem Einsatz ist jedoch der höhere Kostenfaktor zu beachten. 21

20 Berthel/Becker, S 199.

21 Jung , S. 220.

10

Abbildung 4: Personalbeschaffung - Intern / Extern -

Wie oben dargestellt besteht sowohl die Möglichkeit der internen als auch externen Personalbeschaffung und -suche. Ist im Unternehmen der Entschluss gefasst worden freie Stellen neu zu besetzen, so kann dies mit oder ohne Änderung bestehender Ar- beitsverhältnisse erfolgen. Das Beschäftigungsverhältnis ändert sich bei Versetzun- gen, Umschulung, Übernahme von Auszubildenden sowie die Umwandlung von Teilzeit- in Vollzeitarbeitsplätze; hingegen finden bei Überstunden, Urlaubverschie- bungen oder die Erhöhung des Qualifikationsniveaus keine Änderungen am beste- henden Arbeitsverhältnis statt.

Mit den alternativen der externen Beschaffungsmöglichkeiten soll zum einen der direkte Bedarf an neuen Mitarbeitern gedeckt werden, darüber hinaus sollen langfris- tig Quellen erschlossen werden, die den Bedarf an externen Mitarbeitern sichert. Vie- le Betriebe greifen hierbei auf eine externe qualifizierte Personalbeschaffung zurück. Hierbei kommt der Begriff des Personalmarketings zum Tragen. Es geht dabei um die Schaffung von Präferenzen für ein Unternehmen, das Arbeitskräfte sucht, somit

11

freie Stellen anzubieten hat, sowie die Steigerung der Attraktivität der Unterneh- mung. Die zentrale Aufgabe des Personalmarketings ist es Mitarbeiter zu rekrutieren und vor allem auch dauerhaft zu binden, also insbesondere auch von der eigenen Unternehmung zu überzeugen. 22

Dabei bedienen sich auch die externen Personalbeschaffer bei Ihrer Akquise den all- seits bekannten Quellen (wie z.B. Stellenanzeigen im Internet in Tages- und Fachzei- tungen, Jobmessen etc.). In den kommenden Monaten und Jahren wird die Bedeu- tung des Personalmarketings um ein vielfaches anwachsen. Die Suche nach qualifi- zierten Mitarbeitern, welche schon heute aber auch in Zukunft, immer schwieriger zu verpflichten ist, wird diesen Bereich immer bedeutsamer werden lassen. 23

Die Arbeitnehmerüberlassung ist, im Vergleich zu den klassischen Vermittlungen, eine Sonderform der Personalbeschaffung. Hierbei kann zwar bei der Beschaffung auf ähnliche Quellen zurückgegriffen werden, jedoch ist die Arbeitnehmerüberlas- sung an verschiedenste gesetzliche Vorgaben gebunden, die nicht so einfach um- und übergangen werden können. Genaueres dazu ist im Folgenden erläutert.

2.1 Begriffserklärung

Ihren Ursprung findet die Arbeitnehmerüberlassung, auch Zeit- oder Leiharbeit oder Personalleasing in den USA. 1947 suchten die Erfinder, die Anwälte, J. Scheinfeld und E. Winter, dringend befristeten Ersatz für ihre erkrankte Sekretärin. Diese Suche brachte sie auf die Idee eine Zeitarbeitsfirma für Bürokräfte zu gründen. Mittlerweile existiert die Firma Manpower Inc. seit 60 Jahren und ist bis heute der größte Anbie- ter von Arbeitskräften auf Abruf. 24 Manpower ist mit rund 4.300 Niederlassungen in

72 Ländern auf allen Kontinenten der Welt präsent. In Deutschland findet man Man-

power an über 200 Standorten. Als Partner von mehr als 400.000 Unternehmen bie-

22 Schwaab, S. 9 f.

23 Ebenda

24 Ditges, S. 10.

12

ten sie 2,5 Millionen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern einen sicheren Arbeits- platz. 25

