Der Gläubiger- und Minderheitenschutz im qualifizierten faktischen AG-Konzern

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis I

1 EINLEITUNG

2 DER AKTIENKONZERN

2.1 ÜBERBLICK

2.2 DER KONZERNBEGRIFF

2.2.1 IN DER BETRIEBSWIRTSCHAFT

2.2.2 IM KONZERNRECHT

2.3 ZWECK UND ORGANISATION VON KONZERNEN

2.4 KONZERNFORMEN IM AKTIENGESETZ

2.4.1 VERTRAGSKONZERN

2.4.2 EINGLIEDERUNG

2.4.3 FAKTISCHER KONZERN 5

2.5 ORIGINÄRE KONZERNLEITUNGSAUFGABEN UND -INSTRUMENTE,

BEHERRSCHUNGSMITTEL

2.5.1 DIE ORIGINÄREN KONZERNLEITUNGSAUFGABEN

2.5.2 INSTRUMENTE DER KONZERNLEITUNG

2.5.3 BEHERRSCHUNGSMITTEL

2.6 DIE BEDROHUNGSLAGEN DURCH DEN KONZERN 8

3 SICHERUNGSSYSTEME IM AKTIENGESETZ

3.1 SICHERUNGSSYSTEM IM VERTRAGSKONZERN §§ 300 FF. 10

3.1.1 SICHERUNG DER GESELLSCHAFT (§§ 300 - 302)

3.1.2 SICHERUNG DER GLÄUBIGER § 303

3.1.3 SICHERUNG DER AUßENSTEHENDEN AKTIONÄRE §§ 304 - 307

3.2 DAS SYSTEM DES EINZELAUSGLEICHES §§ 311 - 318 12

3.2.1 ÜBERBLICK

3.2.2 VERBOT DER NACHTEILSZUFÜGUNG GEM . § 311

3.2.2.1 Tatbestandsvoraussetzungen

3.2.2.1.1 fehlender Beherrschungsvertrag

3.2.2.1.2 Abhängigkeitsverhältnis

3.2.2.2 Rechtsfolgen

3.2.2.3 Der Begriff der Veranlassung

3.2.2.4 Der Begriff des Nachteils

3.2.3 DER ABHÄNGIGKEITSBERICHT GEM . §§ 312 - 316

3.2.3.1 Erstellung und Inhalt

3.2.3.2 Prüfung

3.2.4 SCHADENSERSATZANSPRUCH GEM . § 317

3.2.5 SCHADENSERSATZANSPRUCH GEM . § 318

3.3 ZUR FUNKTIONSFÄHIGKEIT DES EINZELAUSGLEICHSSYSTEMS 19

3.3.1 ÜBERBLICK

3.3.2 NACHTEILSFESTSTELLUNG

3.3.3 ISOLIERBARKEIT DER VERANLASSUNGEN UND GESCHÄFTSAKTE

4  DER QUALIFIZIERTE FAKTISCHE AKTIENKONZERN  25

4.1.1  ÜBERBLICK  25

4.1.2  RECHTSPRECHUNG ZUR HAFTUNG  26

4.1.2.1  Die Rechtsprechung vor dem TBB-Urteil  26

4.1.2.1.1  Holzmüller-Entscheidung  26

4.1.2.1.2  ITT-Entscheidung  26

4.1.2.1.3  Fertighaus Entscheidung  26

32  4 2 BEGRIFFSBESTIMMUNG  

4.3.4.2  Personelle Führung  45

4.3.4.3  zentrales Planungs und Informations-System  46

4.3.4.4  Konzerninterne Lieferungen und Leistungen  46

47  4 4 ZULÄSSIGKEIT  

52  4 6 ZWISCHENERGEBNIS  

53  5 1 ÜBERBLICK  

5.2.1  WETTBEWERBSVERBOT  54

5.2.2  BEZUGSRECHTSAUSSCHLUß  54

5.2.3  HÖCHSTSTIMMRECHT  55

5.2.4  STIMMRECHTSAUSSCHLUß  56

5.2.4.1  der Aktionäre  56

5.2.4.2  der Mandatsträger  56

5.2.5  VINKULIERUNG DER AKTIEN GEM § 68 II  56

5.2.6  HÖCHSTGRENZEN FÜR DEN AKTIENERWERB  56

5.2.7  MITTEILUNGSPFLICHTEN NACH § 20  57

5.2.8  BESETZUNG DER ORGANE  57

5.2.8.1  Aufsichtsrat  57

5.2.8.2  Vorstand  58

5.2.9  PRÜFUNGEN  59

5.2.9.1  Jahresabschluß  59

5.2.9.2  Abhängigkeitsbericht  59

5.2.9.3  Lagebericht  60

5.2.10  ABWEHRKLAGE DER MINDERHEITSAKTIONÄRE  60

5.2.11  ZUSTIMMUNG DER HAUPTVERSAMMLUNG  61

5.2.12  ZWISCHENERGEBNIS  61

5.3.1  HAFTUNGSPFLICHT BEI PFLICHTWIDRIGER SCHÄDIGUNG DER GESELLSCHAFT62  

5.3.1.1  Ersatzpflicht wg Treu und Glauben  62

5.3.1.2  bürgerlich-rechtliche Risikohaftung  62

5.3.1.3  Ersatzpflicht gem § 117  63

5.3.1.4  Anwendung des § 311  63

5.3.1.5  Anwendung des § 317 AktG  64

5.3.2  ORGANHAFTUNG  64

5.3.2.1  Ersatzpflichten des Vorstandes gem § 93 II  64

5.3.2.2  Ersatzpflicht des Aufsichtsrates gem § 116 i V m § 93  65

5.3.2.3  gem §§ 309 323  65

5.3.3  VERLUSTÜBERNAHMEPFLICHT GEM § 302  65

5.3.3.2  Voraussetzungen einer Analogie  66

5.3.3.2.2  Planwidrigkeit der Lücke  67

5.3.3.3  Tatbestandsvoraussetzungen  71

5.3.3.3.2  Haftungskonzepte  72

5.3.3.3.2.2  Modifizierte Zustandshaftung  72

5.3.3.3.3  Zwischenergebnis  74

5.3.3.4.1 Die Höhe des Verlustausgleichs gem § 302

5.3.3.4.2 Der Verzicht auf den Verlustausgleich

5.3.3.5 Ergebnis

5.3.4 SICHERHEITSLEISTUNG GEM . § 303

5.3.4.1 Meinungsstand

5.3.4.2 Voraussetzungen einer Analogie

5.3.4.2.1 Regelungslücke

5.3.4.2.2 Planwidrigkeit der Lücke

5.3.4.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift

5.3.4.2.4 Analogieverbot?

5.3.4.3 Tatbestandsvoraussetzungen

5.3.4.4 Rechtsfolgen

5.3.4.4.1 Sicherheitsleistung vs. Ausgleichszahlung

5.3.4.4.2 Einwendungsausschluß

5.3.4.4.3 Verwirkungsfrist

5.3.4.5 Ergebnis

5.3.5 AUSGLEICHSANSPRUCH GEM.§ 304

5.3.5.1 Meinungsstand

5.3.5.2 Voraussetzungen einer Analogie

5.3.5.2.1 Regelungslücke

5.3.5.2.2 Planwidrigkeit der Lücke

5.3.5.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift

5.3.5.2.4 Analogieverbot?

5.3.5.3 Tatbestandsvoraussetzungen

5.3.5.4 Rechtsfolgen

5.3.5.5 Ergebnis

5.3.6 AUSTRITTSRECHT- U. ABFINDUNGSANSPRÜCHE GEM . § 305

5.3.6.1 Meinungsstand

5.3.6.2 Voraussetzungen einer Analogie

5.3.6.2.1 Regelungslücke

5.3.6.2.2 Planwidrigkeit der Lücke

5.3.6.2.3 Bewertung der anzuwendenden Vorschrift

5.3.6.2.4 Analogieverbot?

5.3.6.3 Tatbestandsvoraussetzungen

5.3.6.4 Rechtsfolgen

5.3.6.5 Ergebnis

5.3.7 DURCHGRIFFSHAFTUNG

5.3.8 DELIKTSRECHTLICHER MINDERHEITENSCHUTZ 93

6 VORSCHLÄGE ZUR NEUREGELUNG

7 DER QUALIFIZIERTE FAKTISCHE AKTIENKONZERN IM EU-RECHT 95

7.1 DIE EG-KONZERNRECHTSRICHTLINIEN

7.2 EG-STATUT FÜR EINE EUROPA-AG

8 SCHLUßBETRACHTUNG

I

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

  Aktiengesellschaft AG  

  AktG Aktiengesetz  

  Artikel Art.  

