Rechtfertigung und Grenzen der sog. Bilanziellen Betrachtungsweise im Rahmen des § 30 GmbHG de lege lata und nach dem Regierungsentwurf des MoMiG

Gliederung

  A. Einführung  1

I.  Ziele  1

II.  Der Schutz des § 30 GmbHG  2

1.  Sinn und Zweck der Norm  2

2.  Prüfungsschritte  3

  a. Veranlassungsprinzip  4

  b. causa societatis  5

  B. Die bilanzielle Betrachtungsweise des § 30 GmbHG de lege lata  6

I.  Entwicklung und Stand der bilanziellen Betrachtungsweise  6

II.  Allgemeinen Bilanzierungsregeln  7

III.  Rechtfertigung und Grenzen der bilanziellen Betrachtungsweise  8

1.  Im Rahmen der Bestimmung des Anwendungsbereichs  8

2.  Im Rahmen des Auszahlungsbegriffs  10

  a. Rechtfertigung der bilanziellen Betrachtungsweise  10

  b. Grenzen der bilanziellen Betrachtungsweise  10

  aa. Die Nichterfassung von Gesellschaftsvermögen  11

  bb. Die Nichterfassung von Vermögensvorteilen  13

  cc. Die Nichterfassung des Insolvenzrisikos und Aushöhlung des § 30 I GmbHG  13

  dd. Vergleich mit §§ 43a und 33 II GmbHG  16

  c. Zwischenergebnis  17

IV.  Folgen der Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise  17

1.  Ausweitung des Auszahlungsverbotes auf Erwerbschancen  18

2.  Vorverlagerung des Auszahlungszeitpunktes bei Gewährung einer Sicherheit  18

3.  Ermöglichung eines Kreditvergabeverbotes  19

4.  Auswirkung auf das Cash Pooling beim faktischen Konzern  20

V.  Zwischenergebnis  20

  C. Die bilanzielle Betrachtungsweise des § 30 GmbHG nach dem MoMiG  21

I.  Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise  21

1.  Vollwertigkeitsgebot  21

2.  Deckungsgebot  22

3.  Zwischenergebnis  23

II.  Rechtfertigung und Grenzen der bilanziellen Betrachtungsweise  23

III.  Ergebnis  24

  D. Fazit  24

II

Literaturverzeichnis

Kommentare

Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred GmbH-Gesetz; 18. Auflage 2006; C.H. Beck, München Zitiert als: Bearbeiter in: Baumbach / Hueck, GmbH-Gesetz,

§ Rn.

Hachenburg, Max / Ulmer, Peter Gesellschaften mit beschränkter Haftung Band I; 8. Auflage 1992; Walter de Gruyter Verlag, Berlin Zitiert als: Bearbeiter in: Hachenburg, GmbHG, § Rn.

Heidel, Thomas Aktienrecht und Kapitalmarktrecht; 2. Auflage 2007; Nomos Verlag, Baden-Baden

Zitiert als: Bearbeiter in: Heidel, Aktienrecht, § Rn.

Lutter, Marcus / Hommelhoff, Peter GmbH-Gesetz; 16. Auflage 2004; Dr. Otto Schmidt Verlag, Köln

Zitiert als: Bearbeiter in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG,

§ Rn.

Michalski, Lutz Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Band I; 1. Auflage 2002; C.H. Beck Verlag, München

Zitiert als: Bearbeiter in: Michalski, GmbHG, § Rn.

Roth, Günter / Altmeppen, Holger Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung; 5. Auflage 2005; C. H. Beck Verlag, München Zitiert als: Bearbeiter in: Roth / Altmeppen, GmbHG, § Rn.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter

Haftung; 4. Auflage 2002; Verlag Franz Vahlen, München Zitiert als: Bearbeiter in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG, § Rn.