1972 wurde in Deutschland erstmalig eine gesetzliche Regelung der Arbeitnehmer- überlassung getroffen, durch den Erlass des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Sei- nerzeit war noch hauptsächlich von Zeitarbeit die Rede aufgrund der maximalen Überlassungsdauer von 3 Monaten. Mit Aufhebung dieser Begrenzung trifft der Beg- riff Zeitarbeit zumindest in seiner ursprünglichen Bedeutung als Beschreibung für Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr zu. Der Gesetzgeber verwendet den Begriff Arbeitnehmerüberlassung und beschreibt damit den Fall der gewerbsmäßigen Ar- beitnehmerüberlassung, auf die die Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der ge- werbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) Anwendung finden. Unter ge- werbsmäßiger Tätigkeit ist jede nicht gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vor- teile ausgerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen. 26 Demnach liegt eine ge- werbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Leiharbeitnehmer gerade zu dem Zweck eingestellt wurde, ganz oder überwiegend bei wechselnden Entleihern als Arbeitskraft eingesetzt zu werden. Als die drei Kriterien der Gewerbsmäßigkeit sind demnach Selbständigkeit, auf Dauer angelegt und Gewinnerzielungsabsicht an- zusehen. Sind diese Kriterien nicht erfüllt, so ist von nicht gewerbsmäßiger Arbeit- nehmerüberlassung auszugehen. Die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung liegt demnach vor, wenn der Leiharbeitnehmer hauptsächlich in einem Unternehmen des Verleihers arbeitet und nur ausnahmsweise im Unternehmen eines Dritten. Wo- bei jedoch das entscheidende Kriterium für die Unterscheidung die Gewinnerzie- lungsabsicht ist. Sind keine Anhaltspunkte für diese ersichtlich, so scheidet die Ge- werbsmäßigkeit schon von vornherein aus.

Nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung findet wie sich schon aus § 1 I Satz 1 AÜG ergibt das AÜG auch Anwendung. So bedarf auch nur die gewerbsmä- ßige Arbeitnehmerüberlassung einer Erlaubnis. Die Voraussetzung für die Erteilung

25 http://www.manpower.de.

26 BAG 10.2.1977, BB 1977 945, 946; BAG 21.3.1990, BB 1991, 275 f.

13

bzw. die Versagung der Erlaubnis sind in §§ 2 ff. AÜG geregelt. Sinn und Zweck dieses Erlaubnisverfahren ist es, den zuständigen Behörden die Möglichkeit einzu- räumen, zum Schutze der Leiharbeitnehmer, die Zuverlässigkeit des Antragsstellers und dessen wirtschaftlichen Verhältnisse zu kontrollieren. 27 Die Erlaubnis wird nach durchlaufen des ordnungsgemäßen Antragsverfahren von der Erlaubnisbehörde zu- nächst befristet erteilt, § 2 IV Satz 1 AÜG. 28 Aufgrund der Erlaubnispflicht unterliegt die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung einer Vielzahl von Beschränkungen, wohingegen für die nicht-gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur ein kleiner Teil, vom allgemeinen Arbeitsrecht abweichende Vorschriften gelten. Gerade die Vorschriften des AÜG sind auf nicht-gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassungen nur bedingt anwendbar. In der Praxis wird jedoch auch derzeit noch dazu geraten zur Absicherung auch bei der nicht-gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung eine Er- laubnis einzuholen. Die Folgen im Falle einer nachträglich festgestellten Gewerbs- mäßigkeit wären fatal. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG, ohne an dieser Stelle weit vorzugrei- fen, wäre das Leiharbeitsverhältnis unwirksam und gemäß § 10 I AÜG würde ein Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande kommen. 29 Zur Risikoverringerung ist die Einholung einer Erlaubnis somit auf jeden Fall interessen- gerecht.

Der Begriff der Arbeitnehmerüberlassung ist nicht legal definiert. Das AÜG be- stimmt in § 1 I Satz 1 AÜG, dass Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wol- len, einer Erlaubnis bedürfen. In dieser Arbeit wird der Begriff Arbeitnehmerüberlas- sung nach Boemke/Lembke definiert: „Erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer Dritten gewerbsmäßig zur Ar- beitsleistung überlässt“. 30

27 Boemke/Lemke, § 2 Rdn. 2.

28 siehe Anlage 1.

29 Ausführlich weiter Unten.

30 Boemke/Lembke, § 1 Rdn. 9.

14

2.1.1 Arbeitnehmerüberlassung: Ein Dreiecksverhältnis

Die Arbeitnehmerüberlassung bildet in ihrer Form ein Dreiecksverhältnis, dass zwi- schen Verleiher, Leiharbeitnehmer und Entleiher begründet wird.

Abbildung 5: Dreiecksverhältnis der Arbeitnehmerüberlassung

Abbildung 2 verdeutlicht, dass zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ein Vertrag geschlossen wird. Dieser Vertrag beinhaltet alle arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten. Besonders deutlich wird auch, dass Entleiher und Leiharbeitnehmer gerade in keinem vertraglichen Verhältnis zu einander stehen. Es kommt zwischen ihnen vielmehr zu einem Beschäftigungsverhältnis, einem sog. Vertrag zugunsten Dritter, bei dem der Entleiher bestimmte Weisungsbefugnisse gegenüber dem Leiharbeit- nehmer erhält und der Leiharbeitnehmer dem Entleiher seine Arbeitskraft schuldet. 31

Da zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kein Vertragsverhältnis zustande kommt, besteht der Vergütungsanspruch des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Ver- leiher. Dieser bekommt im Gegenzug vom Entleiher eine vereinbarte Gebühr, die

31 Boemke/Lembke, § 1 Rdn. 20.

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