  Band Bd.  

  Bürgerliches Gesetzbuch BGB  

  BGH Bundesgerichtshof  

  Bundestagsdrucksache BT  

  bzw. beziehungsweise  

  das heißt d.h.  

  Diss. Dissertation  

  etc. et cetera  

  folgende f.  

  ff. fortfolgende  

  gem. gemäß  

  gegebenenfalls ggf.  

  ggü. gegenüber  

  GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung  

  GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung  

  herrschende Meinung h.M.  

  Handelsgesetzbuch HGB  

  im Allgemeinen i.A.  

  i.d.R. in der Regel  

  im Sinne i.S.  

  in Verbindung mit i.V.m.  

  im wesentlichen i.w.  

  Kommanditgesellschaft auf Aktien KGaA  

  Mgmt. Management  

  Nr. Nummer  

  oben genannte /r o.g.  

  Seite S.  

  sog. sogenannt / -e  

  StGB Strafgesetzbuch  

  vergleiche vgl.  

  vs. versus  

  zum Beispiel z.B.  

  zum Teil z.T.  

  Ziff. Ziffer  

  Zivilprozeßordnung ZPO  

1

1 Einleitung

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem Schutz der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger in einem qualifizierten faktischen Aktienkonzern.

Um sich zunächst mit der bestehenden Bedrohungslage durch die Konzernierung vertraut zu ma- chen, gibt Kapitel 2 einen Überblick über den Begriff des Konzerns, Zweck und mögliche Organis a- tionsformen sowie die gesetzlich geregelten Konzernformen, um anschließend Aufgaben und In- strumente der Konzernleitung bzw. Beherrschungsmittel darzustellen.

Kapitel 3 stellt die im Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand relevanten Sicherungs- systeme vor und untersucht die grundsätzliche Funktionsfähigkeit des Systems des Einzelaus- gleichs im qualifizierten faktischen Aktienkonzern.

In Kapitel 4 wird zunächst einen Überblick über die bisherige relevante Rechtsprechung und die Begriffsbestimmung des qualifizierten faktischen Konzerns gegeben. Anschließend wird versucht einzelne Fallgruppen zu bestimmen sowie die Frage der Zulässigkeit und der Entstehung des qualif- zierten faktischen Konzerns zu klären.

In Kapitel 5 wird, getrennt nach den Komplexen Konzernbildungskontrolle und Haftungsmodelle im qualifizierten faktischen Konzern, untersucht, welche Möglichkeiten des Minderheiten und Gläubi- gerschutzes im qualifizierten faktischen Konzern in Betracht kommen.

Kapitel 6 schließlich stellt einige Vorschläge zur gesetzlichen Neuregelung vor, Kapitel 7 den bishe- rigen Stand im EU-Recht.

Kapitel 8 enthält eine kurze Schlußbetrachtung.

Paragraphenangaben beziehen sich, soweit nicht anders gekennzeichnet, auf das Aktiengesetz.

2

2 Der Aktienkonzern

2.1 Überblick

Die Bedeutung der Konzerne hat in den letzten Jahren ständig an Bedeutung zugenommen. Nach- dem früher im wesentlichen Einzelbetriebe und Gesellschaften vorherrschten, setzte nach dem Ende des ersten Weltkrieges begünstigt durch die Inflation der frühen zwanziger Jahre in Deutschland eine Phase verstärkter Konzentration ein. Das Erscheinungsbild reicht von kleinen GmbH- Konzernen in der Hand nur eines oder weniger Gesellschafter bis zu riesigen weltumspannenden Aktien-Konzernen. Für die Aktiengesellschaft sind die Regelungen über Konzerne von besonderer Bedeutung, da etwa 90 % der deutschen Aktiengesellschaften konzernverbunden sind. 1

2.2 Der Konzernbegriff

2.2.1 In der Betriebswirtschaft

Die Betriebswirtschaft versteht unter einem Konzern zunächst nur die Zusammenfassung rechtlich selbstständiger Unternehmen zu einer wirtschaftlichen Einheit unter einheitlicher Leitung. 2 Er stellt eine wirtschaftliche Planungs-, Koordinierungs- und Entscheidungseinheit dar. Hauptmerkmale sind:

• die weitgehende wirtschaftliche Entscheidungs- und Handlungsfreiheit des Konzerns

• die Beibehaltung der rechtlichen Selbstständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaft

• die faktische oder vertragliche Zuordnung der Konzernunternehmen unter einheitlicher Leitung

• die Einschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheiten an der Spitze der einzelnen Konzerngesellschaft.

Terminologisch unterscheidet die Betriebswirtschaft die Konzernunternehmung als dem gesamten Konzern, also dem Zusammenschluß aller Konzerngesellschaften, und die einzelnen Konzernunter- nehmen, also den Konzerngesellschaften und den Konzernbetrieben 3 . Begründet wird die Grün- dung von Konzernen im wesentlichen mit den damit verbundenen Synergieeffekten. Die Konzernie- rung findet ihre Grenzen, neben betriebswirtschaftlichen Beschränkungen, in den konkreten Wett- bewerbsverhältnissen, bzw. dem in Deutschland am Leitbild des funktionierenden Wettbewerbs ausgerichteten Wettbewerbsrecht, sowie den Regeln des Mitbestimmungsrechtes.

2.2.2 im Konzernrecht

Nachdem sich noch im AktG von 1937 nur wenige Spuren eines Konzernrechtes fanden, wurde mit dem Aktiengesetz von 1965 erstmals, und damals einmalig in Europa 4 , ein umfassenderes Konzern- recht geschaffen.

1 vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 1.

2 vgl. Wöhe, G. (1986), S. 355; Gabler (1988), Sp. 2971 f..

3 vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 4, 20 ff.

4 Mittlerweile fand das deutsche Konzernrecht Nachahmung in Portugal (Gesetz über Handelsgesellschaften, Art. 481 - 508, 1986), Ungarn (Gesetz über die Handelsgesellschaften, Art. 321 ff., 1988) und Brasilien (Gesetz über die AG, Art 243ff, 1976), vgl. Lutter, M., (1990), S. 179.

3

Die §§ 15 - 22 bilden nach h.M. den Kern des allgemeinen Konzernrechts 5 . Sie enthalten neben Regelungen für die verschiedenen Beteiligungsformen von Unternehmen auch eine Bestimmung des Konzernbegriffs, wobei klar zwischen Abhängigkeit (§ 17) und Konzern (§ 18) unterschieden wird.