Kommentar zum GmbH-Gesetz Band I; 10. Auflage 2006;

Zitiert als: Bearbeiter in: Scholz / Emmerich, GmbHG, § 30

Rn.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter

Haftung Band II; 1. Auflage 2006; Mohr Siebeck Verlag, Tübingen

Zitiert als: Bearbeiter in: Ulmer / Habersack / Winter, GmbHG, § Rn.

III

Lehrbücher

Raiser, Thomas / Veil, Rüdiger Recht der Kapitalgesellschaften; 4. Auflage 2006; Franz Vahlen Verlag, München

Zitiert als: Raiser / Veil, Recht der Kapitalgesellschaften,

§ Rn.

Schmidt, Karsten Gesellschaftsrecht; 4. Auflage 2002; Karl Heymanns Verlag, Köln

Zitiert als: Schmidt, Gesellschaftsrecht, §

Dissertationen

Berg, Hans-Georg Rechtsdogmatische Fragen zu § 30 I GmbHG; 1. Auflage 1995; Duncker und Humblot Verlag, Berlin Zitiert als: Berg, Rechtsdogmatische Fragen, Seite

Fiedler, Stefan Verdeckte Vermögensverlagerungen bei

Kapitalgesellschaften - zivilrechtlicher Ausgleich und Konsequenzen für die Besteuerung verdeckter

Gewinnausschüttungen; 1. Auflage 1994; Schmidt Verlag, Köln

Zitiert als: Fiedler, Vermögensverlagerungen, Seite

Koch, Angela Die Abkehr von der "bilanziellen Betrachtungsweise" und ihre Auswirkungen auf die Existenzvernichtungshaftung; 1. Auflage 2007; Peter Lang Verlag, Frankfurt a. M. Zitiert als: Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, Seite

Wilhelmi, Rüdiger Der Grundsatz der Kapitalerhaltung im System des GmbH-Rechts - Eine Untersuchung anhand des Auszahlungsverbots des § 30 I GmbHG; 1. Auflage 2001; Nomos Verlag, Baden-Baden

Zitiert als: Wilhelmi, Grundsatz der Kapitalerhaltung, Seite

IV

Aufsätze und Anmerkungen

Bayer, Walter / Lieder, Jan "Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH-Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten"; Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR), 2005; Seite 133 Zitiert als: Bayer / Lieder in: ZGR 2005, Seite

Böcker, Philipp "§§ 30 31 GmbHG im Wandel - Zwei Jahre nach BGHZ 157, 72 - auch positive Impulse?"; Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR), 2006; Seite

213

Zitiert als: Böcker in: ZGR 2006, Seite

Cahn, Andreas "Das richterrechtliche Verbot der Kreditvergabe an Gesellschafter und seine Folgen"; Der Konzern, 2004; Seite

235

Zitiert als: Cahn in: Der Konzern 2004, Seite

Engert, Andreas "Kreditgewährung an GmbH-Gesellschafter und

bilanzorientierter Kapitalschutz"; Betriebs Berater, 2005; Seite 1951

Zitiert als: Engert in: BB 2005, Seite

Fleck, Hans-Joachim "Der Grundsatz der Kapitalerhaltung - seine Ausweitung und seine Grenzen"; Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz; herausgegeben von: Lutter, Marcus / Ulmer, Peter / Zöllner, Wolfgang; Dr. Otto Schmidt Verlag, Köln 1992: Seite 391 Zitiert als: Fleck in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, Seite

Goette, Wulf "GmbH: Cash-Pooling bei der Kapitalaufbringungverdeckte Sacheinlage"; Deutsches Steuerrecht (DStR), 2006 Band I; Seite 764 Zitiert als: Goette in: DStR 2006, Seite

Goette, Wulf "Aus der neueren Rechtsprechung des BGH zum GmbH-Recht"; Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 2005 Band II; Seite 1481