Abhängig sind Unternehmen, die zwar rechtlich selbstständig sind, auf die aber ein anderes Unter- nehmen einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Steht ein Unternehmen in Mehrheitsbesitz eines anderen Unternehmens wird vermutet, daß es von diesem abhängig ist (§ 17 ). Nach § 18 I bilden ein oder mehrere von einem anderen Unternehmen beherrschte Unternehmen einen Konzern, soweit sie unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. Dabei wird unwiderleg- lich vermutet, daß Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder die eingegliedert (§ 319) sind, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind, also einen Konzern bilden. Ebenso wird von abhängigen Unternehmen i.S. § 17 vermutet, daß sie mit dem herrschen- den Unternehmen einen Konzern bilden 6 . Das Aktiengesetz stellt hierbei auf den Fall des Über- / Unterordnungskonzerns ab.

Absatz 2 stellt klar, daß ein Konzern auch dann vorliegt, wenn sich rechtlich selbstständige Unter- nehmen unter einheitlicher Leitung zusammenschließen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist. Dies ist der Fall des Gleichordnungskonzerns. 7

Grundsätzlich ist im Aktiengesetz , wie auch in der betriebswirtschaftlichen Begriffsbestimmung, die einheitliche Leitung konstitutives Merkmal des Konzerns. Der Gesetzgeber hat aber keine Un- terscheidung zwischen den verschiedenen Graden bzw. Arten der Konzernverflechtungen gemacht.

2.3 Zweck und Organisation von Konzernen

Die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung der Konzernbildung besteht in den positiven Synergie- effekten, die sich als Summe oder Saldo aus dem Unternehmensverbund ergeben 8 . Positive Effekte sind in diesem Sinne auch eindeutige übersichtliche Managementstrukturen sowie eine höhere Flexibilität im Vergleich zu den Einzelunternehmen 9 . Weitere Vorteile sind Steuerersparnisse durch Gewinnverlagerung sowie die Streuung des Risikos. Eine umfassende Betriebswirtschaftslehre des Konzerns fehlt bisher allerdings 10 .

Die Diskussion der Minderheiten- und Gläubigerschutzproblematik im Konzern schien zunächst nur ’den’ Konzern schlechthin zu kennen. 11 Damit wird man aber m.E. den tatsächlichen Problemen

5 Ein weiteres Kernstück des geltenden Konzernrechts bildet das dritte Buch (§§ 291 - 337) des AktG, das die ver- bundenen Unternehmen regelt.

6 so auch Mestmäcker, E.-J. (1967), S. 130.

7 Ähnlich wie im deutschen Konzernrecht versteht der Entwurf für ein Statuts über eine europäische AG unter einem Konzern unter einheitlicher Leitung zusammengefaßte Unternehmen (Art 223). Für den Beherrschungsfall greift eine entsprechende Vermutungsregel. vgl. Entwurf bei: Hirte, H. (1991) Ziff. 2.2.2.

8 Theisen spricht in diesem Zusammenhang von Kooperations-, Ertrags- und Synergieeffekten., vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 135.

9 also eine Optimierung der organisatorischen Effizienz, vgl. Theisen, M. R. (1991), S. 3.

10 vgl. Scheffler, E. (1990), S. 174.

11 Erst in den letzten Jahren werden zunehmend auch betriebswirtschaftliche Erwägungen in die Diskussion mit einbezogen. z.B. bei Scheffler, E. (1990) S. 173 ff. und Theisen, M.R. (1991).

4

nicht gerecht, da es zum einen ‘den’ Konzern nicht gibt, und zum anderen erst eine genauere Be- trachtung der konkreten Ausprägung, z.B. den Grad der Zentralisierung des Konzerns, die Bedro- hungslagen für Minderheiten und Gläubiger im Konzern klar zu Tage treten läßt. Dazu ist es zu- nächst zweckmäßig, die in der Praxis vorkommenden Ausprägungen von Konzernorganisationen zu betrachten. Nach Theisen 12 lassen sich unterscheiden:

• Sparten- oder Divisionalkonzerne sind i.w. nach Objekten wie Produkten, Regionen, Kunden etc. gegliedert. Die strategische Verant- wortung ist Zentralbereichen, die operative Verantwortung den Geschäftsbereichen übertra- gen 13 . So verbleibt den Geschäftsbereichen ein hohes Maß an Eigenständigkeit.

• Matrix-Konzerne sind neben der unmittelbaren Konzernführung nach Funktionen und Produkten organisiert. Organi- sations- bzw. Entscheidungskompetenz und rechtliche Kompetenz liegen häufig nicht mehr in einer Hand.

• Tensor- und Hybrid-Konzerne Beim Tensor-Konzern wird eine Matrixorganisation um eine weitere Dimension erweitert. Beim Hyb- rid-Konzern liegt keine einheitliche Ordnung des Konzerns vor.

• Holding-Konzern Im Gegensatz zum Stammhauskonzern, bei dem das herrschende Unternehmen selber am Markt auftritt, hat die Holding nur die Aufgabe der zentralen Unternehmungsführung, d.h. sie entwi- ckelt die mit der zentralen Unternehmensführung zusammenhängenden Strategien und Politiken. Im Holding-Konzern ist das Konzerninteresse vom Gleichgewicht der Interessen der einzelnen Konzernunternehmen geprägt, beim Stammhauskonzern hingegen vom produkt- und marktori- entierten Interesse der Muttergesellschaft.

• öffentliche Konzerne In der Regel fehlt öffentlichen Konzernen das Ziel der Gewinnmaximierung,z.B. Treuhand Gesell- schaft.

2.4 Konzernformen im Aktiengesetz

Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des deutschen Konzernrechts keinen Unterschied zwischen verschiedenen Graden der Konzernierung bzw. Arten der Konzernverflechtungen nach Organisati- on oder Intensitäten und Wirkung der einheitlichen Leitung gemacht. So gibt es z.B. keine Unter- scheidung zwischen einfachen und qualifizierten faktischen Konzernen 14 .

Das Aktiengesetz kennt im Prinzip neben der Unterscheidung von Unterordnungs- und Gleichord- nungskonzernen nur drei Konzernformen, die auf einem Unternehmensvertrag i.S. § 291 beruhen- den Vertragskonzerne (§§291 - 310), die eingegliederten Gesellschaften (§§ 319 - 327) und die sog. ‘faktischen’ Konzerne (§§ 311 - 318).

12 in Anlehnung an Theisen, M.R. (1991), S 43 ff..

13 Konzernunternehmen können zueinander in Konkurrenz oder in Lieferbeziehungen stehen, oder aber völlig unabhängig in verschiedenen Märkten tätig sein, vgl. Scheffler, E (1985), S. 2006.

14 vgl. Arbeitskreis GmbH-Reform (1972), S. 50

5

2.4.1 Vertragskonzern

Vertragskonzerne werden durch einen Unternehmensvertrag i.S. §§ 291, 292 konstituiert. Die §§ 291 f. unterscheiden den sog. Beherrschungsvertrag, den Gewinnabführungsvertrag sowie die sog. anderen Unternehmensverträge 15 . Durch einen Beherrschungsvertrag unterstellt eine AG oder eine KGaA die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen. Insbesondere wird durch §308 I dem herrschenden Unternehmen Leitungsmacht eingeräumt, die soweit der Beherrschungsvertrag nichts anderes bestimmt, auch das Recht zur Erteilung von für das abhängige Unternehmen nachteiligen Weisungen umfaßt. Das Weisungsrecht wird nur insoweit eingeschränkt, als die Wei- sung den Belangen des herrschenden Unternehmens oder anderer Konzernunternehmen entspre- chen müssen 16 . Durch einen Gewinnabführungsvertrag verpflichtet sich eine AG oder KGaA, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen.

Wesentliche Erfordernisse für den Abschluß eines Unternehmensvertrages sind die Schriftform (§ 293 III) , die Zustimmung der Hauptversammlung mit 3/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals (§ 293 I) und die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister (§ 298). Ist der ande- re Vertragsteil ebenfalls eine AG oder KGaA, so muß auch die dortige Hauptversammlung mit glei- chem Mehrheitserfordernis zustimmen (§ 293 II). Verstöße gegen diese Formerfordernisse haben ohne weiteres gem. §§ 125, 126 BGB die Nichtigkeit der Verträge zur Folge. Daneben finden sich in den §§ 300 ff. umfassende Regelungen zum Schutze der Gesellschaft (§§ 300 - 302), der Gläubiger (§ 303) und zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre.

2.4.2 Eingliederung

Die Eingliederung einer AG in eine andere 17 ist die intensivste Form des Konzerns, die das AktG vorsieht. Hierbei bleibt die abhängige Gesellschaft nur noch ihrer Rechtspersönlichkeit nach beste- hen, ihre vermögensmäßige Substanz aber ist den Zugriffen der herrschenden AG ausgesetzt. So- fern sich noch außenstehende Aktionäre in der abhängigen AG befinden, werden sie durch die Eingliederung aus der AG herausgedrängt. Die Aktien der außenstehenden Aktionäre gehen auf die herrschende AG über 18 .

2.4.3 faktischer Konzern

Alle nicht auf Eingliederung oder einen Beherrschungsvertrag beruhenden Fälle von Beherr- schung, also auch die übrigen Unternehmensverträge i.S. §§ 291, 292 unterliegen den Regelungen der §§ 311 - 318. Üblicherweise wird für diese Fälle der Begriff des ‘faktischen’ Konzerns verwandt, ohne daß dieser Begriff im Gesetz Erwähnung findet 19 . So trägt denn auch der zweite Abschnitt des AktG die Überschrift ‘Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages’. Gemeint sind

15 Dies sind gem § 292 die Gewinngemeinschaft, der Teilgewinnabführungsvertrag und die Betriebspacht bzw. der Betriebsüberlassungsvertrag.

16 Die Grenzen der Leitungsmacht ergeben sich allerdings aus den allgemeinen Vorschriften. 17 Eine Eingliederung ist also nur unter Aktiengesellschaften zulässig!

18 vgl. § 320 IV.

6

hier alle Fälle der Konzernierung, bei denen die Leitungsmacht auf tatsächlicher Macht, wie z.B. Stimmmacht in der Hauptversammlung, personelle Verflechtungen in den Organen, finanzielle Ab- hängigkeit etc. 20 beruht. Die §§ 311 ff. stellen den Grundsatz auf, daß Einfluß, der nicht auf einem Beherrschungsvertrag beruht, nicht genutzt werden darf, um die abhängige Gesellschaft dazu zu veranlassen, für sie nachteilige Maßnahmen oder Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Durchbrochen wird dieser Grundsatz allerdings durch das sog. System des Einzelausgleichs 21 .

2.5 originäre Konzernleitungsaufgaben und -instrumente, Beherr-

schungsmittel

2.5.1 Die originären Konzernleitungsaufgaben

Unmittelbare Voraussetzung für die Existenz eines Konzernes ist die Ausübung einer einheitlichen Leitung des Konzerns 22 , deren Aufgabe die effiziente Führung des Gesamtkonzerns und seine Aus- richtung auf ein Zielsystem ist. Oberste Zielsetzung ist die langfristige Existenzsicherung des Kon- zerns und der Konzernobergesellschaft 23 . Unter Beachtung der rechtlichen Vorschriften, des gege- benen finanziellen Rahmens, der ständigen Zahlungsfähigkeit und einer angemessene Verzinsung sind alle betriebswirtschaftlichen Vorteile des Konzernverbunds optimal auszunutzen. Diese Auf- gabenstellung verlangt eine strategische Unternehmensführung, d.h. die Fähigkeit, tragfähige stra- tegische Erfolgspositionen zu besetzen, aufzubauen und zu erhalten 24 . Nach Scheffler liegen im Konzern heutzutage überwiegend dezentrale Strukturen vor. Diese können nur funktionieren, wenn die zur Existenzsicherung notwendigen Ziele und damit alle finanziellen Ziele für die Gesamtunter- nehmung bei allen einschlägigen Einzelentscheidungen berücksichtigt werden und die Aktivitäten zentral gesteuert, koordiniert und überwacht werden. Daraus resultieren die für die Konzernleitung unverzichtbaren originären Führungsaufgaben 25 :

• Strategische Ausrichtung des Konzerns (Unternehmenspolitik, strategische Geschäftsfelder, finanzielle Ziele, Verwendung von Ressourcen, strategische Unternehmensführung)

• Festlegung der Konzernstruktur und -organisation (Rechtliche und Managementstruktur, Richtlinien zur einheitlichen Ausrichtung z.B. der Finanzie- rung)

• finanzielle Führung des Konzerns 26

19 wohl aber in der Begründung der Bundesregierung, vgl. Kropff, B. (1965), S. 407.

20 vgl. 2.4.3.

21 dazu weiter unten 3.3.

22 so auch Möhring, L. (1992), S 24 ff.; nach h.M. besteht sogar eine Pflicht zur Konzernleitung, vgl. Scheffler, E. (1990), 173; Hommelhoff, P. (1987), S. 43 ff.; Koppensteiner, H.-G. (1987), Vorb. § 291 Rdnr. 30 f.. 23 Umwelt- u. Marktveränderungen können dazu führen, daß einzelne Produkt- u. Marktbereiche wirtschaftlich nicht mehr tragfähig werden und andere an ihre Stelle treten müssen. Die Konzernleitung hat entsprechend zu agieren. vgl. Scheffler, E. (1985), S. 2009, 2011.

24 ähnlich: Theis, G. (1992), S. 181 ff.; Scheffler: E. (1985), S. 2005 ff.; ders. (1990), S 174. 25 ähnlich auch Scheffler, E. (1985), S. 2007 ff.; Streyl, A. (1992), S. 86.

26 Dies umfaßt z.B. den Konzernabschluß gem §§ 329 f., die Bündelung der Kreditnachfrage zum Erhalt günstigerer Konditionen sowie die Liquiditätssicherung.

7

Kapitalausstattung und Finanzstruktur, Koordination der Finanzwirtschaft, Ausnutzung der ge- bündelten Nachfrage z.B. bei Kreditaufnahme; Konzern-Controlling z.B. zentrales Cash- Management, Devisen-Mangement)

• Besetzung wichtiger Führungspositionen im Konzern

2.5.2 Instrumente der Konzernleitung

Zur Erfüllung der Konzernleitungsaufgaben stehen folgende Instrumente zur Verfügung:

• Konzern-Controlling

• strategische Steuerung

• Satzung, Gesellschaftsverträge, Unternehmensverträge, Beteiligungshöhen und -arten

• strategisches Controlling

• operative Steuerung

• Unternehmensplanung, Budgets, Konzernrichtlinien, Berichterstattung

• Finanzierung im lang- u. mittelfristigen Bereich, Cash-Mgmt, Devisen-Mgmt, Kurssicherung, Bilanzierung, Verrechnungspreise, Konzernrevision

• Personalentwicklung Nach Streyl sind die Mittelfunktionen Finanzierung und Personalentwicklung leitungsneutral, d.h. sie erhalten erst Leitungsbezug, wenn sie zur Durchsetzung einer bestimmten Geschäftspolitik ein- gesetzt werden 27 .