Zitiert als: Goette in: ZIP 2005, Seite

"Cash Management und Sicherheitenbestellung bei AG und

GmbH im Lichte des richterrechtlichen Verbote der Kreditvergabe an Gesellschafter"; Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG), 2004; Seite 689 Zitiert als: Habersack / Schürnbrand in: NZG 2004, Seite

"Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur

Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)"; Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG), 2007; Seite 735 Zitiert als: DAV in: NZG 2007, Seite

V

Helmreich, Kilian "Die Gewährung von Darlehen durch die GmbH in der Situation der Unterbilanz an ihre Gesellschafter nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH"; GmbHRundschau (GmbHR), 2004; Seite 457 Zitiert als: Helmreich in: GmbHR 2004, Seite

Hommelhoff, Peter "Zum Wegfall des Erstattungsanspruchs aus § 31 GmbHG"; Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag; herausgegeben von: Goerdeler, Reinhardt / Hommelhoff, Peter / Lutter, Marcus / Odersky, Walter / Wiedemann, Herbert; Walter de Gruyter Verlag, Berlin 1991; Seite 165 Zitiert als: Hommelhoff in: FS Kellermann, Seite

Joost, Detlev "Kapitalbegriff und Reichweite der Bedingung des aufgebrachten Vermögens in der GmbH"; GmbH-Rundschau (GmbHR), 1983; Seite 285 Zitiert als: Joost in: GmbHR 1983, Seite

Kuhner, Christoph "Zur Zukunft der Kapitalerhaltung durch bilanzielle Ausschüttungssperren im Gesellschaftsrecht der Staaten Europas"; Zeitschrift für Unternehmens-und

Gesellschaftsrecht (ZGR), 2005 ; Seite 753 Zitiert als: Kuhner in: ZGR 2005, Seite

Pentz, Andreas "Einzelfragen zu Cash Management und Kapitalerhaltung"; Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 2006 Band I; Seite

781

Zitiert als: Pentz in: ZIP 2006, Seite

Schmidt, Karsten "Die begrenzte Ausfallhaftung nach §§ 24, 31 III GmbHG im System des GmbH-Haftungsrechts"; Festschrift für Thomas Raiser - zum 70. Geburtstag am 20. Februar 2005; herausgegeben von: Damm, Reinhard / Heermann, Peter W. / Veil, Rüdiger; De Gruyter Recht Verlag, Berlin 2005; Seite

311

Zitiert als: Schmidt in: FS Raiser, Seite

Schön, Wolfgang "Die Zukunft der Kapitalaufbringung/-erhaltung"; Der Konzern, 2004; Seite 162 Zitiert als: Schön in: Konzern 2004, Seite

Schön, Wolfgang "Kreditbesicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften"; Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und

Wirtschaftsrecht (ZHR) Band 159, 1995; Seite 351 Zitiert als: Schön in: ZHR 159, Seite

Servatius, Wolfgang "Die besondere Zweckbindung des Stammkapitals bei Drittgeschäften mit Gesellschaftern"; Deutsches Steuerrecht (DStR), 2004 Band II; Seite 1176 Zitiert als: Servatius in: DStR 2004, Seite

VI

Seite 388

Zitiert als: Sonnenhol / Gross in: ZHR 159, Seite

Stimpel, Walter "Zum Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG"; Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz herausgegeben von:

Lutter, Marcus / Ulmer, Peter / Zöllner, Wolfgang; Dr. Otto Schmidt Verlag, Köln 1992; Seite 335 Zitiert als: Stimpel in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, Seite

Vetter, Jochen "Grundlinien der GmbH-Gesellschafterhaftung"; Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR), 2005; Seite 788

Zitiert als: Vetter in: ZGR 2005, Seite

Wessels, Peter "Aufsteigende Finanzierungshilfen in GmbH und AG"; Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 2004 Band I; Seite 793 Zitiert als: Wessels in: ZIP 2004, Seite

Winter, Michael "Upstream-Finanzierung nach dem MoMiG-Regierungsentwurf - Rückkehr zum bilanziellen Denken"; Deutsches Steuerrecht (DStR) 2007; Seite 1484 Zitiert als: Winter in: DStR 2007, Seite

VII

A. Einführung

I. Ziele

Diese Seminararbeit befasst sich mit der Rechtfertigung und den Grenzen der so genannten bilanziellen Betrachtungsweise im Rahmen des § 30 GmbHG de lege lata und nach dem Regierungsentwurf des Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG).