2.5.3 Beherrschungsmittel

Nur schwer von den Instrumenten der Konzernleitung zu trennen sind die sog. Beherrschungsmit- tel, die i.w. dazu dienen, den bestehenden Beherrschungszustand aufrechtzuerhalten bzw. über- haupt erst zu errichten.

Man kann sie grob in faktische Beherrschungsmittel, die eine tatsächliche Machtausübung erlau- ben, sowie vertragliche Beherrschungsmittel, z.B. den Beherrschungsvertrag unterteilen. Ein Kata- log in Betracht kommender Beherrschungsmittel findet sich bei Werner 28 . Er nennt die wirtschaftli- che Abhängigkeit z.B. durch Lieferantenabhängigkeit, Kreditabhängigkeit oder Lizenzabhängigkeit sowie faktische Beherrschungsmittel 29 . Faktische Beherrschungsmittel können Mehrheitsbeteili- gungen und die damit verbundenen Stimmrechte sowie personelle Verflechtungen im Aufsichtsrat und Vorstand 30 sein. Ein wesentliches Beherrschungsmittel kann in finanziellen Abhängigkeiten bestehen 31 . Je größer der Verschuldensgrad des Unternehmens ist, desto stärker wird üblicherwei- se, z.B. bei Sanierungsfällen oder bei kleinen AG’n, der Versuch der Hausbanken ausfallen, Einfluß

27 vgl. Streyl, A. (1992), S. 110.

28 vgl. Werner, H.S. (1979), S. 140 ff..

29 vgl. Werner, H.S. (1979), S. 166.

30 Einen nicht zu unterschätzenden Einfluß bei der Besetzung von Aufsichtsrats oder Vorstandsposten üben Kredit- institute aufgrund von Vollmachtsstimmrechten bzw. Depotstimmrechten der Banken (hauptsächlich bei großen Banken bis zu 80 - 90 % der Anteile, vgl. Werner, H.S. (1979), S. 199) oder Kreditsicherungsmaßnahmen. 31 Dies kann z.B. auch ein Gläubiger-Schuldner-Verhältnis mit extrem hohem Verschuldensgrad des abhängigen Unternehmens sein. Der BGH vermutete in der sog. Tiefbau-Entscheidung (BGHZ 107, 7), das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses, obwohl ein Gesellschafter nur 48% des Stammkapitals hielt, da die betroffene GmbH bei ihm hoch verschuldet war.

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auf die Gesellschaftspolitik zu nehmen. Der Einfluß der Hausbank kann dabei aus Kreditverträgen (Häufig wird bei Großkrediten ein Mitspracherecht als bankpolitische Sicherungsmöglichkeit einge- räumt), oder daraus resultieren, daß man Einflußwünschen der Bank nachgibt, um nicht die Chance auf weitere Kredit zu verlieren. In der Folge werden aufgrund des Bankeneinflusses andere unter- nehmerische Entscheidungen getroffen; im Extremfall kann hiermit der Verlust der wirtschaftlichen Selbstständigkeit verbunden sein.

Eine weitere Einflußmöglichkeit resultiert aus Treuhandverhältnissen, kraft derer Banken Mitgliedsschaftsrechte für andere ausüben können 32 .

Bankenstimmrechte gem. § 135 können aber auch zur Unterstützung von Großaktionären eingesetzt werden, um z.B. eine bestimmte Besetzung der Organe des Konzernunternehmens sicherzustellen. Ob sich bereits dadurch ein beherrschender Einfluß der Großaktionäre ergibt oder erst durch die spätere personelle Verflechtung, ist umstritten.

Als weiteres Beherrschungsmittel kommen auch Satzungsbestimmungen gem. §§ 77 I, 78 III, 101 II, 111 IV S.2 in Betracht, mit denen dem Vorstand durch die Hauptversammlung eine Geschäftsord- nung gegeben werden kann. Ein beteiligtes Untenehmen kann so seinen Einfluß in der Satzung festschreiben 33 .

2.6 Die Bedrohungslagen durch den Konzern

Mit der Konzernierung sind für die abhängige Gesellschaft, aber auch für die außenstehenden Ak- tionäre und Gläubiger nicht unerhebliche Gefahren verbunden. Diese resultieren aus der Verschie- bung der Interessen innerhalb des Konzerns zugunsten der Konzerninteressen. Das Konzerninte- resse entspricht jedoch häufig nicht dem Interesse der Gesellschaften 34 . Das Gesellschaftsinteresse stellt sich als die dem Gesellschaftszweck entsprechende Gewinnmaximierung dar, das Konzerninte- resse hingegen als Interesse des herrschenden Unternehmens am wirtschaftlichen Erfolg des Kon- zerns 35 . Das Ausmaß der Interessenverschiebung ist abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Konzerns. Sie wird in einem Holding-Konzern geringer ausfallen als in einem Stammhauskon- zern.

Im Prinzip kann eine Trennung von Risiko und Verantwortung erfolgen. Z.B. kann zur kurzfristigen Ausnutzung von Marktchancen eine Tochter ausgegründet oder gekauft werden und nach der Gewinnmaximierung wieder abgebaut werden 36 .

Die Gefährdung der abhängigen Gesellschaft besteht darin, daß Gewinne z.B. durch Verrechnungs- preise unter den üblichen Marktpreisen von der abhängigen Gesellschaft in die herrschende Gesell-

32 vgl. Werner, H.s. (1979), S. 208.

33 ähnlich, Werner, H.S. (1979), S. 168.

34 vgl. Möhring, L. (1992), S. 24.

35 Objekt des Gesellschaftsinteresses ist das getragene Unternehmen, der Erfolg des Unternehmens fällt an die Träger, d.h. ihre Gesellschafter. Der Konzern an sich kommt aufgrund fehlender Rechtssubjektsqualität als Träger des Konzerninteresses nicht in Betracht, statt dessen ist es angebrachter vom Interesse des herrschenden Unter- nehmens am Konzern zu sprechen. vgl. Möhring, L. (1992), S. 27.

36 Paehler sieht darin die Chance des herrschenden Unternehmens zur Aufteilung von Handelsbereichen unter gleichzeitiger Beschränkung des Risikos zu Lasten der abhängigen Gesellschaften. vgl. Paehler, O. H. (1972), S. 17.

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schaft verlagert werden 37 , bzw. versucht wird, das Ergebnis des herrschenden Unternehmens und des Konzerns zu verbessern anstatt den Gewinn des abhängigen Unternehmens zu maximieren 38 . Dies kann zur Auszehrung der Substanz, bzw Überschuldung der abhängigen Gesellschaft führen. Eine weitere Gefahr besteht im Abzug von Liquidität und der damit verbundenen Konkursgefahr 39 . Damit ist unmittelbar eine Gefährdung des Fortbestandes der Gesellschaft verbunden. Weitere Gefährdungen ergeben sich aus dem möglichen Abzug von qualifiziertem Personal, der Anweisung lukrative Produkte aufzugeben oder besonders riskant Geschäfte zu tätigen.

Die Gefährdungen für die außenstehenden Gesellschafter ergeben sich im wesentlichen als Folge der Schädigung der Gesellschaft. Als außenstehende Aktionäre sind all die Aktionäre anzusehen, denen die Vorteile in Form von Leitungsmacht und Gewinnvereinnahmung aus dem Beherr- schungs- bzw. Gewinnabführungsvertrag nicht zustehen. Durch das Abziehen von Gewinnen sin- ken die Dividenden aller Aktionäre; die fortschreitende Auszehrung der Unternehmenssubstanz senkt das Vermögen aller Aktionäre. Während das herrschende Unternehmen diese Einbußen durch den abgezogenen Gewinn überkompensiert, haben die außenstehenden Aktionäre keine Kompensationsmöglichkeit, es sei denn über den durch die Konzernierung gestiegenen Börsenkurs ihrer Aktien. Jedenfalls erhalten die Aktionäre nicht automatisch den von ihrem Unternehmen er- wirtschafteten Gewinn. 40

Eine Gefährdung der Gläubiger ergibt sich ebenfalls als Reflex aus der Gefährdung der Gesellschaft. Wegen der geringeren Vermögenssubstanz sinkt die dem Gläubiger zu Befriedigung seiner Ansprü- che zur Verfügung stehende Haftungsmasse. Anders als bei der abhängigen Gesellschaft kommt es allerdings nicht sofort und zwingend zu einer Schädigung der Gläubiger. Diese realisiert sich erst in dem Moment, in dem die Gesellschaft in Konkurs geht und die Gläubiger ihre Forderungen nicht oder nur noch zum Teil realisieren können.

37 vgl. Strohn, L. (1977), S. 11.

38 vgl. Paehler, O.H. (1972), S. 17.

39 vgl. Möhring, L. (1992), S. 31.

40 Dieser läßt sich auch nicht als sog. Konzernbeitrag isolieren. vgl. Strohn, L. (1977), S. 11.

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3 Sicherungssysteme im Aktiengesetz

3.1 Sicherungssystem im Vertragskonzern §§ 300 ff.

Im Vertragskonzern wird durch § 308 der herrschenden AG ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft eingeräumt. Damit sind auch, sofern der Vertrag nichts ande- res vorsieht, für das abhängige Unternehmen nachteilige, allerdings auf das Konzerninteresse be- schränkte, Weisungen legitimiert. Dieses Weisungsrecht wird durch die Verpflichtung zum Verlust- ausgleich (§ 302), zur Gläubigersicherung (§ 303) und Ausgleichs- bzw. Abfindungsleistung an außenstehende Aktionäre (§§ 304, 305) kompensiert. Diese Regelungen werden durch Verfahrens- regeln sowie die Haftungsregeln der §§ 309, 310 ergänzt.

3.1.1 Sicherung der Gesellschaft (§§ 300 - 302)

Die Sicherung der Gesellschaft besteht i.w. im Schutz des Gesellschaftsvermögens vor Substanz- verlust.

§ 300 sieht Abweichungen von den für die unverbundene AG geltenden Regeln in § 150 II zur Bil- dung gesetzlicher Rücklagen vor. § 301 beschränkt den Höchstbetrag der Gewinnabführung.

Im Mittelpunkt des Sicherungssystems steht § 302, der anordnet, daß das herrschende Unterneh- men jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen hat, soweit dieser nicht durch Entnahmen aus während der Vertragsdauer angesammelten Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann. Auf diesen Anspruch kann gem. § 302 III erst drei Jahre nach Eintra- gung der Beendigung des Beherrschungsvertrages ins Handelsregister verzichtet werden, es sei denn der Ausgleichspflichtige wird zahlungsunfähig und die außenstehenden Aktionäre stimmen mit Sonderbeschluß zu, ohne daß eine Minderheit von 10 % des Grundkapitals Widerspruch erhebt.

3.1.2 Sicherung der Gläubiger § 303

Während des Bestands der abhängigen Gesellschaft sieht das Aktiengesetz keine unmittelbaren Sicherungen für die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft vor. Eine Gefährdung der Gläubiger soll aber durch die substanzssichernden Maßnahmen der §§ 300 - 302 verhindert werden. Damit kom- men sie mittelbar allen Gläubigern zugute. Soweit allerdings Gläubiger von der abhängigen Gesell- schaft keine Befriedigung erhalten können, können sie Ansprüche der Gesellschaft dem herrschen- den Unternehmen gegenüber, z.B. auf Verlustausgleich gem. § 309 IV 3 i.V.m. II u. I im Reflexwege geltend machen 41 .

Der Substanzschutz der abhängigen Gesellschaft endet aber mit Beendigung des Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrages. Darüberhinaus besteht die Gefahr, daß das abhängige Unter- nehmen alleine nicht mehr überlebensfähig ist. Damit ergibt sich für die Gläubiger der Gesellschaft ein gesteigertes Risiko. Als Ausgleich sieht § 303 vor, daß das herrschende Unternehmen für alle

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Forderungen Sicherheit leistet, die begründet wurden, bevor die Beendigung der Abhängigkeit in das Handelsregister als bekanntgemacht gilt. Voraussetzung ist allerdings, daß die Gläubiger ihre Ansprüche binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung angemeldet haben 42 . Gem. § 303 III kann sich das herrschende Unternehmen statt einer Sicherheitsstellung auch für die Forderungen verbürgen.

3.1.3 Sicherung der außenstehenden Aktionäre §§ 304 - 307

Die Nachteile der außenstehenden Aktionäre bestehen im wesentlichen im Sinken des Wertes ihres Anteils am Gesellschaftsvermögen sowie im möglichen Ausfall von Dividenden. . Während der Ve r- mögensnachteil bereits durch die Maßnahmen zur Substanzsicherung kompensiert ist, besteht das Problem des Dividendenausfalls weiter. Daher schreibt § 304 I für den Fall des Gewinnabführungs- vertrags eine regelmäßige angemessene Ausgleichszahlung, für den Fall des Beherrschungsvertra- ges eine angemessene Dividendengarantie vor 43 . Diese müssen im Gewinnabführungs- bzw. Be- herrschungsvertrag festgeschrieben sein, andernfalls sind die Verträge gem. § 394 III nichtig. Sind die Ausgleichszahlungen nicht angemessen, so kann auf Antrag ein angemessener Betrag gericht- lich festgelegt werden 44 .

Daneben besteht die Möglichkeit, sich ganz aus der abhängigen Gesellschaft zurückzuziehen. § 305

I sieht vor, daß im Gewinnabführungs- bzw. Beherrschungsvertrag die Verpflichtung 45 des herr-

schenden Unternehmens festgeschrieben sein muß, die Aktien außenstehender Aktionäre auf Ve r- langen zu erwerben. Die Abfindung besteht gem. § 305 II aus Aktien des herrschenden Unterneh- mens, soweit es sich um eine inländische unabhängige AG oder KGaA handelt (Nr. 1), soweit es sich um eine inländische abhängige AG oder KGaA handelt wahlweise aus Aktien dieser Gesell- schaft oder aus einer Barabfindung (Nr. 2), ansonsten aus einer Barabfindung (Nr. 3). Die Ange- messenheit der Abfindung bemißt sich nach § 305 III. Fehlt im Gewinnabführungs- bzw. Beherr- schungsvertrag eine entsprechende Verpflichtung oder ist die Abfindung nicht angemessen, so führt dies nicht zur Nichtigkeit, sondern eröffnet gem. § 305 V 2 die Möglichkeit des Antragsverfah- rens nach § 306.

41 so Schramm, V. (1991), S. 42.

42 vgl. § 303 I.

43 Der Maßstab für die Angemessenheit ist in § 304 II niedergelegt. Danach ist mindestens die jährliche Zahlung des Betrages zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage und den künftigen Ertragsaussichten der abhängigen Gesellschaft unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen als durchschnittlicher Gewinnanteil pro Aktie verteilt werden könnte.