Unter dieser Vorgabe wird zunächst der Schutz, den der § 30 I GmbHG durch seine Ausschüttungssperre bietet, kurz umrissen. Anschliessend folgt die Darstellung des Diskussionsstands um die bilanzielle Betrachtungsweise, sowie der Rechtfertigungen und Grenzen, die für die bilanzielle Betrachtungsweise nach dem geltenden Recht bestehen. Die Argumentation wird hierbei aufgeteilt und erfolgt zunächst anhand der Ermittlung des Anwendungsbereiches des § 30 I GmbHG und sodann in Bezug auf das Vorliegen einer Auszahlung. Bei der Untersuchung, ob eine Auszahlung vorliegt, werden die Schwächen der bilanziellen Betrachtungsweise und die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf den Schutzbereich des § 30 I GmbHG aufgezeigt. Hieran anschliessend sollen die Folgen einer Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise für den Umfang des Schutzes des § 30 I GmbHG kurz erörtert werden. Im Anschluss folgt die Untersuchung der bilanziellen Betrachtungsweise des durch das MoMiG neu gestalteten § 30 I GmbHG und welche Rolle sie dort einnehmen wird. Hierbei wird zunächst analysiert, in wie fern der Gesetzgeber tatsächlich zu dem bilanziellen Denken zurückkehrt und wie er das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG neu ausgestaltet. Schliesslich erfolgt die Darstellung der Rechtfertigungen und Grenzen der bilanziellen Betrachtungsweise, wie sie sich nach dem MoMiG ergeben.

1

II. Der Schutz des § 30 GmbHG

1. Sinn und Zweck der Norm

Nach § 30 I GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Hierdurch wird ein rechnerischer Teil des Gesellschaftsvermögens gebunden, der im Wert dem im Gesellschaftsvertrag festgelegten und im Handelsregister

eingetragenen Betrag des Stammkapitals entspricht. ¹ Der Vermögensschutz ist somit nicht gegenständlicher, sondern rein

wertmässiger Natur. ² Auszahlungen sind verboten, wenn und soweit das Aktivvermögen die Passiva, einschliesslich des Stammkapitals, nicht mehr deckt und somit eine Unterdeckung bzw. Unterbilanz besteht oder herbeigeführt wird. Geschützt ist also nur das Nettoaktivvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer, das sich aus der

Differenz von Aktiva und echter Passiva ergibt. ³ Der § 30 I GmbHG normiert den für die GmbH zentralen Gedanken der Kapitalerhaltung und wird als "Kernstück des GmbH-Rechts"

bezeichnet. ⁴ Er stellt die Rechtfertigung der Haftungsbeschränkung der Gesellschafter der GmbH dar, die als Privileg die Aufbringung und Reservierung eines bestimmten Kapitals zugunsten der

Gesellschaft und ihrer Gläubiger voraussetzt. ⁵ Der § 30 I GmbHG verbietet nicht generell Auszahlungen an die Gesellschafter, sondern nur Auszahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals

erforderlichen Gesellschaftsvermögen. ⁶ Jenseits der Grenzen des § 30 I GmbHG, d.h. wenn ausreichende Aktiva zur Erhaltung des Stammkapitals vorhanden sind, sind die Gesellschafter grundsätzlich zur Disposition über das Gesellschaftsvermögen berechtigt und

können nach freiem kaufmännischem Ermessen darüber verfügen. 7