44 Das Verfahren ergibt sich aus § 306.

45 Diese kann befristet gem § 305 IV sein. Innerhalb diser Frist müssen sich die Aktionäre entschieden haben, ob sie dieAbfindung oder den Ausgleich nach § 304 in Anspruch nehmen wollen.

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3.2 Das System des Einzelausgleiches §§ 311 - 318

3.2.1 Überblick

Die §§ 311 - 318 stellen den Kern des Konzernhaftungssystems für die sog. faktischen Konzerne dar 46 . § 311 I bestimmt grundsätzlich, daß ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß auf eine abhängige AG oder KGaA nicht dazu benutzen darf, diese zur Vornahme für sie nachteiliger Rechtsgeschäftes oder Maßnahmen (Geschäftsakte) zu veranlassen. § 311 I läßt aber Benachteili- gungen zu, wenn diese ausgeglichen werden. Das Haftungssystem der ‘faktischen’ Konzerne ba- siert also auf dem Prinzip des Einzelausgleiches; konkrete einzelne nachteilige Weisungen müssen durch konkrete Vorteile einzeln ausgegeglichen werden 47 .

Die §§ 312 - 318 sollen die Funktionsfähigkeit des § 311 sicherstellen und so nach dem Willen des Gesetzgebers mithelfen ‘sanften Druck’ zum Abschluß von Beherrschungsverträgen als der er- wünschten Form der Konzernierung auszuüben, wenn intensivere Leitung gewünscht ist 48 .

Gem. § 312 hat die abhängige Gesellschaft einen Abhängigkeitsbericht zu erstellen, dieser ist durch den Abschlußprüfer (§ 313) und den Aufsichtsrat (§ 314) zu prüfen. Dieser unterrichtet in seinem Bericht die Hauptversammlung über das Prüfungsergebnis (§ 171 II).

Gleicht das herrschende Unternehmen einen Nachteil nicht oder nicht rechtzeitig aus, so trifft die- ses nach § 317 eine Schadensersatzpflicht sowohl der abhängigen Gesellschaft als auch den einzel- nen Aktionären gegenüber. Neben den gem. § 317 Ersatzpflichtigen haften gem. § 318 die Mitglie- der des Vorstands der herrschenden Gesellschaft gesamtschuldnerisch.

Im Vordergrund scheint beim System der §§ 311 ff. zunächst der Schutz der Gesellschaft zu stehen, der Sache nach dienen sie aber auch dem Schutz der außenstehenden Aktionäre da die Vermögens- und Ertragslage sich idealtypisch nicht verändert 49 . Der Substanzerhalt dient auch mittelbar dem Gläubigerschutz; darüberhinaus können Gläubiger gem §§ 317 IV i.V.m. § 309 IV 3 im Reflexwege Ansprüche der Gesellschaft auf Nachteilsausgleich dem herrschenden Unternehmen gegenüber geltend machen.

46 § 311 gilt , wie die Begründung der Regierung ausdrücklich klarstellt, auch für die Fälle eines reinen Gewinnabfüh- rungsvertrages. vgl. Kropff, B. (1965), S. 417.

47 Damit wird einerseits die Ausrichtung der Töchter auf das Konzerninteresse ermöglicht (Schädigungsprivileg) und andererseits deren Eigeninteressen als selbstständige wirtschaftliche Einheiten berücksichtigt (Schutzfunktion). 48 vgl. Kropff, B. (1965) S. 407 f..

49 Die abhängige Gesellschaft soll nach Kropff nicht schlechter gestellt werden, als sie stünde, wenn sie unabhängig wäre. vgl. Kropff, B. (1994), § 311 Rdnr. 35.

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3.2.2 Verbot der Nachteilszufügung gem. § 311

Gem. § 311 darf bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige AG oder KGaA zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden 50 .

§ 311 II sieht zwei Arten des Ausgleichs vor. Entweder muß der Ausgleich während des Geschäfts- jahres tatsächlich erfolgt sein, oder aber bis spätestens bis zum Ende des Geschäftsjahres, in dem der Nachteil entstanden ist, bestimmt worden sein, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die Gewährung der Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch einzuräumen 51 .

3.2.2.1 Tatbestandsvoraussetzungen

3.2.2.1.1 fehlender Beherrschungsvertrag

Das Vorliegen eines Beherrschungsvertrages schließt die Anwendung der §§ 311 ff. aus. Bestehen mehrstufige Abhängigkeitsverhältnisse, so schließt ein Beherrschungsvertrag die Anwendung der §§ 311 ff. nur für die Stufen aus, die vertraglich geregelt sind 52 .

3.2.2.1.2 Abhängigkeitsverhältnis

Die Gesellschaft muß von einem anderen Unternehmen abhängig sein. Die Abhängigkeit kann ent- weder aus Unternehmensverträgen oder aus faktischen Umständen z.B. Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung oder personellen Verflechtungen von Leitungsorganen resultieren.

Von Bedeutung für die Anwendbarkeit der §§ 311 ist die Unternehmereigenschaft 53 . Hier ist der Begriff des Unternehmens i.S. des Konzernrechtes zugrunde zu legen. Dabei ist auf den in der Lite- ratur und Rechtsprechung entwickelten funktional orientierten Unternehmensbegriff abzustellen. In Abgrenzung zu reinen Privataktionären wird ein Mindestmaß an äußerer Veranstaltung sowie das Moment der Dauer gefordert. Bei unternehmerisch handelnden Großaktionären muß wenigstens noch das Leitbild des Unternehmens erkennbar sein. 54 . § 311 ist also nicht bei privaten Großaktio- nären anwendbar.

50 vgl. Deilmann, B. (1990), S. 48.

51 Das gilt auch für schlichte Abhängigkeitsverhältnisse, die nicht durch die einheitliche Leitung der herrschenden Gesellschaft bestimmt sind. vgl. Deilmann, B. (1990), S. 48 f..

52 ähnlich auch Raisch, P. (1988), S. 2; Papaganis, I. (1993), S. 25; auch Koppensteiner, H.-G. (1987), Vorb. § 311 Rdnr. 34 - 36.

53 . § 311 I 2. HS spricht ausdrücklich von einem herrschenden Unternehmen 54 ausführlicher: Raisch, P. (1988), S 9; Emmerich-Sonnenschein, (1993), S. 373.

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3.2.2.2 Rechtsfolgen

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 311, ergibt sich das Verbot 55 , die abhängige Gesellschaft zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft 56 vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen, ohne daß der Nachteil ausgeglichen würde.

Der Nachteilsausgleich ist nicht einklagbar oder pfändbar, da § 317 bei Nichtausgleich Schadenser- satz einräumt und erst dieser ein einklagbares Recht darstellt.

Unter Maßnahmen i.S. § 311 sind all die Handlungen zu verstehen, die geeignet sind, Vermögen oder Ertragskraft des Unternehmens in irgendeiner Weise zu berühren. Beispiele sind die Aufgabe eines Marktes, die Intensivierung bzw. Einschränkung der Forschung auf bestimmten Gebieten, die Vornahme bzw. Unterlassung von Investitionen, Übertragung von Unternehmensfunktionen auf das herrschende Unternehmen. Als nachteilig sind alle Maßnahmen einzuschätzen, die die Fähig- keit des abhängigen Unternehmens beeinträchtigen, nach Beendigung des Abhängigkeitsverhält- nisses weiterzubestehen. Dazu gehören auch alle Maßnahmen, die unübersehbare Risiken ohne Chance auf einen entsprechend hohen Gewinn enthalten 57 .

Jede Maßnahme ist für sich auf Nachteiligkeit zu überprüfen und einzeln durch einen konkreten Vorteil auszugleichen 58 . Eine allgemeine Kompensation von Nachteilen mit Vorteilen aus dem Be- herrschungsverhältnis kommt nicht in Frage 59 . Die Höhe des Ausgleichs muß dem Ausmaß des Nachteils entsprechen, also auch Verzögerungsschäden beinhalten. Er kann durch Einräumung eines einklagbaren Rechtsanspruchs 60 oder durch einen tatsächlichen Ausgleich in Form einer Übertragung jeden Vermögenswerts z.B. Sachen, Rechte, Dienste, Geld etc. erfolgen. Im Ergebnis muß die Gesellschaft vermögensmäßig so gestellt werden, als wäre sie unabhängig.

3.2.2.3 Der Begriff der Veranlassung

Unter der Veranlassung i.S. § 311 ist jede Einflußnahme des herrschenden Unternehmens auf die Mitglieder der Verwaltung oder die Mitarbeiter der abhängigen Gesellschaft zu verstehen, die das Ziel verfolgt, das Verhalten der abhängigen Gesellschaft zu steuern 61 . Die Veranlassung muß das abhängige Unternehmen dazu bestimmt haben, etwas zu tun, was sie ohne die Einwirkung nicht getan hätte 62 .

55 Zur Frage ob Verbot mit Sanktion oder Erlaubnis mit .... vgl. unten

56 Der Begriff des Rechtsgeschäfts erfaßt hier nur gegenseitige Rechtsgeschäfte, einseitige Rechtsgeschäfte sind unter dem Begriff der Maßnahmen zu subsumieren (arg. ex. § 312), vgl. Paehler (1972), S 32. 57 vgl auch Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311,Rdnr. 44 f..

58 Dieser muß nicht zwingend bilanzierungsfähig sein, sondern es kommt darauf an, daß er sich irgendwann positiv auf das Bilanzergebnis auswirkt. Kropff, B. (1994), § 311, Rdnr. 144.

59 vgl. Kropff, B. (1965), S. 409; ders. (1994) § 311 Rdnr. 2; Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311 Rdnr 71 f.. 60 nach h.M. trägt das herrschende Unternehmen das volle Risiko dafür, daß die zum Zweck des Nachteilsausgleichs gewährten Rechtsansprüche erfüllt werden können, d.h. insofern gelten die allgemeinen Regeln über Leistungsstö- rungen nicht. vgl Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311 Rdnr. 71 f..

61 so auch Emmerich-Sonnenschein, (1993), S377 62 vgl. Kropff, B. (1994), § 311 Rdnr. 95, 97.

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Die Beeinflussung erfolgt typischerweise über die Organe der abhängigen AG, also Aufsichtsrat und Vorstand bzw. Hauptversammlung. Problematisch ist die Nachweisbarkeit, insbesondere im Hinblick auf das subjektive Element der Steuerungsabsicht. Nicht immer ist die Veranlassung so eindeutig zu isolieren und zu bewerten, wie bei einem Beschluß der Hauptversammlung. Beeinflus- sung kann bisweilen recht subtil, z.B. durch einfache Gesten oder Suggestivfragen erfolgen. Schwierigkeiten bereitet auch die Abgrenzung der Beeinflussung von den Fällen des vorauseilen- den Gehorsams 63 . Vor nahezu unlösbaren Problemen sieht man sich bei Fällen der Organverflech- tung. Besteht z.B. der Vorstand der abhängigen AG ausschließlich aus Vertretern des herrschenden Unternehmens bedarf es keiner äußerlich wahrnehmbaren Veranlassung, um die abhängige AG zu beeinflussen.

Der Beweislastproblematik versucht man z.T. durch das Aufstellen von Vermutungsregeln beizu- kommen. So geht z.B. Paehler davon aus, daß bei personeller Verflechtung der Vorstände im beson- deren Maße die Veranlassungsvermutung gerechtfertigt ist, da sich kein äußerer Anhaltspunkt finden läßt, der als Veranlassung gedeutet werden kann. Darüberhinaus geht er sogar davon aus, daß bereits die Konzernvermutung aus§ 18 I eine Veranlassungsvermutung zuläßt 64 . Kropff nimmt an, daß aus allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, daß ein Geschäftsakt zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft und zum Vorteil des Konzernes bzw. des herrschenden Unternehmens veranlaßt wurde 65 .

3.2.2.4 Der Begriff des Nachteils

Unter einem Nachteil i.S. § 311 ist jede Schlechterstellung der abhängigen Gesellschaft zu verste- hen, die die Ertragslage oder das Vermögen beeinträchtigen 66 . Der Nachteil kann z.B. in entgange- nem Gewinn, in der Verschlechterung des Images oder im Verlust von Marktsegmenten bestehen. Jeder Nachteil setzt einen Sorgfaltsverstoß i.S. § 93 dar 67 . Einige Autoren gehen konsequenterweise davon aus, daß jede Maßnahme nachteilig ist, wenn der ordentliche und gewissenhafte Geschäfts- leiter einer unabhängigen Gesellschaft durch diese seine Pflichten verletzen würde 68 . Die Konzernie- rung an sich stellt jedoch nicht notwendigerweise bereits einen Nachteil dar 69 .

63 Äußert z.B. der Vorstandsvorsitzende der herrschenden AG in einem Gespräch mit dem Vorstand der abhängigen AG, man müßte doch einmal dieses und jenes tun, so ist für einen Dritten schwerlich festzustellen, ob er dabei die Absicht der Beeinflussung verfolgte oder lediglich unverbindliche Anregungen geben will. Tut der Vorstand der abhängigen AG dann dieses und jenes, ist dann darin ein Handeln auf Veranlassung zu sehen oder ein Fall des vor- auseilenden Gehorsams?

64 vgl. Paehler, O.H. (1972), S. 35 f.

65 vgl. Kropff, B. (1994), § 311 Rdnr. 95, 97; gegen die generelle Vermutung einer Veranlassung bei einheitlicher Leitung, Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311 Rdnr. 7.

66 ähnlich, Paehler; O.H. (1972), S. 37; Eine Beeinträchtigung der Vermögens- oder Ertragslage ist erforderlich, da sonst der Schutz der außenstehenden Aktionäre bzw. Gläubiger nicht erforderlich wäre. vgl. Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 28; Für Strohn sind alle Geschäftsakte nachteilig, die mit Risiken verbunden, denen keine adäquaten Gewinnchancen gegenüberstehen; ein Geschäftsakt mit dem Risiko des Bankrotts ist per se nachteilig, es sei denn es handelt sich dabei um die einzige Alternative, um das Unternehmen zu retten, da sich die Überlebens- chancen erhöhen. vgl. Strohn, L. (1977), S. 76 f..

67 Ob ein Sorgfaltsverstoß vorliegt, richtet sich danach, was der Vorstand positiv wußte bzw. wissen mußte. vgl. § 93; ähnlich Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 24.

68 vgl. Kropff, B. (1994), § 311, Rdnr 37, da die Entlastungsmöglicheit des § 317 II bereits in § 311 I hineingelesen werden muß.

69 so auch Arbeitskreis GmbH-Reform (1972), S.50.

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Problematisch ist der bei der Nachteilsfeststellung anzulegenden Maßstab. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Nachteilsfeststellung ist der Moment der Veranlassung 70 .

70 übereinstimmend Koppensteiner, H.-G. (1987), § 311, Rdnr. 29, Kropff, B. (1994), § 311, Rdnr. 107 f.; Emme- rich-Sonnenschein, (1993), S. 381; Strohn, L. (1977), S 67; Altmeppen, H. (1991), S. 30; Paehler, L. (1972), S. 42.